TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente N° 01-26317
MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

En fecha 5 de diciembre de 2001 el ciudadano YVAN SABIANI, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 15.150.062, actuando con el carácter de Vicepresidente y representante legal de la Sociedad mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 13 de octubre de 2000, bajo el N° 38, tomo 22-A, asistido por los abogados ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, JORGE KIRIAKIDIS L., JUAN PABLO LIVIALLI A. y AURELIO CRISAFULLI, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 18.410, 50.886, 47.910 y 46.088, respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo por abstención o carencia con solicitud de medida cautelar innominada contra la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, “en lo que respecta al otorgamiento de la licencia de instalación y funcionamiento de la sala de bingos y máquinas traganíqueles denominada ‘Caribe Plaza’”.

El 12 de diciembre de 2001 se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de que la Corte decida acerca de la competencia para conocer el recurso interpuesto y, eventualmente, sobre la medida cautelar solicitada. En esa misma fecha se ordenó oficiar al Ministro de Finanzas para la comisión de los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA

Expresa el recurrente en su escrito, que luego del resultado de un referéndum consultivo a los habitantes del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, se autorizó en el referido Municipio la instalación y operación de casinos y bingos, mediante Decreto N° 2.185 de fecha 5 de noviembre de 1997, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.335 del 17 de noviembre de 1997, donde se declaró a dicho Municipio, zona turística y apta para el funcionamiento de casinos, salas de bingo y maquinas traganíqueles.

Señala, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se encuentra habilitada para otorgar licencias de instalación y de funcionamientos de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, en la jurisdicción del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, “siempre que quienes así lo soliciten cumplan con todos los requisitos y consignen los recaudos que al efecto prevé la Ley de Casinos y su Reglamento”.

Indica, que el 19 de febrero de 2001, la Sociedad mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS C.A., solicitó a la referida Comisión el otorgamiento de la Licencia para la instalación y funcionamiento de una Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”, a ubicarse en un local de la calle Jesús María Patiño, Municipio Mariño, Porlamar, Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta.

Expresa, que dicha solicitud cumplió con todos los requisitos que exige la Ley para el control de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, (en lo adelante Ley de Casinos) y su Reglamento, los cuales son: 1) identificación y carácter con el que actúa el solicitante de la licencia, 2) datos de la solicitante, 3) especificaciones del casino, 4) identificación de los accionistas, 5) declaración jurada de someterse a las disposiciones de la referida Ley y su Reglamento, 6) demás disposiciones relativas a los juegos de envite y azar, 7) fecha en la que se iniciarán los trabajos de construcción o acondicionamiento del local y 8) juegos cuya práctica se pretende sean autorizados.

Agrega, que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Casinos en concordancia con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la tramitación de las licencias de instalación de casinos y bingos debe efectuarse dentro de un lapso máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de la introducción de la solicitud, teniendo una prórroga que no podrá exceder de dos (2) meses.

Aduce, que la solicitud para la licencia de instalación de la Sala de Bingos “Caribe Plaza” presentada el 19 de febrero de 2001, debió ser respondida por la Comisión de Bingos (negando o acordando la licencia) a más tardar el 19 de mayo de 2001, pero que la referida Comisión “jamás ha otorgado o negado la licencia de instalación requerida”.

Manifiesta, que el Inspector Nacional de Casinos sólo se ha limitado ha dictar tres actos a través del en los que “simplemente” señala que “vista la solicitud realizada por la empresa EUXON INVERSIONES TURISTICAS C.A. (…) ante esta comisión se hace constar mediante la presente que dicha empresa a (sic) consignado y cumplido con la documentación requerida por la normativa legal que rige la materia para obtener la Licencia de Instalación y Funcionamiento”, no haciendo pronunciamiento alguno respecto al fondo del asunto planteado, en contravención al procedimiento administrativo establecido en los artículos 17 y 18 del Reglamento de la Ley de Casinos.

Señala que, posteriormente, la Comisión procedió a enviar a sus funcionarios fiscales para verificar “que el local en el que se ha instalado la Sala de Bingos, cuya autorización es objeto del proceso administrativo, cumple con los requisitos necesarios para autorizar el funcionamiento”, resultas que -a su decir- constan en el Informe de fecha 10 de octubre de 2001 elaborado por el Fiscal de Salas de Juego de la Comisión Nacional de Casinos, quien hizo constar que la Sala de Bingos y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”, “se encuentra lista para su funcionamiento”.

Expresa, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Casinos una vez realizada la inspección, la Comisión decidirá si otorga o no la autorización para el funcionamiento, dentro de los quince días hábiles siguientes, y en caso de considerar que no se pueda otorgar la autorización, por incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en la Ley, concederá un plazo de cinco días hábiles para subsanar la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos. Asimismo, señala, que la norma antes descrita establece que transcurrido dicho lapso la Comisión realizará una nueva inspección, y si observase el incumplimiento de alguno de los requisitos, negará la solicitud de licencia de funcionamiento mediante acto debidamente motivado.

Alega, que existe una obligación concreta y específica de la Comisión, predeterminada en la Ley de Casinos y su Reglamento, para resolver el fondo del asunto (acordando o negando el otorgamiento de la licencia o solicitando recaudos no presentados) en un lapso de quince (15) días hábiles; omisión que -a su entender-colocó a su representada en una situación de incertidumbre, en virtud de que la respuesta dadas por el Inspector nacional de casinos no resultan acordes con lo solicitado. Además, de que fueron dictadas por un Órgano de la Comisión, el cual no está facultado en modo alguno para emitir las autorizaciones requeridas.

Indica, que se le han causado perjuicios patrimoniales a su representada, “viendo frustrada la cuantiosa inversión realizada para la explotación de la Sala de Bingo “Caribe Plaza”, no obstante haber cumplido con todos los requisitos establecidos en la Ley de Casinos y su Reglamento para realizar dicha actividad económica.

Con respecto a la procedencia del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia de autos, manifiesta, que en el presente caso están cumplidos los extremos necesarios para su procedencia, toda vez que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento prevén expresamente los requisitos necesarios tanto para la tramitación y obtención de la licencia de funcionamiento, así como la obligación por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para ordenar la realización de la inspección con miras a comprobar el cumplimiento de dichos requisitos y otorgar la autorización dentro de los quince (15) días siguientes a la realización de la respectiva inspección.

Asimismo, expresa, que su representada cumplió cabalmente con todos los requisitos exigidos legalmente para la obtención de la autorización de funcionamiento, tal y como lo ha declarado el Inspector Nacional de Casinos en los distintos actos antes señalados; además, indica, que es posible deducir que la abstención por parte de la Comisión Nacional de Casinos y Salas de Bingos lo ha sido frente a una obligación específica o determinada de otorgar la licencia de funcionamiento y que, igualmente, se evidencia que el objeto del presente recurso es la conducta omisiva de la referida Comisión, en cuanto al otorgamiento de la licencia de funcionamiento de la mencionada Sala de Bingo solicitada por EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS C.A..

Finalmente, solicita, en nombre de su representada, que el recurso sea declarado con lugar y, en consecuencia, se ordene a la mencionada Comisión dar respuesta expresa a la solicitud de otorgamiento de la “Licencia de Instalación y Funcionamiento” en un lapso que no exceda de cinco días hábiles, con la advertencia de que la falta de pronunciamiento en dicho lapso acarreará que la sentencia de esta Corte sea tenida a todos los efectos legales como licencia para instalación y funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”.

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a las acciones contencioso administrativas de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurrente en nombre de su representada solicita:
“que se otorgue medida cautelar innominada consistente en el mandato por parte de esa honorable Corte en el sentido de permitir la instalación y el funcionamiento provisorio de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada ‘Caribe Plaza’ (…) hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, durante el tiempo que dure la tramitación del presente juicio, con base en la presunción de buen derecho que asiste a mi representada y que ha sido puesta en evidencia en el presente escrito, en virtud de su urgencia y del daño que se ha causado y sigue causando a su patrimonio.”(sic).

En ese sentido, alega, que en el caso de autos están dados los elementos que configuran la requerida protección cautelar innominada, pues surge tanto de lo expresado como de los documentos consignados junto al escrito libelar, la presunción de buen derecho a favor de su representada, por cuanto -a su jucio- se han cumplido todos los requisitos previstos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, no obstante la Comisión Nacional de Casinos ha incumplido con la obligación que tiene de pronunciarse sobre el otorgamiento de la licencia solicitada dentro del plazo previsto en el artículo 18 del mencionado Reglamento.

Que dicha presunción, igualmente, se deriva del contenido de los Oficios N° CNC-IN-01/2351 de fecha 8 de junio de 2001, CNC-IN-01/291 de fecha 27 junio de 2001y CNC-IN-01/415 de fecha 26 de octubre de 2001 en los cuales el Inspector Nacional de Casinos expresamente señaló que habían sido consignados todos los requisitos exigidos por la Ley de Casinos y su Reglamento para concederle a la mencionada Sociedad mercantil tanto la licencia de instalación como la de funcionamiento.

Aduce, que la presunción de buen derecho deriva también de la inspección in situ realizada el 10 de octubre de 2001 por el Inspector Regional de la Comisión Nacional de Bingos, de la cual se desprende que la Sala de Bingo “Caribe Plaza” está en condiciones de operar; agrega, que todas estas circunstancias tienen entidad suficiente para que se alcance una presunción acerca de la razón que asiste a EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS C.A., verificándose el cumplimiento de una de las condiciones para la procedencia de la tutela cautelar solicitada.

Con relación al periculum in mora, indicó, que su representada ha hecho una cuantiosa inversión en lo que respecta a la instalación y funcionamiento del Casino “Caribe Plaza”, la cual no ha podido recuperar en razón de la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos y Salas de Bingos de no pronunciarse en cuanto a la concesión de la licencia de funcionamiento dentro del plazo legalmente previsto.

Expresa, que la espera indefinida está causando día a día un grave perjuicio patrimonial tanto a su representada como a la República, toda vez que se dejan de causar los impuestos especiales que la Ley de la materia prevé. Que, dicho retardo, también se traduce en un costo económico financiero en virtud de que impide la instalación, apertura y puesta en funcionamiento de la Sala de bingo denominada “Caribe Plaza”, prolongando ilegítimamente el tiempo de un retorno económico acorde a la inversión realizada.

Indica, que su representada ha realizado hasta la fecha una inversión en “construcción, remodelación y decoración por la cantidad aproximada de NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 980.000.000,00); dotación de bienes muebles por una cantidad cercana a los OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,00); equipos de bingo electrónico y máquinas traganíqueles por un monto aproximado de UN MIL CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.190.000.000,00) y de iluminación por una cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 75.000.000,00)”. Asimismo, señala, que su representada tiene costos operativos de periodicidad mensual tales como: el pago por servicio eléctrico, por servicio de seguridad, patente de industria y comercio y el canon de arrendamiento del local donde pretende funcionar la Sala de Bingo.

Por las razones expuestas, solicita en nombre de su representada, que esta Corte otorgue medida cautelar innominada destinada a permitir la instalación y funcionamiento de la Sala de bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”, mientras se dicte la sentencia definitiva que ponga fin al presente procedimiento, por cuanto se verifican en el caso de autos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, “teniendo particular importancia el hecho notorio que la temporada turística más importante del año es la decembrina donde la Isla de Margarita espera ser visitada por gran cantidad de personas”.

III
DE LA COMPETENCIA PARA DECIDIR LA PRESENTE CAUSA

Previo al pronunciamiento acerca de la admisibilidad del recurso por abstención interpuesto con solicitud de medida cautelar innominada, esta Corte pasa a determinar su competencia para conocer del mismo y, al efecto, observa:

En el caso bajo análisis, el ciudadano Yvan Sabiani, actuando con el carácter de representante legal de la Sociedad mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., ejerció recurso por abstención contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles “en lo que respecta al otorgamiento de la licencia de instalación y funcionamiento de la sala de bingos y máquinas traganíqueles denominada ‘Caribe Plaza’”.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional, que en el caso de autos se le imputa a la Comisión Nacional de Casinos la omisión de pronunciarse respecto a la solicitud de la licencia de instalación y funcionamiento de la Sala de Bingos y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”. Sobre este particular, en un primer momento, la jurisprudencia había considerado que el conocimiento del recurso por abstención o carencia sólo estaba atribuido a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, cuando la omisión provenía de una Autoridad Estadal o Municipal; o a la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, cuando la abstención o negativa se le imputaba a “funcionarios nacionales”, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 182, ordinal 1°, y 42, ordinal 23° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando por ende excluida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del conocimiento de este recurso.

No obstante lo anterior, nuestro Máximo Tribunal, en Sala Político Administrativa reexaminando la distribución de competencias que el legislador efectuó en relación al conocimiento en primera instancia del recurso por abstención o carencia, consideró en sentencia de fecha 2 de mayo de 1995, (caso Horacio Antonio Velázquez Ferrer), que si la competencia respecto al recurso contencioso administrativo de anulación se había distribuido entre los Juzgados Superiores, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Corte Suprema de Justicia, no había “justificación desde el punto de vista lógico para que de las abstenciones u omisiones de los mismos (de los órganos del Poder Público) rija un sistema distinto (…)” .

En vista a lo anterior, la mencionada Sala estimó que el criterio sostenido hasta la fecha de incluir dentro de la expresión “funcionarios nacionales” a todos los órganos de carácter nacional independientemente de la jerarquía, resultaba ser contradictorio con la competencia residual atribuida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el artículo 185, ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así, y visto el ánimo del legislador de dejar al Máximo Tribunal, en cuanto al control de la legalidad, solamente el conocimiento de las decisiones dictadas por los órganos ubicados jerárquicamente en los niveles más altos del Poder Ejecutivo Nacional, esto es, del Presidente de la República, de los Ministros y de las llamadas para ese entonces Oficinas Centrales de la Presidencia de la República, se acogió el criterio de distribución de competencia en fórmulas concretas y residuales para actos y hechos jurídicos positivos, considerando que la misma distribución debe regir el ámbito de la negativa jurídica o inactividad legítima (utilizando la expresión de Moules Caubet), puesto que en definitiva en ambos casos la finalidad es el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas y la defensa del Estado de Derecho.

En esa oportunidad, la Sala Político Administrativa concluyó que, en aquellos casos en que se ejerciera un recurso por abstención o negativa contra todas aquellas autoridades que no son estadales o municipales, ni las previstas en los ordinales 9°, 10°, 11° y 12° del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia correspondía a esta Corte de conformidad con el artículo 183, ordinal 3°, eiusdem.

En observancia de lo anterior, y por cuanto la abstención u omisión se le imputa a la Comisión Nacional de Casinos, la cual no es ninguna de las autoridades señaladas ut supra, esta Corte se declara competente para conocer el recurso por abstención interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, de conformidad con la competencia residual prevista en el ordinal 3° del artículo 185 eiusdem. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN

Determinada la competencia de esta Corte, en aplicación del criterio establecido en la sentencia N° 30 de fecha 22 de febrero de 2000, (caso Sociedad Mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A.), y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar interpuesta por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional, una vez revisadas las causales a que se contraen los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y visto que no se encuentran presentes ninguno de los supuestos previstos en la ley impeditivos para la admisibilidad del recurso, esta Corte admite el presente recurso por abstención ejercido contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, para otorgar a la Sociedad mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS C.A. la licencia de funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”. En consecuencia, se ordena al Juzgado de Sustanciación, aplicar el procedimiento al cual se somete el recurso de nulidad, de acuerdo a la sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso Eusebio Igor Vizcaya Paz Vs Consejo Universitario de la Universidad del Zulia, de fecha 28 de febrero de 1985. Procédase a notificar al Ministerio Público y a librar el cartel previsto en el artículo 125 eiusdem. Así se decide.

V
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Habiéndose admitido el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, debe esta Corte pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el ciudadano Yvan Sabiani, en su carácter de representante legal de la Sociedad mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A. contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, “en lo que respecta al otorgamiento de la Licencia de Instalación y Funcionamiento de la sala de bingo y máquinas traganíqueles denominada ‘Caribe Plaza’” y, a tal efecto, se observa:

El prenombrado ciudadano solicitó en su escrito recursivo en nombre de su representada, “que se otorgue medida cautelar innominada consistente en el mandato por parte de esa honorable Corte en el sentido de permitir la instalación y el funcionamiento provisorio de la sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada ‘Caribe Plaza’ (…) hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, durante el tiempo que dure la tramitación del presente juicio, con base en la presunción de buen derecho que asiste a mi representada y que ha sido puesta en evidencia en el presente escrito, en virtud de su urgencia y del daño que se ha causado y sigue causando a su patrimonio.”.

Ahora bien, respecto a la procedencia de medidas innominadas en casos como el de autos, esto es, de la interposición del recurso de carencia o abstención, esta Corte en sentencia del 9 de agosto de 2001, caso: Fiesta Casino Guayana, C.A. vs. Comisión Nacional de Casinos, estableció:

Es de mencionar, que en los casos del ejercicio de un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, donde por definición no existe un acto administrativo cuyos efectos se suspendan, la medida cautelar puede consistir en un orden de hacer, siempre que tal orden no configure un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva el recurso de carencia, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso principal pendiente de decisión.
Así, es posible aceptar la posibilidad de anticipación e identificación entre el pronunciamiento cautelar y el pronunciamiento definitivo del recurso por abstención, lo relevante sobre este aspecto, es que dicho pronunciamiento no revista el carácter de irreversibilidad, así lo acepta parte de la doctrina en los siguientes términos ‘(…) en referencia ahora a la facultad del juez de ordenar a la Administración el cumplimiento de una conducta, pudiendo identificarse además, con ello, el contenido de la providencia cautelar con lo que sería el dispositivo del fallo definitivo, se advierte que (...) la sentencia (...) cautelar no prejuzga sobre aquélla y es por naturaleza revocable’. (negrita de esta Corte)

Como se observa la tendencia del criterio de esta Corte respecto a los casos en que se solicita medida cautelar innominada cuando se interpone recurso de carencia contra una abstención de la Administración, es que la procedencia de esta derive de que tal pronunciamiento no revista el carácter de irreversibilidad, toda vez que en caso de declararse sin lugar el fondo del asunto se pueda restablecer la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento del otorgamiento de la medida cautelar.

Cabe destacar, además, que entre las características del Estado de Derecho y de Justicia se encuentra su vocación garantista para asegurar a los ciudadanos una tutela judicial efectiva de sus derechos y garantías, así como una interpretación de las normas constitucionales en la forma en que mejor convengan al real ejercicio de los derechos subjetivos presuntamente lesionados. En orden a lo anterior, la orientación de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece los lineamientos básicos para esta protección judicial. Así se desprende de la lectura del artículo 257, el cual establece lo siguiente:

Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Sin duda que, desde esta perspectiva, el pilar fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ellas se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta (acción u omisión) que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, repararandose de este modo en sede jurisdiccional la decisión de la administración que se vislumbra como de difícil reparación, aunado a la presunción de buen derecho que debe demostrar el accionante.

En este orden de ideas, se debe puntualizar -como reiteradamente lo ha establecido esta Corte- que los requisitos necesarios que deben concurrir para el otorgamiento de medidas cautelares innominadas son los siguientes:

1) El “fummus boni iuris”, esto es, que quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

2) El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.

Establecido lo anterior, esta Corte pasa a analizar si tales requisitos se han cumplido en el caso de autos. A tal efecto, observa:

Atinente al primer requisito mencionado, la existencia del “Fumus Bonis Iuris” o la presunción de buen derecho, se observa, que cursa en el expediente identificado como “Anexo B”, la solicitud formulada por la Sociedad mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS C.A., a los fines de que se le “conceda la respectiva licencia de funcionamiento de la sala de bingo y máquinas traganíqueles denominada ‘Caribe Plaza’”, una vez que se hayan revisados todos los requisitos consignados.

Asimismo, cursan al expediente los anexos marcado con las letras “C”, “D” y “E”, los Oficios N° CNC-IN-01/235 de fecha 8 de junio de 2001, (folio 55); CNC-IN-01/291 de fecha 27 junio de 2001 (folio 56) y CNC-IN-01/415 de fecha 26 de octubre de 2001 (folio 57), respectivamente, en los cuales el Inspector Nacional de Casinos expresamente señaló que habían sido consignados y cumplidos todos los requisitos exigidos por la Ley de Casinos y su Reglamento para obtener tanto la Licencia de instalación como la de funcionamiento.

Igualmente, se evidencia, que en fecha 10 de octubre de 2001, el Fiscal de Salas de Juego de la Comisión Nacional de Casinos, ciudadano Yrwing J. Navarro Suarez, emitió un Informe (ver folio 67 y 68) mediante el cual hizo constar que la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”, “se encuentra lista para su funcionamiento”; así como también se evidencia del expediente, la consignación por parte del recurrente de una serie de documentos exigidos legalmente a los fines del otorgamiento de la licencia de funcionamiento solicitada (ver folio 58 al 66).

A juicio de esta Corte, los anterior, es suficiente, para presumir la existencia de un buen derecho que ampara a la recurrente, toda vez que es posible concluir, por su parte el presunto cumplimiento de los requisitos exigidos legal y reglamentariamente, para que sea otorgada la solicitud presentada. Adicionalmente, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que en el caso sometido a su análisis la conducta pretendida y exigida (administrativa y ahora judicialmente) por la accionante a la Administración, concretamente a la Comisión Nacional de Casinos, está regulada en el artículo 18 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual establece un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud, para otorgar o no la autorización para el funcionamiento del local. Este presupuesto de carácter normativo y la documentación aportada a los autos, en especial, la inspección realizada por el Fiscal de Salas de Juego de la Comisión Nacional de Casinos, así como la solicitud de funcionamiento (ambos documentos identificados ut supra), constituyen apariencia de buen derecho suficiente que contrasta con la presunta renuencia o inactividad de la Administración. Así se declara.

Respecto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, el periculum in mora, la jurisprudencia ha acordado que su establecimiento resulta inevitable cuando la conducta contra la cual obra el interesado es susceptible de causarle un grave daño irreversible o de difícil reparación, lo cual en el supuesto que analizamos, resulta evidente; puesto que de no otorgarse la medida cautelar solicitada y de resultar favorable la sentencia que decida el recurso principal, los daños y perjuicios tanto económicos como sociales que sufriría la recurrente, serían de imposible reparación, dadas las cuantiosas y elevadas sumas de dinero que para la fecha se han invertido a los fines del legal funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”.

Es por las anteriores razones, demostrado como ha quedado en autos la existencia de la documentación que acredita el costo financiero realizado para la apertura y puesta en funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza” y que, igualmente, el impedimento que se haga para el funcionamiento de la aludida Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, implicaría la imposibilidad de obtener ingresos cuantitativamente considerables, imposibilitando a la recurrente cubrir los gastos ocasionados por la inversión realizada, son suficientes para que estime esta la Corte que el Periculum in Mora en el presente caso se encuentra también constatado y así se decide.

Ahora bien, en lo que atañe al carácter de irreversibilidad en caso de proceder la medida solicitada, se observa, que el otorgamiento de la cautelar no constituye, en el presente caso, una orden de hacer que exteriorice situaciones jurídicas irreversibles, que por tal naturaleza hagan imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público en caso de declararse sin lugar el fondo del asunto planteado en el recurso por abstención. Toda vez que de resultar así, sería siempre posible suspender el funcionamiento de la Sala de Bingo mencionada, restableciéndose de esa forma la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento del otorgamiento de la medida cautelar.

Por el contrario, de negarse la cautelar solicitada y no permitirse el funcionamiento de la referida Sala de bingo, sería mínima - por no decir nula - la posibilidad de reparar los daños ocasionados a la recurrente por parte de la Administración, dado el impedimento del funcionamiento de la cual es objeto en los actuales momentos por una supuesta inactividad de la Administración, todo lo cual nos llevaría inevitablemente a concluir, que de negarse la cautelar en el supuesto de una pretensión que por carencia o abstención se plantee, inequívocamente, sometería al justiciable ante una consecuencia gravosa, quedando a salvo las acciones que podría intentar el recurrente por responsabilidad de la Administración sino se restablece la situación jurídica lesionada en sede cautelar.

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Henry Clay), en sentencia del 10 de abril de 2000, estableció, que para la procedencia del amparo cautelar es necesario el análisis de los mismos elementos que cualquier medida cautelar innominada ejercida conjuntamente con Recursos de Abstención o Carencia, al señalarse lo siguiente:

“Por último, cabe destacar que tanto en el derecho comparado como en algunas decisiones de este máximo tribunal, se han admitido las providencias de naturaleza cautelar que anticipan los efectos del fallo definitivo (Sentencias del 6 de octubre de 1992 y 19 de octubre de 1995, casos: Antonio De Jesús Rodríguez San Juan y Esther Martínez). En efecto, independientemente del tipo de pretensiones que se deduzcan contra la administración, siempre tiene el juez potestad para garantizar provisionalmente la efectividad del fallo definitivo, por lo que, no existe obstáculo alguno que impida que las medidas cautelares -en virtud del principio de homogeneidad entre las medidas provisionales y la pretensión principal- puedan tener un carácter anticipativo o innovativo, como en el presente caso. Y así decide”. (sic).

Así las cosas, es relevante acotar, que el hecho de que esta Corte ordene temporalmente a la Comisión Nacional de Casinos permitir el funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles “Caribe Plaza” (a ubicarse en la calle Jesús María Patiño, Municipio Mariño, Porlamar, Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta), no constituye “per se” la creación de un derecho a favor de la recurrente de manera sustantiva, ni la preconstitución de una situación jurídica a favor de ella, toda vez que la cautelar solicitada no comporta un juicio de procedencia o no del acto definitivo, sino por el contrario con ello solo se pretende cumplir con la finalidad de proteger la presunción de buen derecho que tiene el recurrente respecto a la Administración.

Por las razones expuestas, considera la Corte que la medida cautelar solicitada por el ciudadano Yvan Sabiani actuando en su condición de representante legal de la Sociedad mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., debe ser declarada procedente, por lo que en consecuencia, se ordena a la Comisión Nacional de Casinos permitir el funcionamiento temporal de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE, para conocer el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano YVAN SABIANI actuando en su condición de Vicepresidente y representante legal de la Sociedad Mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., contra la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, por la omisión para el otorgamiento de la licencia de instalación y funcionamiento de la Sala de Bingos y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”.

2.- ADMITE de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto.

3.- Declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada solicitada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

4.- Se ORDENA a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles permitir el funcionamiento temporal de la Sala de Bingos y Máquinas Traganíqueles denominada “Caribe Plaza”, ubicada en la calle Jesús María Patiño, Municipio Mariño, Porlamar, Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente juicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente;

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Los Magistrados

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

CÉSAR J. HERNÁNDEZ

La SecretariaAccidental,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

EMO/jmp.-