TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N°: 98-20332

-I-
NARRATIVA

En fecha 16 de marzo de 1998, los abogados Jairo Añez Oropeza y Germán Cedeño Moser, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.991 y 51.796, actuando en su carácter de sustitutos del Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, apelaron de la sentencia dictada el 4 de noviembre de 1997, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Juzgado Accidental N° 4, en la que declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Nayadet C. Mogollón Pacheco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 12.026, 4.875, 53.471 y 42.014, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAMÓN ENRIQUE MARCANO, titular de la Cédula de Identidad N° 4.433.201, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 31 de marzo de 1998.

En esa misma fecha se dio cuenta a la Corte; se designó ponente a la Magistrada LOURDES WILLS RIVERA y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 30 de abril de 1998, comenzó la relación de la causa. En esa misma fecha, los sustitutos del Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignaron su escrito de fundamentación de la apelación.

El 5 de mayo de 1998, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación, el cual transcurrió inútilmente.

El 14 de mayo de 1998, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 26 de mayo de 1998, los representantes del Municipio Baruta, consignaron su escrito correspondiente.

El 27 de mayo de 1998, la Corte fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. El 18 de junio de 1998, se dejó constancia que ninguna de las partes comparecieron al referido acto. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte en fecha 15 de septiembre de 2000, y elegida su Directiva el 29 de enero de 2001, quedó conformada de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vice-Presidente; EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA, incorporándose el 16 de octubre de 2001 el Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ, con motivo de la ausencia temporal de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 3 de abril de 1995, los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Nayadet C. Mogollón Pacheco, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Ramón Enrique Marcano, interpusieron querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la cual solicitaron la nulidad del acto de remoción que afectó a su representado, su reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Ente querellado, el pago de los sueldos dejados de percibir y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad, para el cómputo de sus vacaciones, prestaciones sociales y jubilación. Fundamentaron lo siguiente:

Señalaron que mediante oficio N° 4421, de fecha 31 de octubre de 1994, emitido por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, se le participó al querellante su remoción del cargo de Auditor I, adscrito a la Dirección de Liquidación de Rentas de la Dirección General de Hacienda Pública Municipal de esa Alcaldía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 literal b, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Indicaron que el acto mediante el cual se removió a su representado es ilegal, por cuanto se fundamenta en disposiciones legales no aplicables a éste, pues, el artículo 4, literal b, numeral 1 de la Ordenanza in comento, se refiere a que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son: “Los de confianza, que son los siguientes (sic): … 1) Fiscalización, Inspección Avalúos, Justipreciación o Valoración …”.

Que el cargo del cual era titular su representado, Auditor I, no se encuentra contemplado en la citada norma, aludiendo que, al contemplarse en ella varios supuestos, el acto administrativo debió expresar claramente cuál de ellos se aplicó al funcionario. Al respecto citó jurisprudencia del Tribunal de la Carrera Administrativa y de esta Corte.

Alegaron que por ese motivo el acto administrativo recurrido se encuentra inmotivado violando lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no indicó expresamente en cual de los cargos citados por la norma legal se encuentra el querellante, dejándolo en estado de indefensión. Citó jurisprudencia de esta Corte.

Que la Alcaldía querellada violó el procedimiento establecido para la remoción y retiro de funcionarios, ya que para aplicar el artículo 4, literal b, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, debía levantar el Registro de Información del Cargo (RIC), para considerar si las funciones ejercidas por el querellante encuadraban dentro de la norma aplicada, lo cual no ocurrió, abusándose del poder discrecional para calificar un cargo como de confianza, lo cual hace nulo el acto de remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto citó jurisprudencia de esta Corte.

Asimismo alegaron que la Entidad querellada no cumplió con las gestiones reubicatorias de su representado, tal como lo dispone el artículo 62, Parágrafo Segundo de la Ordenanza in comento, y el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Con respecto a este punto también citó jurisprudencia de esta Corte.

Señalaron que el Organismo querellado no cumplió con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento citado, pues en ningún momento procedió a comunicar a su representado de su retiro.

Finalmente alegaron que su representado ejerció el recurso de reconsideración, contra el acto de remoción y que igualmente se dirigió a la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Baruta, solicitando la gestión conciliatoria pertinente.

DEL FALLO APELADO

En fecha 4 de noviembre de 1997 el Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró inadmisible la querella interpuesta. Sustentó lo siguiente:

Como punto previo se pronunció sobre la caducidad alegada por la representación Municipal, constatando que la querella fue interpuesta el 3 de abril de 1995, es decir, cinco (5) meses y dos (2) días después de la fecha en que el querellante tuvo conocimiento del acto, por lo que declaró que fue intentada temporáneamente dentro del lapso de seis (6) meses que establece la Ley de Carrera Administrativa.

En cuanto al fondo del asunto consideró:

Que el acto recurrido se fundamentó en el artículo 4, literal b, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, señalando que dicha norma es compleja y al no haberse determinado el supuesto de la norma que sirvió de base a la Administración para fundamentar el acto, se impidió al querellante conocer cuál de las funciones señaladas en dicha norma se le imputaron al cargo de Auditor I del que fue removido, para determinar si era de libre nombramiento y remoción, agregando el A-quo que esto le impide ejercer el adecuado control sobre dicho acto, pues está imposibilitado para determinar si los motivos de la actuación administrativa están ajustados o no a Derecho.
Asimismo indicó que en el expediente administrativo no se encuentra el perfil del cargo de Auditor I, no demostrándose que las funciones desempeñadas por el querellante se encuentren dentro de las indicadas por el artículo 4, literal b, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Que la interposición del recurso de reconsideración en ningún caso subsana la indefensión presente en el caso concreto pues la misma no modifica el desconocimiento del querellante sobre el fundamento o causa del acto recurrido, lo único que permite es denunciar ante la propia vía administrativa la situación de inmotivación detectada.

Señaló que encontrándose viciado de nulidad el acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultaba inoficioso analizar las demás violaciones alegadas.

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 30 de abril de 1998, los sustitutos del Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, presentaron su escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:

Alegaron que al incorporar al querellante en el cargo de Auditor I, adscrito a la División de Auditoría Fiscal Dirección de Liquidación de Rentas, éste conocía que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, a su vez indicaron que no podían “predecir al momento del inicio de la relación laboral ni en el transcurso de esta, cual de todas las funciones de las establecidas en el Artículo señalado supra iba a cumplir, por lo cual al cumplir como lo hizo, con tan solo una de las funciones nombradas, dicho ciudadano debía tenérsele como un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual fue ACEPTADO VOLUNTARIAMENTE y SIN COACCIÓN ALGUNA por el querellante (…).”

Que el acto recurrido no adolece de vicio de forma alguna, por el contrario, se encuentra perfectamente motivado, con base a lo establecido en el artículo 74 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, por tanto, siendo un funcionario de libre nombramiento y remoción bastaba solamente la voluntad de su representada para prescindir de los servicios del funcionario, pero señala que el acto “sobreabunda” al señalar los fundamentos legales en los que se apoyó, es decir, en el artículo 4, literal b, numeral 1 eiusdem.

Alegaron que no es cierto que se haya colocado al querellante en estado de indefensión pues a éste se le concedió el plazo establecido en la ley y en la Ordenanza respectiva a los fines de ejercer todas las defensas que considerara pertinentes, aludiendo que las ejerció en forma extemporánea.

Alegaron que al Ente municipal se le está causando un estado de indefensión, en virtud de la aplicación de un nuevo procedimiento de remoción de su personal al tener que acatar lo ordenado por el A-quo, lo cual “violaría la libertad de remosión (sic) de los funcionarios enmarcados en el Artículo 4 de la ley de Carrera Administrativa (sic), es decir cada vez que nuestro representado tenga la voluntad de remover a Personal de Extrema Confianza, deberá informarle las causas, motivos, razones y circunstancias que dan lugar a tal voluntad de remover (…)”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por los representantes del Municipio Baruta del Estado Miranda y al respecto observa:

Alegaron que el acto de remoción no adolece de vicio alguno, por el contrario se encuentra perfectamente motivado, con base a lo establecido en el artículo 74 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, y siendo el querellante un funcionario de confianza bastaba simplemente la voluntad de la Entidad querellada de removerlo fundamentándose en el artículo 4, literal b, numeral 1 eiusdem.

Al respecto se observa que, cursa al folio 8 del expediente, Oficio N° 4421 de fecha 31 de octubre de 1994, dirigido al querellante emanado del Alcalde del Municipio Baruta, en el cual señala:

“Quien suscribe (…), en su carácter de Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, debidamente facultado de acuerdo a lo establecido en el Ordinal 5to. Del Artículo 64 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, procede a removerlo del cargo de AUDITOR I, adscrito a la Dirección de Liquidación de Rentas de la Dirección General de Hacienda Pública Municipal de esta Alcaldía, conforme a lo dispuesto en el Artículo 4to., literal b, Numeral 1, de la ORDENANZA SOBRE ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL AL SERVICIO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
De considerarse lesionado por esta decisión, puede interponer el Recurso de Reconsideración previsto en el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el lapso de quince (15) días siguientes a la fecha de la notificación del acto.”

Ahora bien, el artículo 4, literal b, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, establece los supuestos de los funcionarios municipales de libre nombramiento y remoción, señalando entre ellos a los funcionarios de confianza, que son aquellos que desempeñan funciones de “(…) 1) Fiscalización, Inspección Avalúos, Justipreciación o Valoración (…)”, estableciendo así una diversa gama de funciones.

Se ha señalado en reiterada jurisprudencia que la Administración además de definir claramente la causal contenida en el artículo 4, literal b, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la cual se fundamenta su decisión, debe aportar las pruebas que permitan comprobar los extremos de su aplicación y, siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de funciones señaladas en el aludido artículo, tal aplicación exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, de no ser así se estaría frente a un acto inmotivado y en consecuencia viciado de nulidad.

En el presente caso constata esta Corte que no cursa en autos el Registro de Información del Cargo, documento fundamental que permite calificar el cargo desempeñado por el querellante como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, considera esta Corte, como en efecto lo señaló el A-quo, que el acto de remoción se encuentra evidentemente inmotivado, por cuanto, si bien señala la normativa aplicada no especifica las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Auditor I, que permitan calificar el aludido cargo como de confianza y menos aún se encuentra demostrado en autos, como ya se señaló, que el querellante cumplía estas funciones. Así se decide.

En cuanto al estado de indefensión que alegó la representación Municipal, que se le causaría al aplicar un nuevo procedimiento de remoción de sus funcionarios de libre nombramiento y remoción, se observa que, jurisprudencialmente se ha sostenido que dado el carácter excepcional que conlleva aplicar la normativa in examine, es menester que el acto administrativo que lo contenga señale pormenorizadamente el supuesto en el que se encuentre el funcionario, con el cual se califica el cargo como de libre nombramiento y remoción. La falta de la indicación señalada constituye una inmotivación genérica que hace nulo el acto, por tanto en el presente caso no se está creando un nuevo procedimiento para la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que la Administración debió encuadrar dentro de la norma bajo análisis con exactitud el cargo ejercido por el funcionario y las funciones ejercidas, en consecuencia, y visto lo antes expuesto se declara sin lugar la apelación interpuesta y se confirma el fallo apelado, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados Jairo Añez Oropeza y Germán Cedeño Moser, actuando en su carácter de sustitutos del Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 1997, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Juzgado Accidental N° 4, en la que declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Nayadet C. Mogollón Pacheco, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAMÓN ENRIQUE MARCANO, ya identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil uno (2001). Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.
El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADOS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

ANA MARÍA RUGGERI COVA

CÉSAR J. HERNÁNDEZ

La Secretaria Acc.,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. N° 98-20332
JCAB/g