MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE Nº 01-26282 - I - NARRATIVA En fecha 30 de noviembre de 2001, se recibió en esta Corte Oficio Nº 3252-01, de fecha 15 del mismo mes y año, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por el abogado RAFAEL JOSÉ PÉREZ, inscrito en el inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 54.686, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN D. ABAD DE GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N°. 3.805.778, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 000266, de fecha 24 de febrero de 1999, suscrito por el ciudadano RAFAEL ARREAZA PADILLA, en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca la apelación interpuesta por el prenombrado abogado contra la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha 6 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta. En fecha 3 de diciembre de 2001 se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de decidir la aludida apelación. En fecha 4 de diciembre de 2001, el apoderado judicial de la parte apelante presentó escrito de alegatos y probanzas. El 12 de diciembre de 2001, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: DE LA SOLICITUD DE AMPARO Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2001, el abogado RAFAEL JOSÉ PÉREZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN D. ABAD DE GONZÁLEZ, interpuso pretensión de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 000266, de fecha 24 de febrero de 1999, suscrito por el ciudadano RAFAEL ARREAZA PADILLA, en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en los siguientes términos: Alegó que su representada, desde el 16 de agosto de 1985, ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta el 24 de febrero de 1999, fecha en la cual el Presidente de la Junta Liquidadora del aludido Ente mediante Resolución N° 001166, de fecha 23 de febrero de 1998, resolvió su retiro del cargo de Fiscal de Cotizaciones I, esgrimiendo para ello, la facultad conferida en el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 2 del Decreto 3.061 de fecha 26 de noviembre de 1998. Que tal Resolución no es congruente ya que no se cumplió con lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Seguridad Social, específicamente lo atinente al egreso del personal, que es igualmente incongruente ya que dicho artículo establece la derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social. En virtud de ello, aduce que a su representada le fueron infringidos los derechos contemplados en los artículos 49, numerales 1 y 8; 89, 93 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también invoca los artículos 17, 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa, 118 y 119 de su Reglamento y los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia solicitó la suspensión de efectos del acto que estima lesivo a sus derechos constituciones y en razón de ello, se reincorpore a su representada en el cargo que venia ejerciendo y que establezcan las responsabilidades a que se refiere el artículo 25 en concordancia con el artículo 139 del Texto Fundamental. DEL FALLO APELADO Mediante sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2001, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta fundamentándose como sigue: Que al remitirse a las pruebas de autos constata, no existe prueba real y directa que tenga relación con los derechos denunciados como violados, que de pronunciarse éste prejuzgaría sobre el fondo o la acción principal y que aceptar lo contrario convertiría las pretensiones de amparo en mecanismos ordinarios de control de legalidad ya que se requeriría efectuar un análisis exhaustivo de normas legales y sublegales. Agregó que hay que tomar en cuenta el principio referente a que los actos administrativos se presumen legítimos y legales hasta tanto no se declare su revocabilidad o nulidad. Concluye aduciendo, en cuanto a los extremos que se exigen para la procedencia de las medidas cautelares que la solicitud en el caso de autos no los llena ni pueden ser detectados. DEL ESCRITO DE ALEGATOS Y PROBANZAS Mediante escrito presentado por ante esta Corte, en fecha 31 de noviembre de 2001, el apoderado judicial de la parte actora expuso: Que el Juzgador A-quo se contradijo por cuanto primero valora las pruebas de autos y aduce que se evidenciaba que la presunta agraviada fue retirada y luego señala que “‘al remitirnos a los medios probatorios que cursan a los autos, no existe una prueba real, directa que tenga relación con los hechos denunciados como violados …’” (Resaltado del apelante). Alegó que es un error inexcusable que el A-quo haya precisado que pronunciarse como pretendía esa representación, prejuzgaba sobre el fondo del asunto, ya que ello atenta contra la naturaleza cautelar del amparo constitucional, para lo cual “(…) se hace necesario analizar el FUMUS BONI IURIS que no es más que una presunción de buen derecho, y como toda presunción puede ser desvirtuada por la decisión de fondo, o más aún en cualquier grado o estado del proceso en el cual el juez determine que la medida cautelar debe ser revocada”. Esgrime que lo precisado por el Sentenciador, se aparta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto “(…) ya se tiene aclarado el carácter cautelar del amparo conjunto y para la procedencia de la medida provisional basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considera violada, fundamentada además en un medio de prueba que constituye PRESUNCIÓN GRAVE DE LA VIOLACIÓN O AMENAZA DE VIOLACIÓN DENUNCIADA, para que el juez en forma breve y sumaria, acuerde procedente la suspención (sic) de los efectos del acto, como medio de tutelar anticipadamente los posibles efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad (…)”. Por lo que alegó que basta con demostrar la existencia de una presunción grave de que el acto impugnado vulnera derechos constitucionales lo cual, “(…) se obtiene con la simple lectura del acto administrativo impugnado (…)”. Finalmente solicitó se revocara la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en consecuencia se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y se ordene la reincorporación del querellante al cargo en el cual se venía desempeñando. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Para decidir sobre la apelación interpuesta, esta Corte observa que el Juzgador A-quo declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar aduciendo no que no existían pruebas en autos de las que se pueda presumir las violaciones constitucionales denunciadas. Por su parte, la parte apelante adujo que la sentencia era contradictoria en razón de que en ella se precisó que la querellante había sido retirada, y posteriormente, el Juez A-quo esgrimió que no existía prueba en autos que tuviese relación con los derechos denunciados. Pues bien, considera esta Corte que tal pronunciamiento no es en modo alguno contradictorio, por cuanto el señalamiento efectuado respecto al acto administrativo de retiro del querellante, evidentemente se realizó a los fines de exponer las razones y motivos que justificaban el porqué era ese Tribunal y no otro el que resultaba competente para conocer acerca de la solicitud de amparo interpuesta. Luego, el examen de las pruebas al que se refiere posteriormente el A-quo se efectuó a los fines de comprobar la existencia o no en autos de un medio que hiciera presumir al A-quo la posible presunción de violación de normas de rango constitucional. Ahora bien, como lo adujera la parte apelante, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una ‘presunción’ grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, así en dicho fallo se precisó: “(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En razón de ello, precisamente lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una ‘presunción’, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el operador de justicia constate la procedencia de tal medida. En consecuencia, la sentencia apelada si bien no precisó seguir el aludido criterio arguyó que no existía prueba en autos que se relacionara con los derechos denunciados como presuntamente vulnerados. Aunado a lo anterior esta Corte en diversos fallos, ha considerado que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido que funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría cautelar de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio del fondo de nulidad. En el caso de marras, como lo adujera el A-quo, pronunciarse sobre las violaciones constitucionales denunciadas, implicaría entrar en pronunciamientos sobre la legalidad o no del acto impugnado, lo cual constituiría adelantar la decisión del fondo, por cuanto habría que determinar si la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actuó ciertamente fuera de las facultades que le fueron conferidas y si efectivamente la Ley de Seguridad Social Integral, dispone o no la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuestión que como se puede observar, implicaría entrar a revisar el ordenamiento legal y evidentemente lo que es materia del recurso principal. Siendo así, no podría considerarse que existe una presunción de violación de orden constitucional, por lo cual no hay presunción grave de violación de los derechos denunciados. Y así se decide. En consecuencia, forzoso es para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta y por ende confirmar en los términos expuestos la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2001, por el Tribunal de la Carrera Administrativa. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado RAFAEL JOSÉ PÉREZ VARGAS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN D. ABAD DE GONZÁLEZ, identificados al inicio del presente fallo, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 6 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE, la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con querella funcionarial, por el mencionado abogado, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 000266, de fecha 24 de febrero de 1999, suscrito por el ciudadano RAFAEL ARREAZA PADILLA, en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En consecuencia se CONFIRMA, en los términos expuestos la sentencia apelada Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de 2001. Años 191º de la Independencia y 142º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LOS MAGISTRADOS: EVELYN MARRERO ORTIZ ANA MARÍA RUGGERI COVA CÉSAR J. HERNÁNDEZ La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXPD. N° 01-26282 JCAB/ –E-