Expediente 01-25262 MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS En fecha 20 de junio de 2001, se dio por recibido en esta Corte el oficio N° 1777 de fecha 7 de junio de 2001, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella interpuesta por el abogado Oscar Specht Sánchez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.714, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana Hernández Sánchez, cédula de identidad N° 4.117.519, contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía. Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 18 de abril de 2001, por la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.162, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 28 de marzo de 2001, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella incoada por la mencionada ciudadana. En fecha 26 de junio de 2001, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, fijándose el décimo día de despacho siguiente parta comenzar la relación de la causa. En fecha 19 de julio de 2001, la sustituta de la Procuradora General de la República consignó escrito de fundamentación de la apelación. En esa misma fecha se dejó constancia que comenzó la relación de la causa. En fecha 2 de agosto de 2001, el abogado Oscar Specht, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante consignó escrito de contestación a la apelación. En fecha 7 de agosto de 2001, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose este en fecha 18 de septiembre del mismo año. En fecha 16 de octubre de 2001, en virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández quien sustituye a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vicepresidente, EVELYN MARRERO ORTIZ, CESAR J. HERNÁNDEZ Y ANA MARIA RUGGERI COVA, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 20 de noviembre de 2001, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que la sustituta de la Procuradora General de la República presentó su escrito. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA En fecha 17 de enero de 2000, el abogado Oscar Specht Sánchez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana Hernandez Sánchez, interpuso formal querella contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, con base en los siguientes argumentos: - De los hechos: En primer lugar, señaló que la querellante ingresó al mencionado instituto en fecha 1° de febrero de 1980, ocupando el cargo de Asistente de Analista I, adscrita al Departamento de Bienestar Social de las Relaciones Laborales y Contractuales de la Dirección de Personal del Instituto, ascendiendo posteriormente al cargo de Técnico Trabajador Social III hasta el día 1° de enero de 1986, cuando fue ascendida al cargo de Trabajador Social II, siendo promovida en fecha 2 de noviembre de 1994 al cargo de Jefe (encargada) de División de Relaciones Laborales hasta el día 1° de abril de 1996, fecha en la que fue designada como titular de ese cargo, hasta que recibió el oficio N° IAAIM-DP-AL-99-110 de fecha 20 de mayo de 1999, mediante el cual se le removió de dicho cargo, quedando en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes a partir de la fecha de la notificación de la mencionada decisión. De igual manera, señaló que una vez vencido el referido lapso, el instituto procedió a retirarla del cargo, mediante oficio N° IAAIM-DP-AL-99-179 de fecha 6 de julio de 1999, publicado en el Diario “Ultimas Noticias” de fecha 24 de julio de 1999, razón por la cual se dirigió ante la Junta de Avenimiento en fecha 5 de enero de 2000, a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa y así se le reincorporara al cargo y se le pagaran los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. -Del derecho: La parte accionante señaló que el acto de remoción está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el mismo había sido dictado de conformidad con el Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974, el cual “se limita a hacer la enumeración de las funciones que determinan la calificación, la cual, en consecuencia va a ser efectuada en el caso específico, por el propio órgano administrativo que efectúa la remoción”, de lo cual se deriva un doble vacío – a decir del accionante – pues se daba una violación expresa de una norma, en virtud de que el legislador quiso excluir, mediante Decreto, clases de cargos y no cargos aislados, por lo que al calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la administración está violando el régimen de la ley, en que el mismo tiene vigencia dentro de la clase a la que pertenece y por ende no puede afectársele aisladamente sin que se afecte a toda la clase. Asimismo, señaló que se daba una incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción, pues no le correspondía a éste calificar el cargo, pues tal atribución le corresponde al Presidente de la República. Por otra parte, señaló que el acto de remoción está inmotivado, pues no especificó la categoría del cargo para calificarlo como de alto nivel y de confianza, desprendiéndose la inmotivación del mismo. Con base en lo anterior, alegó que la nulidad del acto de remoción traía como consecuencia la nulidad del acto de retiro, en virtud de que este último proviene de aquél cuya ejecución es ilegal, por lo que también estaba afectado de nulidad absoluta, según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tal motivo solicitó se declarara la nulidad de ambos actos y se ordenara la reincorporación de la querellante en el cargo que venía desempeñando con el correspondiente pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta su definitiva reincorporación con la respectiva indexación, para lo cual solicitó una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto de las remuneraciones dejadas de percibir y el porcentaje correspondiente a la indexación para su cuantificación. II DE LA CONTESTACION A LA QUERELLA En fecha 24 de febrero de 2000, la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República dio contestación a la querella en los siguientes términos: Alegó que la solicitud de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que hizo la querellante, se basa en críticas y atacando directamente al Decreto N° 211, el cual sirvió de base para dictar dichos actos y cuya revisión por ilegalidad correspondería al Tribunal Supremo de Justicia y no al Tribunal de la Carrera Administrativa. Señaló que a la querellante se le removió por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como ella lo reconoció al decir que era Jefe de División y que, con respecto al alegato de ella, referente a la especificación de las funciones para determinar la potestad de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia de esta Corte había diferenciado entre los conceptos de alto nivel y de confianza al señalar que “razones diferentes dieron lugar a la calificación de los cargos que enumera el Decreto 211 en sus tres (3) literales. De allí, pues, que para que su aplicación sea necesario analizar concienzudamente si el cargo específico puede excluirse de la Carrera por ser de Alto Nivel o si por el contrario, lo es por ser de Confianza, si ambos conceptos fueran idénticos y compatibles no hubiera existido en la referencia a las dos categorías de cargos, ni el Decreto 211 hubiera tenido necesidad de numerarlos”. Respecto al alegato de la incompetencia del funcionario que dictó el acto, la sustituta de la Procuradora General de la República lo negó, “toda vez que en el presente caso a la ciudadana querellante la remueve del cargo la autoridad competente, es decir, el Director General del Instituto querellado, en uso de las atribuciones establecidas en el Artículo 10, numeral 5 de la Ley del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía y su Reglamento, en concordancia con el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con el Decreto N° 211 en su Artículo Unico, literal “A” por cuanto ejercía el cargo de JEFE DE DIVISIÓN TÉCNICA; adscrita a la Dirección de Personal, dicha remoción fue aprobada por el Consejo de Administración de ese Instituto, en su Reunión N° 652, Punto de Agenda N° 14, Decisión N° CA-0-044-99 DE FECHA 19-05-99”. Con base en todo lo anterior, consideró improcedentes los pedimentos de la accionante, alegando que los actos impugnados no eran nulos y que por ende no procedía su reincorporación, ni la remuneración dejada de percibir, así como tampoco la indexación solicitada y así solicitó que fuese declarado. III DEL FALLO APELADO En fecha 28 de marzo de 2001, el Tribunal de la Carrera Administrativa dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Ana Hernández Sánchez, contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía con base en las siguientes consideraciones: Como punto previo al fondo, el Tribunal a quo se pronunció sobre la competencia del funcionario que dictó el acto de remoción, para lo cual señaló que de la documentación que constaba en autos y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7, 8 y 10 de la Ley del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía y su Reglamento, el acto de remoción había emanado de un funcionario competente, en virtud de que fue aprobado por el Consejo de Administración y fue suscrito por el Director General del ente querellado. Por otra parte, al analizar el acto de remoción, señaló que la administración al calificar el cargo como de Alto Nivel y de Confianza, lo hizo sin diferenciarlos, cuando en realidad son distintas calificaciones, incurriendo así en una indeterminación que colocó a la querellante en estado de indefensión “al no tener certeza en cual de los supuestos del Decreto N° 211 es ubicada, a los fines de su defensa”, razón por la cual declaró nulo el acto administrativo de remoción y por ende el acto de retiro. Por lo antes expuesto, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Ana Hernández Sánchez contra el mencionado Instituto, ordenando su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación con la respectiva indexación, ordenándose para ello una experticia complementaria del fallo. Es importante destacar que de dicho fallo hubo un voto disidente del Magistrado Antonio de Pedro Fernández, con fundamento en los siguientes razonamientos: Señaló en primer lugar, que la querella había sido interpuesta en fecha 17 de enero de 2000, y que independientemente que la caducidad del acto de remoción no había operado en el presente caso, por no habérsele informado en la notificación acerca de los recursos a interponer y la oportunidad para ello, la mayoría sentenciadora debió analizar el asunto y no lo hizo. Por otra parte, el disidente señaló que la voluntad de la administración fue la de remover a la querellante de un cargo de Alto Nivel, como lo es el de Jefe de División y, que si bien era cierto que no se determinaba el numeral en el que estaba incluido el cargo, que es el 8, no era menos cierto que al calificarlo como Jefe de División se le estaba incluyendo en dicho numeral. Asimismo, señaló el hecho de que “en la notificación se señale que el cargo está considerado ‘como de Alto Nivel y de Confianza’ (…) no le resta validez al acto, pues de hecho, todo cargo de Alto Nivel es de Confianza”, y que decidir como lo hizo la mayoría sentenciadora “implica un rigorismo formal excesivo, cuando de forma expresa está manifestada la voluntad del Organismo de removerlo de un cargo de Alto Nivel (…). De ahí, que se debió declarar valida la remoción y entrar a considerar el retiro”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 19 de julio de 2000, la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos: Alegó que el fallo impugnado era nulo, según lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 312 ejusdem, en virtud de haber incurrido en una errónea interpretación acerca del alcance de una disposición expresa en la Ley. De igual forma, expresó que no se había desnaturalizado el carácter de alto nivel del cargo, por cuanto ejercía el cargo de Jefe de División y así fue reconocido por ella durante el proceso de primera instancia, y habiendo invocado la administración que se le había removido del cargo de Jefe de División, el cual es de libre nombramiento y remoción, era inoficioso el argumento del a quo según el cual a la querellante se le dejó indefensa, “pues del texto del recurso se evidencia que para la recurrente nunca existió duda alguna de que el cargo del cual fue removida era de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION”. Destacó que carecía de veracidad el argumento del a quo, según el cual “resulta difícil para el funcionario conocer, debido al basamento legal en que se basó su remoción, produciéndole indefensión y violación a la estabilidad”, pues se le indicó claramente la remoción del cargo de Jefe de División, el cual reconoció la actora que ejercía como titular, evidenciándose así que no tenía duda acerca de la naturaleza del cargo del cual se le removió y por lo tanto resultaba infundada la indefensión que determinó el a quo. Por último, señaló que la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción y así era conocido por la demandante, lo cual jamás desconoció, y que además la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no se puede considerar inmotivada una decisión que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, razón por la cual solicitó que fuese declarada con lugar la apelación y en consecuencia, se declarara sin lugar la querella incoada por la ciudadana Ana Hernández Sánchez. V DE LA CONTESTACION A LA APELACION En fecha 2 de agosto de 2001, el abogado Oscar Specht, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana Hernández Sánchez dio contestación a la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República con base en las siguientes consideraciones: Que lo alegado por la recurrente no se corresponde con la realidad del análisis hecho por el a quo al decidir el caso sometido a su consideración, pues la recurrente pretende que esta Corte le subsane el error cometido en la motivación del acto, revocando la sentencia del a quo , lo cual no es procedente, pues esta no viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil como pretende hacer valer la apelante, ya que quedó demostrado que el acto administrativo de remoción fue dictado inmotivadamente. Con base en lo anterior solicitó a esta Corte declarara sin lugar la apelación y en consecuencia declarara con lugar la querella incoada por la ciudadana Ana Hernández Sánchez. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 28 de marzo de 2001, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Ana Hernández Sánchez, y a tal efecto observa lo siguiente: En su escrito de fundamentación de la apelación, la sustituta de la Procuradora General de la República, alegó que la sentencia del a quo incurrió en una errónea interpretación del derecho, ya que al remover a la querellante con base en el literal “A” del mencionado Decreto, no se desnaturalizó el carácter de alto nivel del cargo y no se le generó contradicción o confusión alguna que lesionara sus derechos fundamentales, por lo que no podía declararse la nulidad del acto, pues el sentenciador debía “escudriñar la verdad mediante análisis de las pruebas(...) para constatar la verdadera situación” y en tal sentido señaló que el juez tenía tan sólo una función integradora del derecho, “pues le corresponde interpretarlo, hasta cubrir de ser necesario las posibles laguna (sic) legales”. De igual forma, señaló que a la querellante se le indicó claramente de la remoción del cargo de Jefe de División, el cual “en todo momento y a lo largo del proceso, reconoce la actora que ejercía como titular, de manera que la querellante evidencia no tener ninguna duda acerca de la naturaleza del cargo del cual se le removió, por tanto la indefensión que determina el Tribunal es infundada”. Ante tal alegato, la querellante señaló que el ente accionado pretende que esta Corte le subsane el error cometido en la motivación del acto, lo cual era improcedente, pues la administración no podía subsanar posteriormente la omisión cometida en el acto de remoción. Es así como esta Corte observa, que en el fallo apelado, el Tribunal de la Carrera Administrativa destacó que ha sido criterio reiterado de los Tribunales Contencioso Administrativos “que el acto de aplicación del Decreto N° 211 sólo es válida si en el mismo se señala en forma concreta e inequívoca, el supuesto legal en virtud del cual se excluye de la carrera a un funcionario mediante la aplicación de su normativa (...). En consecuencia, resulta necesario que, cuando la administración haga uso de la facultad discrecional que se le confiere en ese instrumento, se ajuste a las previsiones normativas y es así, como se califica un cargo como de confianza o de alto nivel para proceder a la remoción del funcionario, teniendo la Administración la carga impretermitible de demostrar con las pruebas pertinentes que ese funcionario ejercía un cargo de confianza o de alto nivel; por esa razón no resulta admisible jurídicamente que, la Administración la remueva sobre la base de ocupar acumulativamente un cargo de alto nivel y de confianza, y pretende demostrar la adecuación del acto administrativo a los presupuestos del Decreto N° 211”. Siendo ello así, considera esta Corte necesario señalar que el criterio que ha venido sosteniendo este órgano jurisdiccional es que las disposiciones del Decreto N° 211, deben ser interpretadas en forma restringida, justamente porque son limitativas del derecho de estabilidad de los funcionarios, ya que la calificación que se haga de que un cargo es de libre nombramiento y remoción conforme al mencionado Decreto, priva a su titular del derecho a ejercer el cargo, de allí que, no pueden hacerse interpretaciones extensivas de las disposiciones del mencionado Decreto, sino que las mismas han de ceñirse al supuesto específico que la disposición concreta contenga. En tal sentido, es importante destacar que en caso que la Administración proceda a remover a un funcionario con fundamento en el mencionado Decreto, debe motivar adecuadamente el acto, pues no basta para considerar el acto motivado y legalmente fundamentado, con indicar genéricamente la norma de dicho Decreto que los contempla, sino que es necesario especificar en cual de los distintos supuestos se encuentra el cargo ocupado por el funcionario que es objeto de la remoción. En el presente caso, esta Corte observa que en el acto de remoción (folio 32), el ente querellado se limitó a señalar que “de conformidad con el Decreto 211(...) en su Artículo Unico, Literal ‘A’, se ha decidido removerla del cargo de Jefe de División Técnica (...), en virtud de que el cargo que usted desempeña esta considerado como de Alto Nivel y de confianza; y por ende, de libre nombramiento y remoción por aprte (sic) del Ejecutivo Nacional”; lo que de conformidad con el criterio antes señalado no constituye motivación suficiente para producir los efectos del acto recurrido, pues, tal como lo señaló el Tribunal a quo en el fallo impugnado, la querellante quedó indefensa al no tener la certeza de cual era el supuesto del literal “A” del Decreto N° 211, que le sirvió de base a la Administración para removerla, razón que conduce a esta alzada a ratificar el fallo apelado en todas y cada una de sus partes, y así se decide. VI DECISIÓN En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.162, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2001 por el Tribunal de Carrera Administrativa, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Ana Hernández Sánchez, contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía. En consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo en todas y cada una de sus partes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los__________________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil uno (2001). Año 191° de la Independencia y 142° de la Federación. El Presidente-Ponente PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADOS EVELYN MARRERO ORTIZ CESAR J. HERNÁNDEZ ANA MARIA RUGGERI COVA El Secretario Accidental, RAMON ALBERTO JIMENEZ PRC/10