Expediente Número: 00-24171 MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS En fecha 27 de noviembre de 2000, se recibió en esta Corte el Oficio No. 972, del 23 de noviembre del 2000, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual se remitió el presente expediente, contentivo de la querella interpuesta por la ciudadana Lisbeth Coromoto Arias González, con cédula de Identidad número 7.762.454, asistida por el abogado José Francisco Parra Villalobos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 39.470, contra el acto administrativo dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia de fecha 7 de abril de 1997 y notificado el 14 de abril del mismo año. Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada Yngrid Franchi Morán, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 46.613, actuando en representación judicial de la Contraloría Municipal de Maracaibo, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de agosto de 2000. En fecha 28 de noviembre de 2000, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras. En fecha 12 de diciembre de 2000, la ciudadana Yngrid Franchi Morán, actuando en representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 20 de diciembre de 2000, comenzó la primera etapa de la relación de la causa. En fecha 22 de enero de 2001, el apoderado judicial de la querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 6 de marzo de 2001, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que el apoderado judicial de la querellante presentó su escrito de informes. En fecha 16 de octubre de 2001, en virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández quien sustituye a la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, esta Corte queda constituida de la siguiente manera: Presidente, Perkins Rocha Contreras; Vicepresidente, Juan Carlos Apitz Barbera y los Magistrados: Evelyn Marrero Ortiz, César J. Hernández y Ana María Ruggeri Cova, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte para decidir toma en cuenta las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA INTERPUESTA La querellante fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que durante más de cinco años ha sido funcionaria de carrera, desempeñándose inicialmente como Secretaria III y posteriormente como Directora de Control Previo de la Contraloría Municipal de Maracaibo. Que el 14 de abril de 1997, fue notificada del Oficio No. CM-DC-769-97 del 7 de abril de 1997, mediante el cual se le informaba que estaba “destituida” del cargo que ejercía, por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción. Que se le “destituyó” vulnerándose su derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución Nacional, de manera flagrante y grosera, pues se enteró de su destitución en el momento de ser notificada, sin que pudiera ejercer descargos ni se le dio oportunidad de que la Administración escuchara sus alegatos, vulnerándose no sólo el derecho a la defensa sino también el derecho al debido proceso. Que aun si la administración considera que era funcionaria de libre nombramiento y remoción, por ser funcionaria de carrera se le ha debido pasar a situación de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias. Que su “destitución” esta viciada de nulidad absoluta por haberse subvertido el procedimiento legalmente establecido. Que hubo vicios en la notificación del acto administrativo, pues no se le indicaron los recursos a que había lugar. Que solicita la nulidad del acto recurrido, su reincorporación al cargo de Directora de Control Previo de la Contraloría Municipal de Maracaibo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo. II DEL FALLO APELADO En fecha 9 de agosto de 2000, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, dictó sentencia declarando con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Lisbeth Coromoto Arias González, contra la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en consecuencia anuló el acto administrativo contenido en el Oficio No. CM-DC-769/97 dictado el 7 de abril de 1997, mediante el cual se le retiró del cargo de Directora de Control Previo de dicha Contraloría y ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 7 de abril de 1997, hasta su efectiva reincorporación, con inclusión de las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos por Decreto Presidencial, por la Convención Colectiva o por aumento en la Ley de Presupuesto del Municipio Maracaibo y de la Contraloría Municipal de Maracaibo y para ello basó su decisión en las siguientes consideraciones: Que se encuentra probada en autos la condición de funcionaria pública de la recurrente y que se le destituyó sin que se siguiera un procedimiento administrativo previo a tales efectos. Que igualmente en el acto recurrido no se le notificaron a la recurrente los recursos con los que contaba para enervar el acto, por lo cual es defectuosa y no produce ningún efecto. Que no se cumplieron las gestiones reubicatorias establecidas en la Ley de Carrera Administrativa . Que con relación a la apelación ejercida por la querellante por el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la presente querella, del cual se desconoce si hubo pronunciamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal decisión por ser cautelar debe seguir el destino de la decisión que ahora se dicte. III DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION En fecha 12 de diciembre de 2000, la abogada Yngrid Franchi Morán, actuando en representación de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de la apelación por ella interpuesta basándose en las siguientes consideraciones: Que según se desprende de sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia el ciudadano Freddy Contreras, Contralor Municipal ejercía el cargo de manera írrita y al haber sido él quien nombró a la querellante, tal nombramiento es nulo de nulidad absoluta, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo, le otorgan al Contralor la facultad de remover al personal y que fue el Contralor legítimo quien la removió. Que además la querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, su remoción es totalmente válida. Que la reincorporación de la querellante causaría graves daños al presupuesto del organismo. IV CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 22 de enero de 2001, el abogado José Francisco Parra Villalobos actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta por la representación judicial de la Contraloría Municipal de Maracaibo, basándose para ello en los siguientes argumentos: Que en la fundamentación de la apelación, la representación judicial de la Contraloría Municipal de Maracaibo, alegó nuevos hechos al proceso, como lo son el supuesto acto írrito del nombramiento del cargo de Directora de Control Previo y el hecho de que su poderdante se encuentra presuntamente ejerciendo otro cargo desde que fue retirada de la Contraloría Municipal. Que el punto central por el cual su representada ocurrió a la vía jurisdiccional, fue la forma directa, grosera y flagrante violación a las normas de rango legal como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento. Que la querellante fue “destituida” sin que se le respetara el derecho a la defensa, y que ahora la Contraloría quiere hacer ver que se trató de una remoción. Que es falso que su representada ocupara dos cargos dentro de la Administración Pública y que el acto ilegal por el cual se destituyó a su poderdante era obligatorio y de inmediato cumplimiento, es decir, que mientras el acto no fuere declarado nulo, el mismo tenía toda su vigencia y por tanto su representada se encontraba fuera de la Contraloría. Que la destitución es una sanción disciplinaria y antes de imponerse debe permitirse el derecho a la defensa del interesado. Que se le imponga la condenatoria en costas del recurso a la parte apelante. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta y a tal efecto sostiene lo siguiente: Alega la querellante, que fue “destituida” de su cargo sin que le siguiera procedimiento alguno, y el Juzgado a quo consideró igualmente que no había mediado procedimiento para la mencionada “destitución” y por ende procedió a anular el acto y a ordenar la reincorporación de la funcionaria en el cargo que ejercía. En tal sentido, observa esta Corte, que aún cuando el acto mediante el cual se removió del cargo a la querellante, expresa que “(...) queda destituida de su cargo como Directora de Control Previo de este organismo (...)”, en realidad no se trata de una destitución sino de una remoción, dicha conclusión deriva de la norma jurídica que sirvió de fundamento al acto, la cual está constituida por el artículo 7 ordinal 1° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo, y que establece cuales cargos de la organización municipal se consideran de libre nombramiento y remoción. Se observa, que tanto el Contralor del Municipio Maracaibo al dictar el acto como el Juzgado a quo al dictar sentencia anulándolo, erraron al calificar lo que a la luz del derecho es una remoción como una destitución. En este orden de ideas, tal y como fue alegado por la apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con el mencionado artículo 7 ordinal 1° de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio, los funcionarios que tengan el rango de Directores del Ayuntamiento, se consideran de libre nombramiento y remoción. De igual modo, el artículo 97 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, faculta al Contralor Municipal para nombrar y remover al personal de la Contraloría Municipal, con observancia de lo establecido en las Ordenanzas respectivas. No obstante lo anterior, de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que efectivamente la ciudadana Lisbeth Coromoto Arias González, se desempeñó como Directora de Control Previo de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, desde el 1° de mayo de 1996 hasta el 7 de abril de 1997, pero previamente se había desempeñado como Secretaría III, por lo cual tenía carácter de funcionaria de carrera, según se desprende del certificado de funcionario de carrera que le fue otorgado y que riela al folio 11 del presente expediente. En tal sentido, observa esta Corte, que al tratarse en el caso de autos, de una funcionaria de carrera que se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, tal circunstancia da lugar al cumplimiento de una serie de pasos que no se evidencia de las actas que conforman el expediente, que hayan sido cumplidos por la Administración Municipal. Tal y como lo observó el Juzgado a quo, la Contraloría Municipal no pasó a la querellante a situación de disponibilidad para que se llevaran a cabo las gestiones reubicatorias en virtud de que la ciudadana Lisbeth Arias González era una funcionaria de carrera, que para el momento de la remoción se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción. Ello así, la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo no cumplió con su obligación de pasar a situación de disponibilidad a la querellante para realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 42 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo y los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa. La situación precedentemente descrita, trae como consecuencia que aun cuando la funcionaria de carrera se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, para ser efectivamente retirada de dicho cargo requería que la Administración Municipal dictara un acto a tales efectos, es decir, es necesario que al producirse la remoción del funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción se inicien las gestiones reubicatorias y en el supuesto de que las mismas resulten infructuosas, se dicta el correspondiente acto de retiro definitivo del cargo. Esta Corte considera que en el caso de autos, la Administración removió y retiró a la funcionaria mediante un solo acto, subvirtiéndose el procedimiento establecido para estos casos, que consiste como ya se dijo, en la remoción, inicio y realización de las gestiones reubicatorias y retiro, si tales gestiones fracasan, ello así, el acto de remoción de la funcionaria es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Es necesario destacar que esta Corte, en reiterada jurisprudencia ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes y no un acto complejo, como en algunos casos erróneamente se ha llegado a pensar. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, de conformidad con lo previsto en los artículos 53, ordinal 2º, y 54 eiusdem. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley de Carrera Administrativa; o cuando sean infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de esa Ley. De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. Dado el razonamiento de la premisa conceptual anterior, esta Corte ordena la reincorporación de la querellante a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias al cargo que ejercía o a uno de igual o superior jerarquía en la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir durante dicho lapso. Sin embargo, esta Corte considera improcedente lo ordenado por el Juzgado a quo, en cuanto a los pagos de bonificaciones, primas, aumentos de sueldos por Decreto Presidencial, por la Convención Colectiva o por aumento en la Ley de Presupuesto del Municipio Maracaibo, y de la Contraloría Municipal de Maracaibo, vacaciones, bonos, aguinaldos, retroactivos, intereses sobre prestaciones, bonos por firmas de contratos colectivos, bonos de alimentación y transporte o de cualquier otro decreto por el Ejecutivo Nacional o que perciban los Empleados del Municipio Maracaibo, aportes patronales a la Caja de Ahorros y demás beneficios de la Convención Colectiva de los Empleados al Servicio del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ya que de acuerdo con lo establecido por jurisprudencia reciente de esta Corte, no pueden ser ordenados por cuanto son beneficios que para ser otorgados requieren una prestación efectiva de servicios por parte del beneficiario. Así se decide. Adicionalmente, esta Corte considera necesario precisar, que es errado el criterio del Juzgado a quo, al considerar que el acto de remoción esta viciado por el hecho de que no se le notificaron a la querellante los recursos a los que tenía derecho y los lapsos para interponerlos, en tal sentido, es evidente que de conformidad con los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, efectivamente se considera viciada la notificación cuando dichas menciones son omitidas y tal circunstancia acarrea que se considere que el acto notificado no surte efectos o es ineficaz y por ende no transcurren los lapsos de caducidad para intentar los recursos correspondientes. No obstante, en el caso de autos, la querellante intentó el recurso contencioso administrativo de nulidad oportunamente, por lo cual, se concluye que los vicios en la notificación no le causaron ningún tipo de indefensión. Así se decide. En consecuencia, esta Corte confirma con las modificaciones aquí contendidas la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 9 de agosto de 2000. VI DECISIÓN Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Yngrid Franchi Morán, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo. En consecuencia: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada Yngrid Franchi Morán, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 46.613, actuando en representación judicial de la Contraloría Municipal de Maracaibo, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de agosto de 2000, la cual SE CONFIRMA con las modificaciones expuestas en la motiva del presente fallo; en consecuencia, se Ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, a los fines de que se cumplan con las gestiones reubicatorias pertinentes Publíquese, regístrese y notifíquese, cúmplase con lo ordenado. Bájese el expediente a su Tribunal de origen dejándose copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil uno (2001). Años 191º de la Independencia y 142º de la Federación. El Presidente – Ponente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADOS CESAR J. HERNADEZ D. EVELYN MARRERO ORTIZ ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ PRC/