Magistrado Ponente: CÉSAR J. HERNÁNDEZ Expediente N° 99-21904 En fecha 10 de junio de 1999, los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lizbeth Subero Ruiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.200 y 24.550, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, interpusieron recurso contencioso administrativo de anulación contra la Resolución Nº 154-99, de fecha 27 de abril de 1999, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual fue decidido el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 194-98, de fecha 24 de septiembre de 1998, que sancionó a la referida institución con multa por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo). En fecha 17 de junio de 1999, se dio cuenta a la Corte y se ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, los cuales debían ser remitidos en un plazo de diez (10) días, contados a partir del recibo del Oficio que se ordenó librar. En fecha 7 de julio de 1999, se recibieron los antecedentes administrativos y se acordó agregarlos al expediente, ordenándose que el mismo fuera remitido al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión. En fecha 21 de julio de 1999, el Juzgado de Sustanciación, revisadas las actuaciones cursantes en autos de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, admitió el recurso en cuanto a lugar a derecho y ordenó notificar al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República. En fecha 22 de septiembre de 1999, el Juzgado de Sustanciación ordenó dar cumplimiento al auto dictado en fecha 21 de julio de 1999 y al efecto, ordenó librar los oficios correspondientes. En fecha 6 de octubre de 1999, el Alguacil de esta Corte, consignó recibo de notificación entregado al Fiscal General de la República y en fecha 27 de octubre de 1999, consignó recibo de notificación entregado al Procurador General de la República. En fecha 23 de noviembre de 1999, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la diligencia presentada por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil accionante, mediante la cual consignó ejemplar del diario El Nacional, de fecha 22 de noviembre de 1999, donde aparece publicado el cartel al cual alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó agregar a los autos la respectiva publicación. Por auto de fecha 13 de diciembre de 1999, se acordó que en el día de despacho siguiente a dicha fecha, comenzaría el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en el presente proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 1° de febrero de 2000, no habiendo sido promovida prueba alguna, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Corte. En fecha 8 de febrero de 2000, se recibió el expediente en la Corte y se dio cuenta a la misma. Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2000, se designó ponente del caso a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, y se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para dar comienzo a la primera etapa de la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días continuos, transcurridos los cuales en el primer día de despacho siguiente a las 11:00 a.m., tendría lugar el acto de informes, el cual una vez realizado, daría comienzo a la segunda etapa de la relación cuya duración sería de veinte (20) días, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 22 de febrero de 2000, comenzó la primera etapa de la relación de la causa, la cual culminó el 7 de marzo del mismo año. En fecha 8 de marzo de 2000, la abogada Lizbeth Subero Ruiz, ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó su escrito de informes en el presente caso. Igualmente en esa misma fecha, el abogado Víctor Hernández Mendible, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.622, en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, procedió a consignar su escrito de informes. En fecha 9 de marzo de 2000, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual culminó el 2 de mayo de 2000, y se dijo “Vistos”. En fecha 13 de diciembre de 2001, se dejó constancia de que en fecha 16 de octubre de 2001, se incorporó el Magistrado César J. Hernández quien sustituye a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quedando constituida esta Corte de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vicepresidente; y los Magistrados: Evelyn Marrero Ortíz, César J. Hernández y Ana María Ruggeri Cova, reasignándose la ponencia de la presente causa al Magistrado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD La recurrente fundamentó su recurso contencioso administrativo de anulación, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que la Circular de la Superintendencia de Bancos N° HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989, carece de todo fundamento legal, por cuyo motivo su contenido no es exigible, ni puede invocarse como fundamento de validez de la Resolución N° 154-99, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en fecha 27 de abril de 1999 y notificada el mismo día mediante Oficio N° SBIF-SDA-DLAF-3469. Que la Circular N° HSB-AL-010-3004, fue dictada bajo la vigencia de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.021 de fecha 4 de febrero de 1988, aplicable para la fecha de expedición de la Circular en referencia, la cual fue derogada por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, promulgada como Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 3.228 de fecha 28 de octubre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.649 de fecha 19 de noviembre de 1993. Que la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, no otorgaba al Superintendente de Bancos ninguna competencia para adoptar normas mediante Circulares, independientemente de que dicho organismo así lo hiciera. Que la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, reguló la organización y competencia de la Superintendencia de Bancos en su Título XV, artículos 154 al 157, y definió en el artículo 160 los “(…) deberes y atribuciones del organismo”, entre los cuales no aparece la atribución de establecer normas de carácter general (actos administrativos normativos), ni particular por la vía de Órdenes o Circulares. Que ninguna otra disposición de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, otorgó tal competencia al Superintendente de Bancos; por el contrario, esta Ley al definir el orden normativo de “(…) la actividad de los bancos e institutos de crédito”, dispuso en forma expresa que tal regulación se realizaría de conformidad con las disposiciones de la propia Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, el Código de Comercio, los Reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional y las Resoluciones que dicte el Banco Central de Venezuela o el Ejecutivo Nacional a través de la Superintendencia de Bancos. Que la única salvedad consagrada por dicha Ley, se refirió, de acuerdo con el artículo 214 eiusdem, “(…) a los bancos industriales, mineros, de crédito agrícola” y otros que se establezcan con fines especiales, los cuales “(…) funcionarán de acuerdo con sus respectivas leyes”, disponiendo el mismo texto que “(…) se atendrán a sus leyes especiales los bancos y las instituciones de crédito ya constituidas mediante tales leyes, sin perjuicio de que se les apliquen las disposiciones de control y vigilancia previstas en el presente ordenamiento jurídico si fueren procedentes”. Que el artículo 3 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, estableció expresamente la necesidad de “(…) los Reglamentos que dicta el Ejecutivo Nacional”, para la habilitación de las instituciones regidas por esa Ley para “(…) realizar actividades conexas con las bancarias o crediticias” y el artículo 5 dispuso la competencia de la Superintendencia de Bancos a los solos efectos de decidir si estaban o no sujetas a la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, las operaciones que realizara una empresa sobre cuya naturaleza existieran dudas, lo que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, pues las operaciones de las instituciones reguladas como Fondos del Mercado Monetario, son operaciones típicas sujetas a la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, como ya lo eran en la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito. Que con base a todo lo anterior, el Superintendente de Bancos no tenía competencia o atribución legal para emitir la Circular que pretende invocarse como fundamento legal único e inmediato de la Resolución impugnada, lo que deja a esta última sin base legal. Que la Resolución impugnada califica a la Circular que le sirve de fundamento, como un acto administrativo de carácter normativo y de ser así, sería un ordenamiento de carácter general, es decir, una orden en el sentido en que Ramón Parada define las órdenes, como actos administrativos de gravamen o restrictivos. Que las órdenes como actos administrativos “(…) presuponen una potestad de supremacía general, como la que ostentan las Administraciones territoriales (Estado, Comunidad Autónoma, Municipio) sobre todos los ciudadanos que residen en un determinado territorio o bien especial sobre algunas clases de ellos (funcionarios, concesionarios, usuarios de servicios públicos, etc.), dentro de una relación jurídica entre la Administración y el destinatario de la orden”. Que la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, no atribuyó al Superintendente de Bancos competencia alguna para la adopción de actos normativos de carácter general, como se pretende, por lo que en el mejor de los casos se trataría de un criterio del Superintendente de Bancos, en lo que concierne a la interpretación del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, como se desprende del texto de la Circular, texto que a decir de la recurrente, en forma alguna permite concluir que se trate de un acto normativo de carácter general, cuya emisión en los términos de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, sólo podía ser de la competencia del Ejecutivo Nacional al reglamentar la Ley o adoptarse en todo caso, como una Resolución del Ministerio de Hacienda por medio de la Superintendencia de Bancos, como lo ordenaba expresamente el artículo 1° de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito. Que de no tratarse de un acto normativo de carácter general sino de la opinión del Superintendente de Bancos, en lo que atañe a la interpretación de una norma legal, la Circular que la contiene no puede servir de fundamento a la Resolución impugnada, ni mucho menos, servir de fundamento a una sanción pecuniaria. Que la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, fue derogada por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 106 de la primera, a cuya interpretación y aplicación se refiere la Circular N° HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989, ha sido modificado y, en todo caso, no está en vigor, por que mal puede invocarse una opinión, como si se tratara de una norma de aplicación general y observancia obligatoria, en la hipótesis de pérdida de vigencia de la norma a que se refiere la opinión en cuestión. Que el asunto de fondo en este caso, se refiere a la interpretación y aplicación del artículo 86 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y no del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, disposición esta última, ya derogada, a la que se refiere la Circular que pretende aplicarse, como si se tratara de una norma de carácter obligatorio, de carácter reglamentario o de una orden en sentido propio, como acto administrativo de carácter normativo. Que la pretensión de la Superintendencia de Bancos, se refiere a situaciones ocurridas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Que en la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, los fondos regulados por su artículo 106 no eran instituciones financieras, como ocurre hoy, ni instituciones de crédito estricto sensu. En este sentido, afirman que eran instituciones auxiliares y de menor importancia, como se desprende del reducido número de accionistas requerido para su existencia y del número aún más reducido de sus administradores, era por así decirlo, una sociedad en tono menor, lo que ocurre en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Que el concepto de “intermediación financiera” como “(…) la captación habitual de recursos del público con el objeto de realizar inversiones”, es una noción fundamental de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que simplemente no existió en la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, como también ocurre con los bancos universales. En este sentido, señalan que no puede afirmarse que el artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito y el artículo 86 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, son iguales o son idénticos. Que hoy nadie, con excepción del Superintendente de Bancos, aceptaría que los fondos del mercado monetario existen sólo para pequeños ahorristas, puesto que ello pudo ser cierto en el origen, cuando inclusive, la propia Superintendencia de Bancos, entendió que el fenómeno no era necesariamente un supuesto regulable por la Ley General de Bancos. Que esto no es necesariamente cierto ahora cuando se admite que la “intermediación financiera”, se vincula por igual al financiamiento de las actividades económicas y a la ejecución de inversiones. Que es muy distinto que por razones de conveniencia de política global o de política bancaria o financiera, se aconseje una solución u otra, pero en tal caso, habría que establecerse reglas de carácter general con fundamento en las competencias legales indiscutibles de la Administración de que se trate y no por medio de interpretaciones legales claramente atribuibles y vinculadas a normas derogadas o a supuestos en que el funcionario carecería de competencia legal para establecer normativas de carácter general. Que la existencia de la competencia es tan importante como la forma y modo de su ejercicio y si el funcionario tiene competencia para dictar normas generales o regulaciones prudentes, como ocurre con el numeral 9 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no podría ese funcionario dictar o aplicar medidas en situaciones específicas para las cuales no haya emitido, previamente, las correspondientes reglas generales. Que tal competencia difiere claramente de las que se vinculan a las potestades para aplicar medidas o correctivos, las cuales sólo propenden a resolver situaciones particulares o susceptibles de ser particularizadas. Que el problema interpretativo en el caso que nos ocupa, se concentra en torno al sentido del término “venta al público”, y que la Superintendencia de Bancos identifica, en términos exclusivos, con el de “venta a pequeños inversionistas”, como lo asienta la Resolución recurrida. Que en su criterio tal identificación carece de sustento legal, ya que ni en la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, ni en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, existe ningún elemento que permita identificar “público” como “pequeños inversionistas”. Que el “público” es en este caso, evidentemente, el conjunto de personas naturales o jurídicas que constituyen la sociedad en su conjunto, es decir, la sociedad económica que realiza actividades de esta naturaleza y en concreto, el conjunto de eventuales demandantes de un bien o servicio. Que en estas condiciones es obvio que la Resolución impugnada no puede subsistir por carecer de base legal y por incurrir en una aplicación no autorizada del precepto legal, por cuyo motivo procede declarar su nulidad. II DEL ACTO RECURRIDO El acto cuya nulidad se solicita, es del siguiente tenor: RESOLUCIÓN “(...) Visto que en fecha 17 de noviembre de 1998, el ciudadano Marco Tulio Ortega Vargas, procediendo en nombre y representación de Banesco Banco Universal, S.A.C.A., interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 194-98 de fecha 24 de septiembre de 1998, emanada de este organismo, a través de la cual se sanciona a la referida Institución con multa por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo). Antecedentes Visto que esta Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante Oficio N° SBFIF-CJ-DPA-3466 de fecha 26 de mayo de 1998, notificó a Banesco Fondo de Activos Líquidos, C.A. (ahora Banesco Banco Universal, S.A.C.A.), consignó escrito de descargos, mediante el cual expuso los alegatos y pruebas que consideró necesarios para los intereses de su representado. Visto que una vez evaluados los alegatos y pruebas presentados por el representante del Banco esta Superintendencia mediante Resolución N° 194-98 de fecha 24 de septiembre de 1998, notificada a través del Oficio N° SBIF-CJ-DPA-7616 de fecha 26 de octubre de 1998, resolvió sancionar a la referida Institución Financiera con multa por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo), al considerar infringida la Circular antes mencionada. Visto que en fecha 17 de noviembre de 1998, el mencionado ciudadano, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 194-98 de fecha 24 de septiembre de 1998, en el cual expone: Alegatos presentados por la recurrente: Indica la recurrente que la Circular N° HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989, consiste en una interpretación inexacta por parte de este Organismo, del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito. En tal sentido señala, que dicho artículo, cuyo contenido es reiterado posteriormente en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en su artículo 86, establecía las condiciones que debían cumplir las personas que se dedicarían a vender al público títulos valores, así como derechos y participaciones sobre los mismos, pero sin distinción a qué público se refería. Al respecto menciona que las disposiciones contenidas en dichos artículos sólo pueden ser aplicadas a los supuestos establecidos por ellas, y por tanto no susceptibles de extensión a casos no previstos, siendo que la palabra público se refiere a un colectivo indeterminado de personas sin discriminación de ningún tipo, dentro del cual se encuentran incluidos tanto los pequeños inversionistas como las Instituciones Financieras. El representante de Banesco Banco Universal, S.A.C.A., desarrolla este punto, argumentando que de ser correcto el criterio mantenido por este Organismo, se llegaría a la conclusión de que ninguna de las Instituciones Financieras que se encuentran regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como tampoco las Entidades de Ahorro y Préstamo, podrían adquirir participaciones emitidas por los Fondos de Activos Líquidos, lo cual no se encuentra prohibido por ninguna disposición de la mencionada Ley, en virtud de ello se estaría limitando las inversiones de todas las Instituciones Financieras en términos no previstos en la Ley, fundamentándose tal limitación en una Circular emitida en el año de 1989, sin considerar que la vigente Ley no prohibe en forma alguna dichas operaciones, indicando en este sentido que, la mencionada Ley quedó derogada al haber sido sancionada la nueva Ley. Observa el representante de la recurrente que al momento que una Institución Financiera adquiere un certificado de participación en cualquier fondo de activos líquidos, se convierte en cesionaria de una cuota parte de todos los títulos que conforman el Fondo de que se trate, los cuales están constituidos generalmente por los títulos permitidos por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y no sólo por aquéllos que hubieren podido ser emitidos por la propia Institución inversora. Por otra parte, señala que no es cierto que este tipo de operaciones representaría una limitación al pequeño inversionista para acceder a las mismas, debido a que los Fondos de Activos Líquidos pueden adquirir los títulos valores previstos en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y vender a los inversionistas que así lo deseen los derechos y participaciones sobre los mismos en Fondos de Activos Líquidos, Fondos Fiduciarios y otros fondos o modalidades creados con tal finalidad, ratificando su opinión en cuanto a considerar que el acto administrativo que dio origen al presente procedimiento fue una interpretación inexacta de una norma legal, en razón de lo cual sostiene, que este Organismo por un medio que en nada se compadece con el supuesto previsto en los artículos antes mencionados, pretende fundamentar incumplimientos que ameriten sanciones, mas aún, cuando entre las actividades y operaciones prohibidas a los Fondos del Mercado Monetario no se encuentra supuesto de hecho alguno que guarde relación con la venta de derechos y participaciones en Fondos de Activos Líquidos y Fondos Fiduciarios a los Bancos y demás Instituciones Financieras. En este orden de ideas, menciona que si bien el artículo 86 eiusdem, faculta a este organismo para establecer limitaciones, éstas se encuentran orientadas a aquellas operaciones compatibles con las actividades que desempeñan los Fondos del Mercado Monetario y que hayan sido autorizadas por este Organismo. Por último, advierte que este Organismo incurrió en un falso supuesto de hecho, al sustanciar el acto administrativo impugnado, por cuanto señala a la compañía Banesco Casa de Bolsa, C.A., dentro de las empresas a las cuales su representada le vendió los certificados de participación indicando que las Casas de Bolsa no se encuentran dentro del supuesto previsto en la Circular N° HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989, por cuanto la misma se refiere exclusivamente a la abstención de realizar dichas ventas con Instituciones Financieras. De los hechos anteriormente expuestos esta Superintendencia observa: De los argumentos expuestos por el representante de Banesco Banco Universal, S.A.C.A., se observa que el elemento preponderante en el cual fundamenta el recurso de reconsideración, es la presunta inexactitud en la interpretación del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito (actual artículo 86 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras), realizara este Organismo, al elaborar la Circular HSB-AL010-3004 de fecha 27 de julio de 1989, en virtud de lo cual se hace imperante realizar un análisis al alcance e inteligencia de dicho artículo. En tal sentido, se requiere realizar una breve reseña histórica respecto a las circunstancias que motivaron la creación de los Fondos del Mercado Monetario, también llamados Fondos de Activos Líquidos, a los fines de determinar su naturaleza, así como de las operaciones que realizan. Fue la existencia de gran cantidad de pequeños inversionistas con un espectro limitado de inversión, circunscrito en la inversión de cédulas hipotecarias, y a cuentas de ahorros, instrumentos estos que no ofrecían suficientes atractivos para este extracto de inversionistas, toda vez que las Instituciones Financieras tradicionales pagaban a sus clientes de acuerdo al monto invertido y la duración de la colocación, en razón de lo cual, mientras mayor fuera la cantidad depositada y más extenso el plazo de la colocación, superior sería el rendimiento obtenido por el inversionista, reduciéndose las posibilidades de obtener buenos rendimientos para el pequeño inversionista, no sólo por la baja cuantía de su inversión sino también por la escasa disponibilidad de los recursos colocados, lo que motivó que los Fondos del Mercado Monetario, a través de las operaciones que más adelante mencionaremos, aglutinara a estos pequeños inversionistas ofreciéndoles mayores intereses y una gran liquidez. Estos fondos no eran otra cosa que inversionistas en paquetes de títulos de deuda (documentos de préstamo) que venden participaciones sobre estos títulos ofreciendo una disponibilidad a la vista y una rentabilidad superior a los instrumentos de captación de las Instituciones Financieras, y sin que el inversionista tenga que aguardar largos períodos para la recuperación del dinero colocado situándose en consecuencia los Fondos del Mercado Monetario como una cuña entre el pequeño inversionista y las Instituciones Financieras tradicionales. Dado el incremento de estos Fondos, así como el número de inversionistas que dirigieron recursos a este tipo de operaciones, el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 750 de fecha 7 de agosto de 1985, procedió a regularizar esta modalidad de captación, siendo posteriormente incluida dentro del marco regulatorio de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito promulgada en el año de 1988, norma esta que estableció los parámetros dentro de los cuales debían operar los mismos, a los fines de disciplinar su funcionamiento, en garantía y protección del público inversor. Tanto el mencionado Decreto como la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito y la vigente Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establecieron a estos Fondos limitaciones en cuanto a las posibilidades de inversión, permitiéndoseles únicamente la adquisición de, entre otros títulos, los avalados por la República, Certificados de Depósito a Plazos, Cédulas Hipotecarias, Bonos Quirografarios y Certificados de Ahorro y Préstamo emitidos por los Bancos y demás Instituciones Financieras reguladas por las Leyes respectivas. Como se puede observar de lo expuesto anteriormente si bien el legislador limitó las características de los títulos a ser adquiridos por los Fondos del Mercado Monetario, no modificó el elemento esencial de los mismos, cual era la venta al público de títulos o valores así como los derechos y participaciones sobre los mismos, entendiéndose como público, aquellos pequeños inversionistas, evidenciándose de esta manera la correcta interpretación del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, toda vez que la venta a Instituciones Financieras de este tipo de participaciones desnaturalizaría el propósito para los cuales fueron creados los Fondos del Mercado Monetario. En cuanto a la presunta derogatoria de la Circular HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989, cabe destacar la existencia de tres circunstancias determinantes que generan la derogatoria de actos administrativos de carácter normativos, a saber: por actos dictados por el Poder Ejecutivo; (ii) por actos del Poder Legislativo y (iii) por actos del Poder Judicial. En el presente caso, la recurrente arguye, que por cuanto fue derogada la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, cuyo artículo 106 sirvió de fundamento a la mencionada Circular, debe de manera indubitable considerarse derogada esta última, en virtud de lo cual estaríamos en presencia de la segunda de las circunstancias generadoras de derogatoria, mencionadas anteriormente. Sin embargo, dicha afirmación no es de aplicación en el presente caso, toda vez que, si bien la pérdida de vigencia de un acto normativo dictado por los órganos de la Administración Pública se puede dar a partir de la sanción de una Ley que regula la materia establecida en dicho acto administrativo, cuando la nueva Ley sancionada reforma parcialmente la Ley a ser derogada y que a su vez sirvió de fundamento para dictar un acto normativo, este último se mantiene total o parcialmente si alguno de sus dispositivos resultan compatibles con el espíritu, propósito y razón de la nueva Ley. En el asunto bajo examen, el contenido del indicado artículo 106, subsiste en la vigente Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, específicamente, tal como lo reseña la recurrente en su escrito, en el artículo 86 eiusdem, razones estas que evidencia la completa vigencia de la Circular HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989. Por ultimo, en cuanto al argumento relativo al vicio de falso supuesto del que presuntamente adolece el acto impugnado, al incluirse entre las Instituciones a las cuales se le vendieron los certificados de participaciones, a Banesco Casa de Bolsa, C.A., toda vez que las Casas de Bolsa que se encuentran dentro del supuesto previsto en la Circular HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989, se observa que efectivamente este Organismo incluyó a dicha Casa de Bolsa dentro de las Instituciones Financieras pertenecientes al Grupo Financiero Banesco, a los cuales les fueron vendidos los certificados de participación discriminados en la Resolución 194-98 de fecha 24 de septiembre de 1998. No obstante, lo anterior, dicha inclusión en nada afecta la validez del acto impugnado, toda vez que de la motivación del mismo se evidencia que, además de la venta de certificados de participación a dicha Casa de Bolsa, la recurrente vendió a ocho (8) Instituciones Financieras relacionadas al Grupo Financiero Banesco certificados de participación por montos que en su totalidad sobrepasan la cantidad de veinticinco mil millones de bolívares (Bs. 25.000.000.000,oo), siendo que el monto vendido a la Casa de Bolsa no sobrepasa los Doscientos Noventa y Nueve Millones de Bolívares (Bs 299.000.000,oo). Evidenciándose de esta manera, que la inclusión de la Casa de Bolsa en el acto impugnado, debe valorarse como un vicio intrascendente del acto impugnado, por cuanto la misma en nada variaría la decisión de la Administración de sancionar por el monto establecido a Banesco Banco Universal, S.A.C.A., (antes Banesco Fondo de Activos Líquidos, C.A.), por incumplimiento de la Circular HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989. Por los razonamientos antes expuestos, de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 284 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, quien suscribe, RESUELVE Confirmar el contenido de la Resolución N° 194-98, de fecha 24 de septiembre de 1998, emanada de este Organismo, mediante la cual se sanciona a la referida Institución con multa por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo). Contra la presente decisión, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días siguientes a su notificación de conformidad con el artículo 300 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Se ordena notificar, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la presente Resolución a Banesco Banco Universal, S.A.C.A.”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Llegada la oportunidad para decidir, esta Corte hace las siguientes consideraciones: A decir de la parte recurrente, el acto administrativo es nulo supuestamente por cuanto: (i) la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, al emitir la Circular N° HSB-AL-010-3004, de fecha 27 de julio de 1989, actuó sin base legal, por lo cual su contenido no es exigible, (ii) la mencionada Circular contiene un criterio en lo referente a la interpretación del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, que no puede servir de fundamento a la Resolución impugnada, ni de la sanción pecuniaria, así como también que dicho artículo fue modificado, por lo que no puede invocarse una opinión, como si se tratara de una norma de aplicación general y observancia obligatoria, en caso de pérdida de vigencia de la norma a que se refiere la opinión en cuestión y (iii) el fondo del asunto no se refiere a la interpretación del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, sino del artículo 86 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dado que los fondos regulados en el primer artículo mencionado no eran instituciones financieras, ni instituciones de crédito en sentido estricto, sino instituciones similares. En este sentido señala la recurrente, que en la Ley derogada no existen los conceptos de “intermediación financiera” y de “captación de recursos del público con el objeto de realizar inversiones”, no pudiendo considerarse que sean similares ambos artículos; puesto que si bien es cierto que en sus orígenes los fondos del mercado monetario iban dirigidos a los pequeños ahorristas, ahora no es así, cuando la intermediación financiera se vincula igualmente al financiamiento de las actividades económicas y a la ejecución de inversiones; que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, las operaciones deben cumplirse conforme a la Ley y podrán “(…) realizar las demás operaciones compatibles con su naturaleza que hayan sido autorizadas por la Superintendencia con las limitaciones que este organismo establezca”, lo que la recurrente considera que es muy diferente a la transmisión de instrucciones o el establecimiento de normas prudenciales, dado que mientras las primeras (instrucciones), pueden ser casuísticas, las segundas (normas prudenciales), deben ser preexistentes y de carácter general, por lo cual no es admisible confundir instrucciones con autorizaciones para la ejecución de operaciones compatibles, consistiendo el problema interpretativo en determinar el término “venta al público”, que es asimilado a las “ventas a pequeños inversionistas”, lo que carece de sustentación legal, pues ni la Ley derogada ni la vigente, permiten identificarlos. Al respecto se observa: En primer lugar, la recurrente considera que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras no tiene fundamento legal alguno, para dictar Circulares y en específico la Circular N° HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989, la cual fue infringida por la recurrente y dio origen a la sanción pecuniaria. Al respecto, esta Corte en anteriores oportunidades ha reconocido la competencia de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras para dictar Circulares como la cuestionada por la recurrente en el caso de autos, y además ha establecido que dicho acto administrativo goza de la presunción de legalidad y legitimidad, mientras no sea revocado por la Administración o anulado por el órgano judicial competente. En este orden de ideas, tenemos que mediante sentencia N° 1926, de fecha 3 de diciembre de 1998, caso Banco Exterior se señaló que: “(...) Finalmente y en cuanto a la presunta violación de la Circular N° HSB-2-F-201-3375, emitida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en fecha 31 de julio de 1990, luego de una detallada revisión, así como de un pormenorizado estudio de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, encuentra esta Corte que tal y como ha sido señalado por la recurrente, no existe en dicha Ley, disposición alguna que prohíba el otorgamiento de créditos sin garantía, ni tal prohibición se deduce del texto de la referida Circular. Sin embargo, por contradictorio que pueda parecer, tratándose de un acto administrativo válido, que goza de la presunción de legalidad y legitimidad mientras no sea revocado por la Administración o anulado por el órgano judicial competente, tenemos que en razón del carácter normativo de las disposiciones en ella contenidas, las mismas resultan de cumplimiento obligatorio, en razón de lo cual, aún cuando en principio los bancos están en plena libertad de otorgar préstamos sin garantías en ausencia de disposición legal que lo exija, resulta que de otorgarse tales garantías, las mismas deben serlo de conformidad con las condiciones para la asignación del valor de la garantía, por lo que su incumplimiento se constituye en una vulneración de las disposiciones de la Superintendencia allí establecidas, que puede dar lugar a la sanción prevista en el artículo 269 de la Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras y así se declara (...)”. En consecuencia, cuando la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras emitió la Circular N° HSB-AL-010-3004 de fecha 27 de julio de 1989 y la misma entró en vigencia, sin duda alguna, dicho acto administrativo se encuentra amparado por la presunción de legalidad y legitimidad que lo reviste, mientras no sea revocado por la Administración o anulado por el órgano judicial competente, por lo cual tiene fuerza ejecutiva y su cumplimiento es obligatorio por parte de todos aquellos sujetos a la cual está dirigida, en el caso concreto por la recurrente, motivo por el cual se desestima el alegato esgrimido a tal efecto, y así se declara. Por otra parte, la recurrente adujo respecto a la naturaleza jurídica de las Circulares emitidas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y en particular de la Circular N° HSB-AL-010-3004, que la misma no puede ser infringida, por cuanto sólo constituye un criterio administrativo de dicha Superintendencia, pero que en ningún caso puede considerarse como un acto administrativo de efectos generales. Sobre este particular esta Corte, al igual que en el caso anterior, se ha pronunciado en anteriores oportunidades, vale decir, de forma reiterada ha establecido la naturaleza jurídica de las Circulares emitidas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, pudiendo citarse entre otras la sentencia N° 1384, de fecha 20 de agosto de 1999, caso Banco Caribe, Banco Universal, en la cual se señaló que: “(...) A juicio de esta Corte el acto impugnado constituye un acto administrativo de efectos generales, en virtud del carácter normativo del mismo toda vez que la Circular emanada del ente accionado impone a los bancos y otras instituciones financieras sometidas a su control y fiscalización la obligación de adecuar su contabilidad general a los Principios Contables de Aceptación General, siguiendo los procedimientos a que alude dicho acto y con las limitaciones allí establecidas. …omissis… Conviene destacar, además, que si bien la Circular está dirigida a los Bancos Universales, Bancos Comerciales, Bancos de Inversión, Bancos Hipotecarios, Arrendadoras Financieras, Fondos de Mercado Monetario, Entidades de Ahorro y Préstamo y Sociedades de Capitalización, tales destinatarios no pueden identificarse perfectamente, toda vez que en definitiva, el acto va dirigido a todos los bancos y demás instituciones financieras que se encuentran sometidas al control de la Superintendencia de Bancos, abarcando entonces los que llegaren a formarse con posterioridad a la fecha del mismo. Ahora bien, en virtud de que ha sido determinada la naturaleza del acto administrativo recurrido, como de efectos generales y siendo que contra el mismo se ha ejercido, con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acción de amparo conjuntamente con el recurso de nulidad, forzoso es concluir en la improcedencia de la referida acción (...)”. Así las cosas, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el ejercicio de sus competencias puede dictar Circulares, entendidas como actos administrativos de efectos generales, destinadas a regular la actividad de intermediación financiera y captación de los recursos del público. En efecto, el artículo 86 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras invocado por la recurrente, señala que: “Los fondos del mercado monetario tienen como objeto vender al público títulos o valores, así como los derechos y participaciones sobre los mismos, en fondos de activos líquidos, fondos fiduciarios y otros fondos o modalidades creados con tal finalidad, en los términos regulados por la presente Ley, así como realizar las demás operaciones compatibles con su naturaleza que hayan sido autorizadas por la Superintendencia, con las limitaciones que este organismo establezca (...)”. Como se puede observar de la lectura del artículo citado ut supra, el mismo nada precisa acerca de la forma en que se deben establecer las limitaciones para regular los fondos del mercado monetario, sin embargo, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras las ha instrumentado mediante la emisión de Circulares de carácter general, tal como la N° HSB-AL-010-3004 y las Resoluciones de carácter particular (Resolución N° 154-99 del 27 de abril de 1999), objeto de impugnación por la recurrente. Con base a lo expresado, se puede afirmar que la Circular N° HSB-AL-010-3004, ya varias veces mencionada, constituye un acto administrativo de efectos generales, de contenido normativo, el cual establece límites a los fondos del mercado monetario, en consecuencia, no se trata de un criterio administrativo que fue establecido de forma casuística para sancionar a la recurrente como ésta señala, razón por la cual se desecha lo aducido al respecto, y así se declara. Por último, señala la recurrente que el fondo de la cuestión debatida no se refiere a la interpretación del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, sino del artículo 86 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dado que los fondos regulados en el primer artículo mencionado no eran instituciones financieras, ni instituciones de crédito en sentido estricto, sino instituciones similares. Ahora bien, se requiere realizar una breve reseña histórica respecto a las circunstancias que motivaron la creación de los Fondos del Mercado Monetario, también llamados Fondos de Activos Líquidos, a los fines de determinar su naturaleza, así como de las operaciones que realizan. En este orden de ideas, la existencia de gran cantidad de pequeños inversionistas con un espectro limitado de inversión (cédulas hipotecarias y cuentas de ahorro), instrumentos estos que no ofrecían suficientes atractivos para este extracto de inversionistas, toda vez que las Instituciones Financieras tradicionales pagaban a sus clientes de acuerdo al monto invertido y la duración de la colocación, en razón de lo cual, mientras mayor fuera la cantidad depositada y más extenso el plazo de la colocación, superior sería el rendimiento obtenido por el inversionista, reduciéndose las posibilidades de obtener buenos rendimientos para el pequeño inversionista, no sólo por la baja cuantía de su inversión, sino también por la escasa disponibilidad de los recursos colocados, originaron los Fondos del Mercado Monetario, a través de los cuales se agrupan pequeños inversionistas para realizar grandes inversiones, obteniendo mejores rendimientos por sus colocaciones y una liquidez superior. Ello así, los Fondos del Mercado Monetario se constituyen en sí en paquetes de títulos de deuda (documentos de préstamo), que venden participaciones sobre estos títulos ofreciendo una disponibilidad a la vista y una rentabilidad superior a los instrumentos de captación de las Instituciones Financieras, permitiendo que el inversionista no tenga que esperar largos períodos para la recuperación del dinero colocado. En atención al incremento de estos Fondos, así como el número de inversionistas que dirigieron recursos a este tipo de operaciones, el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 750 de fecha 7 de agosto de 1985, procedió a regularizar esta modalidad de captación, siendo posteriormente incluida dentro del marco regulatorio de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, promulgada en el año de 1988, cuyo artículo 106, invocado por la recurrente señala lo siguiente: “Las personas que se dediquen a vender al público títulos o valores, así como derechos y participaciones sobre los mismos, en fondos de activos líquidos, fondos fiduciarios u otros fondos o modalidades creadas con tal finalidad, deberán estar constituidas bajo la exclusiva forma de compañía anónima con acciones nominativas de una misma clase, tener por lo menos cinco (5) socios accionistas y una junta administradora de por lo menos tres (3) miembros principales y obtener la correspondiente autorización del Ejecutivo Nacional, a través de la Superintendencia de Bancos. Parágrafo Unico. Las personas a que se refiere este título, después de iniciadas sus actividades deberán mantener, por lo menos, el número mínimo de accionistas y de miembros de su junta administradora indicado en este artículo”. Ahora bien, mediante la reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, del 19 de noviembre de 1993, el artículo citado fue sustituido por el 86, el cual es del siguiente tenor: “Los fondos del mercado monetario tienen por objeto vender al público títulos o valores, así como los derechos y participaciones sobre los mismos, en fondos de activos líquidos, fondos fiduciarios y otros fondos o modalidades creados con tal finalidad, en los términos regulados por la presente Ley, así como realizar las demás operaciones compatibles con su naturaleza que hayan sido autorizadas por la Superintendencia con las limitaciones que este organismo establezca”. De la lectura de las normas antes citadas, se infiere que las mismas establecieron las limitaciones en cuanto a las posibilidades de inversión, permitiéndose únicamente la adquisición, entre otros títulos, de los avalados por la República, Certificados de Depósito a Plazos, Cédulas Hipotecarias, Bonos Quirografarios y Certificados de Ahorro y Préstamo, emitidos por los Bancos y demás Instituciones Financieras reguladas por las Leyes respectivas. De lo expuesto anteriormente, se puede inferir que si bien el legislador limitó las características de los títulos a ser adquiridos por los Fondos del Mercado Monetario, no modificó el elemento esencial de éstos, que no es otro que la venta al público de títulos o valores, así como los derechos y participaciones sobre los mismos, entendiéndose como público, aquellos pequeños inversionistas, lo que evidencia que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras interpretó correctamente el contenido del artículo 106 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, toda vez que la venta a Instituciones Financieras de este tipo de participaciones, desnaturalizaría el propósito para el cual fueron creados los Fondos del Mercado Monetario, tal y como sucedió mediante la venta de títulos, bonos y participaciones de los Fondos del Mercado Monetario a ocho (8) de las empresas relacionadas con la recurrente, infringiéndose de esta manera el contenido de la Circular N° HSB-AL-010-3004, tantas veces mencionada, motivo por el cual se desestima lo alegado al efecto, y así se declara. En virtud de lo expuesto, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lizbeth Subero Ruiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.200 y 24.550, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, contra la Resolución Nº 154-99, de fecha 27 de abril de 1999, emanada de la SUPERINTENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual fue decidido el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 194-98, de fecha 24 de septiembre de 1998, que sancionó a la referida institución con multa por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo). Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ......................( ) días del mes de……………………… de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Los Magistrados, EVELYN MARRERO ORTIZ CÉSAR J. HERNÁNDEZ Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ CJH/rss Exp. N° 99-21904