TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente N° 01-26110
Magistrado Ponente: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 08 de noviembre de 2001 los abogados MANUEL PÉREZ -LUNA BUNIMOVITCH, JOSÉ DOMINGO PAOLI CARÍAS, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA y YOLENNY RAMOS, inscritos en el inpreabogado bajo los números 27.977, 37.416, 24.563 y 78.305, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MUTUOINVEST, C.A., sociedad domiciliada en Maracaibo e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 6 de noviembre de 1992, bajo el número 47, tomo 16-A y que es accionista mayoritaria de C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA (SOFIMERCA), sociedad inscritas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de agosto de 1989, bajo el número 54, tomo 64-A segundo, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos y cautelar innominada contra las Resoluciones números 85-2001 de fecha 2 de mayo de 2001, y 307-2000 de fecha 22 de diciembre de 2000, dictadas ambas por la Comisión Nacional de Valores.

En fecha 13 de noviembre de 2001 se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la Comisión Nacional de Valores, a los fines de que remitiera el expediente administrativo del presente caso y se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, con el objetivo de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. El día 15 de ese mismo mes y año, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

En fecha 16 de octubre de 2001, en virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández quien sustituye a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, esta Corte queda constituida de la siguiente manera: Presidente, Perkins Rocha Contreras; Vicepresidente, Juan Carlos Apitz Barbera y los Magistrados: Evelyn Marrero Ortiz, César J. Hernández y Ana María Ruggeri Cova, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 08 de noviembre de 2001 los abogados MANUEL PÉREZ -LUNA BUNIMOVITCH, JOSÉ DOMINGO PAOLI CARÍAS, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA y YOLENNY RAMOS, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MUTUOINVEST, C.A., en su carácter de accionista mayoritaria SOFIMERCA C.A., interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad contra las Resoluciones números 85-2001 de fecha 2 de mayo de 2001, y 307-2000 de fecha 22 de diciembre de 2000, dictadas ambas por la Comisión Nacional de Valores, mediante las cuales la Administración estableció y ratificó la liquidación de la sociedad mercantil SOFIMERCA C.A., con base en los siguientes argumentos:

1.- Alegaron que el 21 de junio de 2001 la Comisión Nacional de Valores declaró improcedentes los argumentos expuestos por SOFIMERCA C.A., en el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 23 de mayo de 2000, y en consecuencia, ratificó la medida de intervención impuesta a SOFIMERCA C.A., en la Resolución N° 096-2000 de fecha 27 de abril de 2000.

2.- Que en fecha 11 de enero de 2001, MUTUOINVEST C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y suspensión de efectos, contra las Resoluciones de Intervención de la sociedad mercantil SOFIMERCA C.A., y consecuentemente, en fecha 20 de marzo de 2001, bajo el expediente número 24.365 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió el recurso interpuesto y declaró improcedentes las medidas cautelares solicitadas.

3.- Asimismo sostuvieron que en fecha 27 de marzo de 2001, apelaron de la ya identificada decisión en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia de las medidas cautelares solicitadas, en las que se solicitaba la suspensión de cualquier medida que implicará la liquidación de SOFIMERCA C.A., así como que se convocará a una asamblea de accionistas con arreglo a las disposiciones del artículo 264 del Código de Comercio. En ese orden de ideas, indicaron que “La apelación fue admitida mediante auto de la misma Corte Primera de lo Contencioso - Administrativo de fecha 5 de junio de 2001 y remitidas a la Sala Político –Administrativa del más alto Tribunal de la República. La apelación está en estado de sentencia”.

4.- Adujeron que el 22 de diciembre de 2000, la Comisión Nacional de Valores emitió la Resolución N° 307-2000 (hoy impugnada) notificada a SOFIMERCA C.A., primero el 26 de diciembre de 2000, y luego el 17 de enero de 2001, y en la cual se decidió nombrar a la ciudadana MARLENE FERRER DE FONTANILLAS, como liquidadora de SOFIMERCA C.A., y por lo tanto se acordó la liquidación de esta última.

5.- Alegaron que el 9 de febrero de 2001, interpusieron recurso de reconsideración contra la Resolución N° 307-2000, el cual no fue respondido por la Administración, en consecuencia, interpusieron el recurso jerárquico el 16 de abril de 2001, y este último fue respondido mediante Resolución N° 85.2001 (hoy impugnada) de fecha 2 de mayo de 2001 en la que se ratificó la liquidación de SOFIMERCA C.A.

6.- Igualmente expusieron que las Resoluciones de liquidación números 307-2000 y 85. 2001 son nulas por haberse incurrido en los vicios de desviación de poder, e inmotivación del acto administrativo, al no darse las razones por las cuales se decidió liquidar y por que no se optó por la alternativa prescrita en el artículo 264 del Código de Comercio, con arreglo al cual se ha debido convocar a una asamblea de accionistas, en la que se decidiera bien reponer el capital a por lo menos los mínimos requeridos por la legislación de mercado de capitales, o bien, de no producirse la reposición, entonces acordar la liquidación.

7.- Señalaron que se encuentra en curso ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto de intervención de SOFIMERCA C.A., lo que en criterio de los apoderados judiciales de la recurrente hace necesario que se declare la nulidad de las Resoluciones impugnadas.

8.- Sostuvieron que si bien no se discute que con arreglo al artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, la Comisión Nacional de Valores tiene la potestad de intervenir y eventualmente liquidar los entes sometidos a su control, dicha facultad no puede ser ejercida, sino encuadra dentro de los fines primordiales perseguidos por dicha norma (la protección de los accionistas, los acreedores y clientes del ente a ser intervenido), ya que ello constituiría una “franca” desviación de poder.

9.- Explicaron que cualquier actuación que se adopte debe ser tomada con arreglo a la disposición consagrada en el artículo 9, numerales 15 y 16 de la Ley de Mercado de Capitales, y que la liquidación no puede ser acordada ni conducida partiendo de la posición a priori de que la empresa ha de ser liquidada, sin tomar en cuenta la voluntad de los accionistas y acreedores mayoritarios del ente intervenido.

10.- Señalaron que las Resoluciones impugnadas ven en la intervención un mecanismo de administración extraordinaria, y no un mecanismo por el cual la interventora se sustituye en derechos fundamentales de los accionistas (quienes tienen patrimonio invertido en la sociedad intervenida). Las decisiones que la interventora adopte deben tener por norte salvaguardar en la medida de lo posible los derechos de esos accionistas, antes de que se decida cualquier liquidación. La interventora no puede sustituirse en la voluntad de los accionistas, y no dar a éstos la oportunidad de salvar su patrimonio.

11.- Expusieron que cualquier medida que se tome no puede partir sobre presunciones incontestable de que los propietarios o accionistas no están dispuestos a solventar las situaciones adversas por las cuales la sociedad de que se trate esté atravesando.

12.- Igualmente alegaron que el régimen de intervención tiene carácter excepcional, su fin es tratar de salvaguardar los intereses de los accionistas, los clientes y los acreedores del ente intervenido, y solo pueden tomarse medidas extremas cuando estas resulten excepcionales ya que de lo contrario este régimen se transformaría en un mecanismo indirecto de confiscación.

13.- Adujeron que el artículo 9 numeral 15 de la Ley de Mercado de Capitales, ordena al Directorio de la Comisión que adopte las medidas necesarias para resguardar los intereses de quienes hubiesen invertido en valores; y el numeral 16 eiusdem ordena que el Directorio de la Comisión Nacional de Valores convoque a las asambleas ordinarias que (i) no hubiesen sido debidamente convocadas o (ii) cuando se produzcan situaciones irregulares que deben ser conocidas o subsanadas por la asamblea.

14.- Indicaron que a fortiori, la única lectura lógica del numeral 16 del artículo 9 de la Ley de Mercado de Capitales es que la Comisión Nacional de Valores, a través del Directorio, está obligada a convocar a cualquier asamblea, sea cual fuere su naturaleza, si tal asamblea es indispensable para salvaguardar los intereses de los accionistas, inversionistas y clientes, en los términos establecidos en los ya identificado artículos.

15.- Alegaron que la liquidación es un medida extrema, toda vez que lleva a la pérdida del patrimonio invertido por los accionistas en SOFIMERCA, C.A., y reduce las posibilidades de los inversionistas a recuperar el dinero que legitima y legalmente prestaron a SOFIMERCA, C.A., a través de la colocación privada.

16.- Igualmente adujeron que las Resoluciones impugnadas son nulas por desviación de poder al no haberse satisfecho los fines perseguidos por las normas sobre intervención, y al haberse desconocido el derecho de propiedad de la recurrente quien tenía el derecho al igual que los demás accionistas, de que se convocara a una asamblea en los términos de los artículos 264 del Código de Comercio y 9 numerales 15 y 16 de la Ley de Mercado de Capitales.

17. Finalmente solicitaron que con arreglo a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, “se ordenen como medidas: la suspensión de los efectos del acto y se ordene como medida precautelativa innominada la convocatoria de la asamblea de accionistas en los términos del Artículo 264 del Código de Comercio”.

II
DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de esta Corte para conocer sobre el recurso de nulidad interpuesto, se observa:

En el caso que se examina, los apoderados judiciales de la recurrente impugnan la Resolución número 85-2001 de fecha 2 de mayo de 2001, en la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 307-2000 de fecha 22 de diciembre de 2000, dictada ambas por la Comisión Nacional de Valores.

Así se observa que, ciertamente en el caso bajo estudio se han alegado actuaciones que se imputan a la Comisión Nacional de Valores, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control contencioso administrativo de esta Corte, en virtud de la competencia residual derivada del ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, no existen dudas acerca de la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la causa, y así se declara.

III
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, debe pronunciarse con respecto a la admisibilidad del mismo, para lo cual aprecia este órgano jurisdiccional que, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las solicitudes cautelares formuladas, pasa a revisar si se configura alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos números 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en virtud de que no ha sido detectada ninguna de estas causales, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara.

IV
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia o no de la suspensión de efectos y en tal sentido observa lo siguiente:

La medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aún vigente por no haber sido derogada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

Por otra parte, la suspensión de la ejecución del acto procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa administrativa. Por ello, la decisión relativa a la pretensión de suspensión es susceptible de ser apelada, cuando es dictada por tribunales de lo contencioso administrativo en primera instancia.

Debe destacarse que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela:

1- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto el Juez deberá “ (...) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Eduardo García de Enterría, La batalla por las medidas cautelares, Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen –así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste –el acto- es declarado nulo.

Deben señalarse también, dos características fundamentales de la medida típica de suspensión de efectos, las cuales son:
· Contenido especial: la cautela sólo está dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal.
· Causal de revocabilidad especial: por mandato del propio artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la falta de impulso procesal, de la parte beneficiada con la medida, generará la revocación de la misma por parte del Juez.

Con respecto al fumus boni iuris en el caso de autos, este órgano jurisdiccional observa que los apoderados judiciales del recurrente alegaron que las Resoluciones de liquidación números 307-2000 y 85. 2001 son nulas por haberse incurrido en los vicios de desviación de poder, e inmotivación del acto administrativo, al no darse las razones por las cuales se decidió liquidar y porque no se optó por la alternativa prescrita en el artículo 264 del Código de Comercio con arreglo al cual se ha debido convocar a una asamblea de accionistas, en la que éstos decidieran “bien reponer el capital a por lo menos los mínimos requeridos por la legislación de mercado de capitales, o bien, de no producirse la reposición, entonces acordar la liquidación”.

Al respecto evidencia este Organo Jurisdiccional que la Resolución número 307-2000, de fecha 22 de diciembre de 2000, la Comisión Nacional de Valores estableció lo siguiente:

“Visto que la Comisión Nacional de Valores es el órgano encargado de regular, vigilar y fiscalizar el mercado de capitales de acuerdo a la previsión del artículo 2 de la Ley de Mercado de Capitales.
Visto que se encuentran sometida al control de la Comisión Nacional de Valores, casas de corretaje y corredores públicos de valores de acuerdo a los previsto en el artículo 68 de la Ley de Mercado de Capitales.
Visto que el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, dispone que cuando un corredor público de valores o una sociedad de corretaje, confrontare una situación difícil de la cual pueda derivarse a juicio de la Comisión Nacional de Valores, un perjuicio para sus accionistas, acreedores o clientes o incurriere en una infracción a esta Ley, su Reglamento y a las Normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, esta podrá nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de corretaje del corredor público de títulos valores o de la sociedad de corretaje.
Visto que el antes citado artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, establece que el interventor acordará las medidas necesarias para la recuperación de la sociedad o para su eventual reorganización o liquidación e informará mensualmente a la Comisión Nacional de Valores el resultado de su gestión.
Visto que cuando se acordare el atraso, liquidación o quiebra de su corredor público de valores o de una casa de corretaje de valores, el Presidente de la Comisión Nacional de Valores o las personas que él designe ejercerán las funciones que el Código de Comercio le atribuye a los liquidadores o síndicos, de conformidad con el artículo 83 de la Ley de Mercado de Capitales.
Visto que la sociedad mercantil SOFIMERCA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de Agosto de 1989, bajo el N° 54, Tomo 64-A Sgdo., es una compañía sometida al control de la Comisión Nacional de Valores conforme a lo establecido en el citado artículo 68 de la Ley de Mercado de Capitales, toda vez que fue autorizada mediante Resolución N° 2488, de fecha 24 de noviembre de 1989, emanada del Ministerio de Finanzas (antes Ministerio de Hacienda), para actuar en los mercados primarios y secundarios de títulos valores, e inscrita en el Registro Nacional de Valores como sociedad de corretaje de títulos valores mediante Resolución N° 229-89, dictada por este Organismo en fecha 15 de diciembre de 1989.
Visto que la Comisión Nacional de Valores mediante Resolución N° 096-2000 de fecha 27 de abril de 2000, resolvió con base a las razones de hecho y de derecho expuestas en dicho acto administrativo, intervenir a la sociedad mercantil SOFIMERCA C.A.
Visto que este Organismo, mediante Resolución N° 113-2000 de fecha 11 de mayo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.470 de fecha 1 de junio de 2000, resolvió designar a la ciudadana Marlene Ferrer de Fontanillas, venezolana mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de identidad N° V 627.528, para que se constituya como interventora de la sociedad mercantil, SOFIMERCA C.A.
Visto que en fecha 7 de diciembre de 2000, la ciudadana Marlene Ferrer de Fontanillas en su carácter de interventora de la sociedad mercantil SOFIMERCA C.A., presentó a esta Comisión Nacional de Valores, informe de su gestión, manifestando que en fecha 6 de diciembre del presente año, fue firmada un acta convenio entre un número de acreedores de Sofimerca C.A., que representan el 87, 16% de los acreedores financieros y 12,84 % sería el porcentaje de los que no firmaron, el cual sumado a los otros acreedores de la Casa de Bolsa, representan el 19,10 %, mediante el cual la compañía Mutuoinvest C.A., propone aportar algunos activos y capitalizar acreencias y los acreedores firmantes a capitalizar sus acreencias, convirtiéndose en accionistas de Sofimerca C.A.
Visto que la ciudadana Marlene Ferrer de Fontanillas señala entre otras cosas, que la referida acta convenio no fue firmada por el 100% de los acreedores de Sofimerca, C.A., lo cual iría en perjuicio del patrimonio social de la sociedad, aunado a que no se especifica como se garantizarán los pagos; cuales serán los activos que aportará Mutuoinvest C.A.; las fechas de los aportes, ni los plazos, por lo que recomienda la liquidación administrativa de SOFIMERCA C.A.
La Presidencia de la Comisión Nacional de Valores conforme a las atribuciones conferidas en el artículo 83 de la Ley de Mercado de Capitales, en concordancia con lo establecido en el numeral 15 del artículo 9 ejusdem.
RESUELVE
1.- Designar a la ciudadana MARLENE FERRER DE FONTANILLAS, ya identificada, liquidadora de la sociedad mercantil SOFIMERCA C.A (antes denominada C.A., SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA), de acuerdo a los términos establecidos en la Ley de Mercado de Capitales.
2.- Notificar a la sociedad SOFIMERCA C.A (antes denominada C.A., SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA), lo acordado en la presente Resolución, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
3.- Notificar a las Bolsas de Valores que operan en la República Bolivariana de Venezuela, lo acordado en la presente Resolución.
De conformidad con lo establecido en el artículo 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contra la presente Resolución podrá ser ejercido Recurso de Reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su respectiva notificación”.

Igualmente, constata esta Corte que la Resolución número 85. 2001 de fecha 02 de mayo de 2001 la Comisión Nacional de Valores determinó lo siguiente.

“Adicionalmente, y sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, en cuanto a la no aplicación del numeral 16 del artículo 9 de la Ley de Mercado de Capitales, en los supuestos de liquidación forzosa administrativa, es menester destacar que, conforme a documentación que corre inserta en el correspondiente expediente administrativo, consta que la interventora de Sofimerca, ciudadana Marlene Ferrer de Fontanillas, realizó gestiones tendientes a proteger los intereses de los acreedores o clientes de la mencionada sociedad de corretaje de valores, tal como se evidencia de los hechos que se especifican a continuación:
(a) Celebración de varias reuniones en la Bolsa de Valores de Caracas con las diferentes casas de bolsas, a fin de determinar todas las operaciones que se encontraban pendientes de procesar por conceptos de dividendos, en efectivo o en acciones;
(b) Revisión de la cartera administrada de Sofimerca para determinar la propiedad de las acciones,
(c) Reunión celebrada el 20 de julio de 2000 en la Presidencia del Organismo, con los accionistas de Sofimerca en la que se comprometieron en presentar “una propuesta formal de pago” a los acreedores financieros y no financieros. (folios 271 al 280 ambos inclusive),
(d) Reunión con los accionistas de Sofimerca, de fecha 04 de agosto de 2000, en la cual presentan una propuesta de “Plan de Negocios”, para cancelar a los acreedores de Sofimerca,(...).
(e) Reunión de fecha 05 de septiembre de 2000, celebrada entre la Dra. Aída Lamus Valero, en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Valores, la ciudadana Marlene de Fontanillas en su carácter de Interventor de Sofimerca, y el ciudadano Federico Rivero, Vicepresidente de Sofimerca, en la cual se acordó que, hasta tanto no se tuviera el informe definitivo de los auditores externos, no habría decisión “con relación al Plan de Negocios” propuesto por los accionistas de Sofimerca. (Folios 335 al 345, ambos inclusive).
3.-) En cuanto al tercer y cuarto alegato de los recurrentes, referido a que la decisión contenida en la resolución recurrida debió ajustarse al principio de racionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley de Mercado de Capitales, este Organismo estima pertinente destacar que del Informe sobre la Situación de Sofimerca, presentado por la Interventora a la Comisión Nacional de Valores, en la oportunidad de recomendar la liquidación de dicha sociedad, y del Informe de Auditoría Externa de los Estados Financieros e Información Suplementaria, con cortes al 30 de junio y 30 de abril de 2000, de dicha sociedad, se señala que:
La interventora concluye en el citado informe, que (...) ‘en vista de las cifras reflejadas en el informe del Contador (elaborados con base al balance de comprobación preliminar al 31-05-00 y a los Estados Financieros Auditados al 31-12-99) se pudo observar que la pérdida alcanzó a la cifra de Un Mil Doscientos Setenta y Dos Millones Cuatrocientos Doce Bolívares (Bs. 1.272.412,00) que equivale a una disminución del capital de la compañía del ochenta y nueve coma cincuenta y siete por ciento (89,57%), al 31 de mayo de 2000’.
El Informe de ‘Gestión de Intervención’ correspondiente al período del 01 de agosto al 15 de octubre de 2000, que corre inserto en los folios 335 al 345, ambos inclusive del respectivo expediente administrativo, se desprende lo siguiente:
Respecto al Plan de Negocios Propuestos por los Accionistas
En la reunión efectuada el 05 de septiembre de 2000, conforme quedo expuesto en la presente decisión, el plan de negocios en cuestión consistía en que Mutuoinvest, C.A., (accionista mayoritario de Sofimerca) se subrogaría en todas las deudas, quedando como única acreedora de Sofimerca, C.A., en el entendido que para llevar a cabo dicho Plan, se requeriría que todos los acreedores de Sofimerca aceptarán trasladar su acreencia a Mutuoinvest, C.A.
Ahora bien, en el citado informe, la interventora expresa que el Plan en cuestión, no se materializó debido a que 1)No fue firmado por el cien por cien (100%) de los acreedores, 2) no se indicaba como se garantizarían los pagos; ni las fechas de los aportes, 3) No se señalaba cuales eran los activos que aportaría Mutuoinvest, C.A., entre otros (informe de la citada interventora de fecha 07 de diciembre de 2000).
Informe de la Auditoria Externa
El Informe de Auditoria Externa de los Estados Financieros e Información Suplementaria con cortes al 30 de junio y 30 de abril de 2000, entre otros hechos expresa lo siguiente:
‘...No existe una evidencia adecuada que respalde debidamente las transacciones realizadas’
‘...Al 30 de junio y 30 de abril de 2000, los saldos de las cuentas de Bancos en moneda nacional y extranjera ascienden a Bs. 554.396714,00 y Bs. 1.687.814.990,00, respectivamente, y el sobre giro bancario asciende a Bs. 296.700.575,00 y Bs. 1.473.353.496,00, respectivamente...’
‘...Debido a las restricciones en los alcances de nuestra auditoria, como se indica en los párrafos tercero al séptimo, el alcance de nuestro examen no fue suficiente para permitirnos expresar, como en efecto no expresamos, una opinión sobre los estados financieros antes mencionados’.
‘Los estados financieros han sido preparados asumiendo que la Casa de Bolsa continuará sus operaciones como empresa en marcha. Según se explica en la nota 8 a los estados financieros, al 30 de junio y 30 de abril de 2000, el déficit de la Casa de Bolsa asciende a Bs.1.933.843.305,00 y a Bs. 1. 908.214.916,00, respectivamente, el cual excede el capital pagado y reservas, colocando a la Casa de Bolsa en los supuestos del 264 del Código e Comercio. Esta situación origina duda substancial sobre la capacidad para continuar el negocio en marcha’.
Informe del Interventor
En el informe sobre la situación de Sofimerca, C.A., Casa de Bolsa, al (30/11/2000), la Interventora señala, entre otros hechos que:
‘...Al 31 de octubre los saldos en las cuentas de bancos en moneda nacional y extranjera ascienden a Bs. 633.479.000,00 y el sobre giro bancario ascienden a Bs. 299.365.000,00, por cuanto se encuentran partidas pendientes de conciliación tanto en los bancos en moneda nacional como en moneda extranjera, que no tienen una evidencia adecuada que respalden estas transacciones’.
En virtud de las razones expuestas este Organismo concluye afirmando que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, la resolución recurrida está dictada sobre el principio de racionalidad administrativa contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Admnistrativos.
(...)
RESUELVE
1.- Declarar sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por Sofimerca, C.A., antes identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 307- 2000, de fecha 22 de diciembre de 2000, de la Comisión Nacional de Valores.
2.- Ratificar en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 307-2000, de fecha 22 de diciembre de 2000.
3.-Notificar a la sociedad mercantil Mutuoinvest, C.A., antes identificada, en la persona de cualesquiera de sus apoderados, lo acordado en la presente Resolución, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
4.- Notificar a la sociedad mercantil Sofimerca, C.A., antes identificada, en la persona de su representante judicial, ciudadano Ramón Alvis, antes identificado, lo acordado en la presente Resolución”.

Por otra parte, este Organo Jurisdiccional evidencia que el artículo 264 del Código de Comercio señala textualmente lo siguiente:

“Cuando los administradores reconozcan que el capital social, según el inventario y balance ha disminuido un tercio, deben convocar a los socios para interrogarlos si optan reintegrar el capital, o limitarlo a la suma que queda, o poner la sociedad en liquidación.
Cuando la disminución alcance a los dos tercios del capital, la sociedad se pondrá necesariamente en liquidación, si los accionistas no prefieren reintegrarlo o limitar el fondo social al capital existente”.

Ahora bien, como ya se señaló anteriormente la hoy impugnante fundamentó el fumus boni iuris en que no se optó por la alternativa prescrita en el artículo 264 del Código de Comercio con arreglo al cual se ha debido convocar a una asamblea de accionistas, en la que éstos decidieran “bien reponer el capital a por lo menos los mínimos requeridos por la legislación de mercado de capitales, o bien, de no producirse la reposición, entonces acordar la liquidación”.

En este orden de ideas, esta Corte aprecia que en los actos precedentemente transcritos la Comisión Nacional de Valores, aparentemente motivó los actos administrativos impugnados en los informes presentados por la interventora de la recurrente y los realizados por la firma de auditores KPMG Alcaraz Cabrera Vázquez, así con fundamento en ellos señaló que el déficit de la referida casa de bolsa asciende a Bs. 1.908.214.906,00 colocándola en el supuesto establecido en el artículo 264 del Código de Comercio, no habiéndose planteado por parte de los accionistas la reposición del capital, lo cual aunado a otras situaciones encontradas se evidencia que la recuperación de la sociedad se hace imposible en el actual estado económico financiero en que se encuentra, no siendo factible que la misma pueda continuar su giro comercial, por lo que acordó la liquidación administrativa de la sociedad mercantil SOFIMERCA, C.A. Esta situación, de acuerdo con el artículo citado ut supra , aparentemente es subsumible en el referido supuesto normativo, debido a que si bien según los recaudos recabados por la Administración la recurrente presuntamente se encuentra en una crisis patrimonial, se debe convocar a una asamblea a los fines de que los socios elijan entre reintegrar el capital, limitarlo a la suma que queda, o poner la sociedad en liquidación, en los términos consagrados en el referido dispositivo. Por lo tanto, debe este Organo Jurisdiccional declarar configurado el requisito del fumus boni iuris y así se decide.

Con respecto al requisito del periculum in mora, este órgano jurisdiccional observa que cursa ante esta Corte el expediente signado bajo el número 01- 24365 en el que la hoy impugnante, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución número 156-2000, de fecha 21 de junio de 2000, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, mediante la cual se acordó intervenir a la sociedad mercantil SOFIMERCA, recurso este que fue admitido a través de la sentencia número 2001-319 de fecha 20 de marzo de 2001. Igualmente constata que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad es contra las Resoluciones números 85-2001 de fecha 2 de mayo de 2001, y 307-2000 de fecha 22 de diciembre de 2000, dictada ambas por el mismo organismo administrativo, en las cuales se acordó la liquidación de la empresa intervenida.

En este sentido, se aprecia que el acto de liquidación tiene como presupuesto necesario la intervención de la sociedad mercantil recurrente y que en el hipotético caso de que esta Corte declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución número 156-2000, de fecha 21 de junio de 2000, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, mediante la cual se acordó intervenir a la sociedad mercantil SOFIMERCA, y esta ya no existiese en virtud del acto de liquidación, se le ocasionaría a la recurrente un perjuicio irreparable por la definitiva, lo que constituye para este Organo Jurisdiccional la presunción de que en el presente caso se ha configurado el requisito del periculum in mora, en consecuencia, se declara procedente la medida de suspensión de efectos solicitada y así se decide.

V
DE LASOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Además de la solicitud de medida de suspensión de efectos, la recurrente solicitó que se convoque a una Asamblea de accionistas en los términos del Artículo 264 del Código de Comercio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, esta Corte observa, que para el decretar tales medidas se requieren básicamente los dos requisitos que también son exigidos para dictar las medidas de suspensión de efectos de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Ello así, y visto que en el caso de autos, tal y como fue analizado y determinado en el punto anterior, concurren los extremos relativos al funus boni iuris y al periculum in mora, no se requiere revisarlos nuevamente y adaptarlos al caso, por cuanto como ya se dijo su concurrencia fue debidamente constatada.

Por lo tanto, debe esta Corte declarar procedente la solicitud de la medida cautelar innominada y en consecuencia, ordenar que se convoque a la asamblea de accionistas en los términos del Artículo 264 del Código de Comercio. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- COMPETENTE, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos y cautelar innominada por los abogados MANUEL PÉREZ -LUNA BUNIMOVITCH, JOSÉ DOMINGO PAOLI CARÍAS, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA y YOLENNY RAMOS, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MUTUOINVEST, C.A., en su carácter de accionista mayoritaria de C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA (SOFIMERCA), contra las Resoluciones números 85-2001 de fecha 2 de mayo de 2001, y 307-2000 de fecha 22 de diciembre de 2000, dictada ambas por la Comisión Nacional de Valores.

2.- ADMITE de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia, ordena se remita al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

3.- PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en consecuencia, se suspenden, los efectos de las Resoluciones números 85-2001 de fecha 2 de mayo de 2001, y 307-2000 de fecha 22 de diciembre de 2000, dictadas ambas por la Comisión Nacional de Valores, hasta tanto haya decisión definitiva de la causa principal.

4.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

5.- ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitar las medidas cautelares decretadas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente - Ponente;

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente;

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADOS

EVELYN MARRERO ORTIZ

CESAR J. HERNÁNDEZ D.

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria Accidental,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ

PRC/006