MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 95-16849 - I - NARRATIVA En fecha 14 de agosto de 1995 la abogada Junyce Sánchez Salaya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.626, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO SÁNCHEZ MENDOZA, titular de la Cédula de Identidad N° 1.442.224, apeló de la decisión dictada en fecha 9 de agosto de 1995, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la que declaró desistida la querella interpuesta por la abogada Blacina Ascanio Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.487, actuando con el carácter de apoderada judicial del mencionado ciudadano, contra la ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO MIRANDA. Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 25 de septiembre de 1995. En fecha 17 de octubre de 1995 se dio cuenta a la Corte, se asignó la ponencia a la Magistrada LOURDES WILLS RIVERA, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente al vencimiento del término de diez (10) días calendario, contados a partir de que constara en autos el recibo del oficio de notificación al ciudadano Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, para comenzar la relación de la causa. En fecha 7 de diciembre de 1995 la apoderada judicial del querellante presentó su escrito de formalización a la apelación. En fecha 13 de diciembre de 1995, comenzó la relación de la causa. En fecha 14 de diciembre de 1995, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación, el cual transcurrió inútilmente. En fecha 8 de enero de 1996, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 15 de enero de 1996. En fecha 16 de enero de 1996, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 1° de febrero de 1996, siendo la oportunidad fijada para el referido acto, se dejó constancia de que las partes no presentaron el escrito de Informes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. Reconstituida la Corte en fecha 5 de marzo de 1999 con los Magistrados que para entonces la integraban, se reasignó la ponencia a la Magistrada AURORA REINA DE BENCID. En fecha 19 de enero de 2000, se reconstituyó nuevamente la Corte reasignándose la ponencia al Magistrado RAFAEL ORTIZ-ORTIZ. Reconstituida la Corte el 15 de septiembre de 2000 y juramentada la nueva Directiva en fecha 29 de enero de 2001, quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, PRESIDENTE; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, VICEPRESIDENTE; EVELYN MARRERO ORTIZ; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Y ANA MARIA RUGGERI COVA. Se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 16 de octubre de 2001, se incorporó al Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ, a los fines de cubrir la ausencia temporal de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. Se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA. Realizada la lectura del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES Mediante escrito de fecha 5 de abril de 1995, la abogada Blacina Ascanio Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Sánchez Mendoza, interpuso querella contra la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, en la cual solicitó la nulidad de la Resolución s/n de fecha 7 de noviembre de 1994 que le afectó; el pago de las pensiones de jubilación insolutas desde el momento de la suspensión del pago en forma indefinida, más la indexación de acuerdo a los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela o la autoridad monetaria competente para ello. Asimismo solicitaron “ (…) la desaplicación de la Ley de Jubilaciones para Servidores Públicos del Estado Miranda por colidir con el artículo 2° de la Enmienda N° 2 de la Constitución Nacional y lo dispuesto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. Fundamentó lo siguiente: Expuso que a su representado le fue otorgado el beneficio de la jubilación a partir del 1° de enero de 1989, según Resolución N° 259 de fecha 15 de diciembre de 1988, notificada mediante oficio N° 7.046 de fecha 28 de diciembre de 1988. Que de los antecedentes de servicio se evidencia que para el 15 de diciembre de 1988, cuando le fue concedido el beneficio de jubilación por la Gobernación del Estado Miranda, el querellante tenía treinta y seis (36) años, cuatro (4) meses y catorce (14) días de servicio prestados a la Administración Pública, cumpliendo con lo establecido en el literal b) del artículo 3° de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ya que si tenía mas de treinta y cinco (35) años, no era necesario el requisito de la edad. Indicó que después de que le fue concedido el beneficio de la jubilación su representado continuó prestando servicio a la Gobernación del Estado Miranda conforme al artículo 11 eiusdem. Que en fecha 8 de febrero de 1990 el Gobernador del Estado Miranda revisó el monto de la jubilación según Decreto N° 116, de acuerdo al artículo 13 de la misma ley, notificado mediante oficio N° 520 de fecha 1° de marzo de 1990. Que reingresó a la Administración Pública como Director de Asesoría Jurídica de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda según Resolución N° 010 de fecha 1° de febrero de 1993, cargo que desempeñó hasta el 10 de enero de 1994 cuando se retiró de sus funciones reanudándose el pago de la pensión jubilatoria, de acuerdo a la Resolución s/n de esa misma fecha. Indicó que en fecha 26 de septiembre de 1994, el entonces Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda resolvió revisar de oficio ese procedimiento a los fines de establecer la legalidad o no de la última Resolución, lo cual le fue notificado el 28 de septiembre de 1994. Que en fecha 15 de febrero de 1988 el mencionado Presidente dicta la Resolución s/n de fecha 7 de noviembre de 1994, notificada el 10 de noviembre de 1994, en la cual se reconoce que su representado prestó servicio a la Armada Venezolana y al Ejecutivo Regional hasta el día en que fue jubilado durante veintisiete (27) años, seis (6) meses y veintidós (22) días, pero omite el tiempo de servicio prestados al Instituto Nacional de Canalizaciones y a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro. Que conforme al artículo 3° de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para que el funcionario tenga derecho a la jubilación debe cumplir con dos requisitos concurrentes –tiempo de servicio y límite de edad-, que este último no es necesario cuando se ha cumplido con treinta y cinco (35) años de servicio, como ocurre en el presente caso. Que en la Resolución impugnada se hace una indicación a la autonomía estadal y a su propia Ley de Jubilaciones, ante lo cual alegó la parte actora, que el Constituyente reservó al Poder Nacional la facultad de dictar normas en materia de jubilaciones y pensiones con el propósito de evitar la dispersión de las normas sobre esta materia y las desigualdades sociales en el otorgamiento de este beneficio, de tal manera que las Asambleas Legislativas no tienen facultades para dictar normas en esta materia. DEL FALLO APELADO En fecha 9 de agosto de 1995 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, declaró desistido el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto. Sustentó su fallo de la siguiente manera: “PRIMERO: Que en fecha 26 de junio de mil novecientos noventa y cinco (1.995), se expidió cartel de emplazamiento a los interesados en el presente juicio, cuyo original y copia corren insertos a los folios cincuenta y seis (56) y cincuenta y siete (57) de autos.- SEGUNDO: Que desde la fecha indicada 26 de junio de mil novecientos noventa y cinco (1.995), exclusive, hasta el día nueve (9) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1.995), inclusive transcurrieron cuarenta y tres (43) días continuos correspondientes a las siguientes fechas (…). TERCERO: Que el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece (…). Revisadas las precedentes actuaciones, se evidencia que la parte recurrente la abogada Blacina Ascanio Martínez, de este domicilio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.487, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Sánchez Mendoza, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad N°. 1.442.224, no retiró el cartel de emplazamiento expedido.- En consecuencia, y conforme lo prevee (sic) la norma antes transcrita, este Tribunal administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA DESISTIDO el recurso interpuesto en el presente juicio y ordena remitir el expediente bajo oficio en su oportunidad”. DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 7 de diciembre de 1995, la apoderada judicial del querellante consignó su escrito de formalización de la apelación. Fundamentó lo siguiente: Reiteró los alegatos esgrimidos en su escrito libelar, agregando que en fecha 26 de junio de 1995 el A-quo admitió el recurso interpuesto, ordenando librar el cartel establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, acordando su publicación por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil en el diario “El Nacional”, que igualmente se acordó notificar al Gobernador del Estado Miranda pero no al Presidente de la Asamblea Legislativa de ese Estado, quien es la autoridad de quien emana el acto administrativo impugnado. Que el artículo 125 eiusdem “(…) no exige la obligatoria del emplazamiento (sic) de los interesados (…). La publicación del mencionado cartel, que no es obligatoria, hace más gravosa la condición económica de los empleados públicos(…)”. Alegó que “(…) la Ley de Carrera Administrativa que regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Nacional, que es en primer término el cuerpo legal supletorio en el caso que nos ocupa y no el Código de Procedimiento Civil, no exige la participación de terceros en el procedimiento como tampoco la publicación del mencionado cartel”. Que en el auto de admisión se ordena la notificación del Gobernador del Estado Miranda y al Procurador del referido Estado, cuando la primera autoridad ejecutiva del Estado Miranda no tiene ninguna relación con el presente caso, ya que se trata de un acto emanado del Presidente de la Asamblea Legislativa de ese Estado, violándose con ello el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Señaló que debe anularse el auto de admisión de fecha 26 de febrero de 1995 y el auto que declara desistido el recurso interpuesto, que debe acordarse la reposición de la causa al estado en que se dicte un nuevo auto de admisión. Que “En el caso que nos ocupa, se realizaron actos procesales en el Juzgado Superior, posteriores a la notificación de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, de que se había solicitado la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares emanado del Presidente de ese Cuerpo Legislativo. A pesar de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en estos casos, no exige expresamente al Juez que notifique formalmente del recurso intentado contra la administración autora del acto recurrido, la no notificación colocaría en indefensión a la Administración, más aún cuando se trata de acciones de condena, el Juez debe notificar a la Administración para mantener el equilibrio procesal”. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y al respecto observa: El auto apelado declaró desistido el recurso interpuesto dado que no fue retirado el cartel de emplazamiento a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo original y copia corren a los folios 56 y 57 del expediente judicial. Por su parte, la representación del apelante alega que el artículo 125 eiusdem no exige la obligatoriedad del emplazamiento de los interesados, menos aún en el presente caso que se trata de situaciones administrativas relacionadas con los servidores públicos, siendo que la publicación del aludido cartel hace más gravosa la condición económica de los empleados públicos. En principio cabe señalar que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia no prevé un procedimiento especial para la tramitación de la querella funcionarial contra los entes estadales y municipales, por lo que ante tal situación queda a juicio del Juzgador el procedimiento especial a seguir, considerando el más conveniente de acuerdo con la naturaleza del caso, facultad que se le confiere a los jueces contencioso administrativos regionales conforme al artículo 102 del Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a lo cual conviene agregar que, en todo caso, debe salvaguardarse el derecho a la defensa del querellante estableciéndose desde un primer momento el procedimiento a seguir. Advierte esta Corte que si bien jurisprudencialmente se ha establecido en casos similares la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 74 al 79 de la Ley de Carrera Administrativa, ha sido precisamente con base a la facultad anteriormente analizada, sin que ello se traduzca en la obligatoriedad para el Juzgador de regirse por este procedimiento, por cuanto -se reitera- se encuentra a juicio del Sentenciador conforme al artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia la conveniencia de aplicar un procedimiento en específico (vid. sentencia de esta Corte de fecha 14 de diciembre de 1994, caso: Beatriz Quintero Rodríguez). En el caso in examine, esta Corte observa que el A-quo mediante auto de fecha 28 de abril de 1995, cursante al folio 48 del expediente, dispuso: “Visto el recurso de nulidad interpuesto por la abogada Blacina Ascanio Martínez, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Sánchez Mendoza, contra la Resolución s/n de fecha siete (7) de Noviembre de 1.994, suscrita por el Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, désele entrada e iníciese el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Notifíquese al ciudadano Gobernador de Estado Miranda y al Procurador General del referido Estado, requiéransele los antecedentes administrativos del caso al Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda (…)”. (Negrillas de esta Corte). Posteriormente, en fecha 5 de mayo de 1995, la abogada Junyce Sánchez Salaya, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante mediante diligencia solicitó se diera cumplimiento a las notificaciones ordenadas en el auto anteriormente transcrito. En fecha 26 de junio de 1995, el Juzgador de Primera Instancia dictó el auto de admisión respectivo, señalando: “(…) revisadas como han sido las actuaciones contenidas en los autos, según los artículos 123 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, este Juzgado lo admite y ordena librar el cartel de establecido en el artículo 125 ejusdem, a los fines de la comparecencia de los interesados dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su publicación, acordándose por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, tal publicación en el Diario EL NACIONAL (…)”. Lo anterior conlleva a concluir que el A-quo consideró conveniente aplicar el procedimiento para los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares consagrado en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de lo cual, a prima facie, tuvo conocimiento el querellante, sin que resultaran mermados sus derechos fundamentales, por lo que resulta ajustado a derecho la aplicación de este procedimiento, siendo además que se trata de una facultad otorgada legalmente al Juez. Así se decide. Ahora bien, por lo que respecta al alegato del apelante referido a la obligatoriedad o no del emplazamiento de los interesados mediante la publicación del cartel que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se tiene que esta normativa dispone: “En el auto de admisión el Tribunal ordenará notificar al Fiscal General de la República y también al Procurador General de la República, caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel”. Conforme a ello se hace necesario traer a colación el criterio de esta Corte sostenido en la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2001, (caso: Industrias Metalúrgicas Ofanto, S.R.L. Vs. Dirección de Inquilinato del Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Infraestructura) y al efecto ha señalado: “Advierte la Corte, que si bien de la interpretación literal de la norma precedentemente transcrita se infiere un poder discrecional del Juez contencioso administrativo, quien podrá, en cada caso, apreciar, en atención a los intereses que puedan ser afectados por la impugnación incoada, que se emplace a los interesados mediante un cartel que deberá ser publicado en la forma dispuesta en la norma; ello ha dejado de ser una mera facultad del Juez que conoce de la materia y se ha impuesto como instrumento necesario para permitir la defensa de los terceros interesados en el juicio. En efecto, la justificación del emplazamiento en el proceso contencioso administrativo es que tal emplazamiento constituye el mecanismo que permite la participación de los terceros en el juicio de nulidad, asegurando, en principio, que ellos acudan a él en defensa de los derechos e intereses que pudieren ver afectados por la declaratoria de ilegalidad o no y, por ende nulidad o firmeza del acto de que se trate. Piénsese que, en el marco de este especial juicio no existe otra forma para permitir a esos terceros comparecer a él y, en definitiva el ejercicio de su derecho a la defensa. (…) De ello no puede más que concluirse que el emplazamiento no debe ser un simple instrumento potestativo; por el contrario, teniendo la justificación arriba expresada, entonces no podrá más que ser un imperativo para el Juez, con la finalidad de brindar seguridad jurídica, piénsese además que, una vez librado el cartel de emplazamiento se impone al recurrente la carga de retirarlo para publicarlo en la prensa y consignarlo en el expediente, como prueba para el Juez de que en el juicio que ante él se sigue, todos aquellos interesados han sido convocados, con lo cual, no habrán ulteriores conflictos por la falta de emplazamiento; ello entonces le otorga el carácter de necesidad a la expedición de ese cartel. No desconoce esta Corte que la norma ya aludida hace mención a una facultad al establecer que el Juez "podrá", tratándose literalmente de un poder discrecional del Juez contencioso administrativo, con lo cual pareciera no ser un elemento esencial e imprescindible para la existencia del proceso, sino un elemento eventual (…). Considera por tanto esta Corte, que resulta necesario y obligatorio, en el marco del proceso contencioso administrativo de anulación realizar el emplazamiento de los interesados para garantizar su defensa. Así se decide. Mas aún, en criterio de esta Corte el emplazamiento de los terceros interesados en el juicio de nulidad se perfila como una formalidad esencial”. Así, establecida la necesidad de emplazar a los interesados por parte del Juzgador, surge la obligatoriedad para el recurrente de cumplir con la carga procesal establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, carga esta compuesta por la imposición de dos actos a saber: la publicación y la consignación del cartel de emplazamiento a los terceros en el expediente respectivo, la cual –se reitera- indiscutiblemente debe ser observada por el recurrente a fin de lograr una respuesta al conflicto que fuera planteado ante el órgano jurisdiccional. Ahora bien, constata esta Corte que en el lapso a que se refiere la norma transcrita, el querellante no retiró el cartel aludido, por ende no consignó la publicación del cartel expedido por el A-quo, por tanto resulta forzoso para esta Corte concluir que desistió tácitamente del recurso interpuesto, y así se decide. Por lo anterior, resulta inoficioso entrar a conocer el alegato del apelante sobre la notificación al Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda que a su juicio debió realizar el A-quo. En consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta y, se confirma la decisión apelada. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Junyce Sánchez Salaya, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO SÁNCHEZ MENDOZA, contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 1995, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la que declaró desistido el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por la abogada Blacina Ascanio Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial del mencionado ciudadano, contra la ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO MIRANDA. 2.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________( ) días del mes de _______________________ de dos mil uno (2001). Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente MAGISTRADOS: EVELYN MARRERO ORTIZ ANA MARIA RUGGERI COVA CÉSAR J. HERNÁNDEZ La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTINEZ Exp. N° 95-16849 JCAB/c