MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N°: 96-17791

-I-
NARRATIVA

En fecha 1° de abril de 1996, el abogado TOMÁS ANTONIO DUQUE SALINAS, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, apeló de la sentencia dictada el 12 de marzo de 1996, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la que declaró con lugar la querella interpuesta por la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 12.787, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MAGNO ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 2.259.386, contra la República de Venezuela (MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS).

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 28 de mayo de 1996.

En fecha 28 de mayo de 1996, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada MARÍA AMPARO GRAU y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 25 de junio de 1996, comenzó la relación de la causa.

El 25 de junio de 1996, el sustituto del Procurador General de la República consignó su escrito de fundamentación de la apelación.

El 26 de junio de 1996, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación, venciendo el 4 de julio de 1996.

El 9 de julio de 1996, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 17 de julio de 1996 el sustituto del Procurador General de la República presentó su escrito de pruebas.

En fecha 31 de julio de 1996, se acordó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que se pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, lo cual ocurrió el 14 de agosto de 1996.

El 29 de octubre de 1996 se recibió el expediente en esta Corte.

El 30 de octubre de 1996 se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 26 de noviembre de 1996, siendo la oportunidad fijada para el referido acto se dejó constancia de que sólo la apoderada judicial del querellante presentó su escrito de informes.

El 4 de diciembre de 1996, se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte el 15 de septiembre de 2000, con los Magistrados que actualmente la integran y juramentada la nueva Directiva en fecha 29 de enero de 2001, quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, PRESIDENTE; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, VICEPRESIDENTE; EVELYN MARRERO ORTIZ; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Y ANA MARIA RUGGERI COVA; posteriormente se incorporó al Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ, se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 4 de julio de 1990, la abogada Nelly Alvarez Herrera, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Magno Antonio Gómez Gómez, interpuso querella funcionarial contra la República de Venezuela (Ministerio de Energía y Minas), en la cual solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó a su representado, la reincorporación al cargo que desempeñaba con los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta que se dicte el decreto de ejecución de la sentencia definitivamente firme, reconociéndosele los incrementos de sueldo y demás beneficios que se le hayan acordado al cargo, ello como justa indemnización económica y moral.

Asimismo solicitó el pago de la cantidad de Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares (Bs. 58.500,00) por concepto de viáticos correspondientes a los meses de Julio y Agosto de 1989 por labores realizadas en el campo, y el pago de la cantidad de Trece Mil Trescientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 13.359,85) por veinticuatro (24) días de trabajo que transcurrieron desde el “15 de diciembre de 1989, fecha del último pago, hasta el 9 de enero de 1989, fecha en que se le notificó la destitución”.

Subsidiariamente solicitó el pago de la cantidad de Trescientos Treinta y Cuatro Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares (BS. 334.563,00) por concepto de prestaciones sociales, vacaciones vencidas y no disfrutadas y vacaciones fraccionadas

Fundamentó lo siguiente:

Expuso que su representado se desempeñaba en el Ministerio de Energía y Minas, con el cargo de Geólogo Jefe I. Que en fecha 9 de enero de 1990, recibió el memorando N° 1755 de fecha 15 de diciembre de 1989, suscrito por la Directora de Personal del Ministerio querellado, mediante el cual se le notificó su destitución del cargo que ejercía, con fundamento en lo establecido en el artículo 62, ordinal 2°, de la Ley de Carrera Administrativa, en cuanto a los supuestos de insubordinación y falta de probidad.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra inmotivado, que es incierto que su mandante haya incurrido en hechos o faltas tan graves como para aplicarle una sanción como la destitución.

Alegó que la causal imputada no se encuentra probada en el expediente administrativo. Que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que la decisión es nula de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que a su mandante se le formularon cargos a tenor de lo previsto en el artículo 62, ordinal 1° de la Ley de Carrera Administrativa, en cuanto a los supuestos de insubordinación y falta de probidad, pero que el ordinal citado no se relaciona con los supuestos aludidos.

Señaló que su representado fue objeto ilegalmente de una suspensión con goce de sueldo que se inició el 28 de junio de 1989 vigente hasta el 9 de enero de 1990, cuando se procedió a su retiro, que en el oficio de suspensión no se señaló el cargo del cual se le suspende ni el tiempo de duración de la misma, contraviniendo lo establecido en el artículo 107 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Cita Jurisprudencia al respecto.

Indicó que su representado fue incluido arbitrariamente en una averiguación administrativa, y para la fecha no estaba adscrito a la Dirección de Geología en la Región Zuliana, sino que se encontraba en comisión de servicio como Geólogo Coordinador a la orden de la Oficina Coordinadora de la Prestación de Servicios Geológicos y Mineros del Ministerio de Energía y Minas.

Finalmente adujo que la Administración no cumplió con lo establecido en el parágrafo único del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, y que la decisión de destitución está viciada de nulidad por incompetencia.

DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de marzo de 1996 el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró con lugar la querella interpuesta, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo de destitución, ordenó la reincorporación del querellante en la misma localidad, en el cargo del cual era titular, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta el momento en que se dictara el decreto de ejecución, calculados con base al sueldo que devengaba para el momento del egreso. Sustentó lo siguiente:

Que mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 1990, la apoderada judicial del querellante impugnó el expediente administrativo y disciplinario, presentado por el sustituto del Procurador General de la República, alegando que el mismo no estaba certificado.

Indicó que en fecha 10 de octubre de 1990, ese órgano jurisdiccional desestimó el expediente disciplinario por cuanto no estaba certificado, infringiendo lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de la Administración Central y el artículo 105 de la Ley de Registro Público.

Que, por cuanto el expediente administrativo carecía de valor probatorio, declaró que no existía en autos elementos de prueba para acreditar materialmente la configuración de la causal de destitución aplicada.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de junio de 1996, el sustituto del Procurador General de la República presentó su escrito de fundamentación en el cual argumentó lo siguiente:

Discrepó de la sentencia apelada, ya que el acto administrativo de destitución estaba ajustado a derecho. Que del procedimiento de averiguación administrativa se desprende que el recurrente se encuentra incurso en el artículo 62, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa, esto es, insubordinación y falta de probidad, por cuanto estaba suspendido de su cargo con goce de sueldo a los fines de facilitar una averiguación administrativa en razón de que “(…) 2 funcionarias habían salido herida en la cabeza, es el caso que se vio involucrado en unos hechos, cuales son, el haber irrumpido en compañía de personas extrañas a las dependencias de la Dirección de Geología de la Región Zuliana, fuera de las horas ordinarias de labor, con el objeto de sustraer material de trabajo de esa Dirección (…)”

Alegó que el acto administrativo de destitución se encuentra suficientemente motivado. Que en el procedimiento disciplinario se cumplieron las etapas previstas en los artículos 110 al 116 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Señaló que aún cuando se le formulan cargos al querellante por insubordinación y falta de probidad y se le indica el ordinal 1° del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa en forma errónea, tales supuestos están señalados en el ordinal 2° del aludido artículo, de lo cual tuvo conocimiento el querellante al indicarlo en su escrito de descargo.

Que en el supuesto negado de lo anterior, señaló que el A-quo erró al ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir hasta el decreto de ejecución, siendo que reiterada jurisprudencia ha establecido que ellos corresponden hasta la fecha de la sentencia.
Agregó que “(…) la sentencia no hace indicación alguna en cuanto a la solicitud del demandante de que se le cancele la suma de Bs. 58.500 que se le adeudan por concepto de viáticos, asimismo la suma de BS. 13.359,85 por concepto de 24 días de trabajo (…)”, por lo que solicitó pronunciamiento al respecto, agregó que el primer concepto -los viáticos- fueron cancelados al querellante, y que lo segundo no precede por cuanto correspondían a días que no había asistido a su sitio de trabajo.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y al respecto observa:

Esta Corte observa que, efectivamente, el expediente administrativo y disciplinario que fue consignado en primera instancia no reúne los requisitos que debe contener para otorgarle valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de la Administración Central del 11 de diciembre de 1986, vigente para la fecha, el cual expresaba:

“Las copias certificadas que solicitaren los interesados legítimos y las autoridades competentes, se expedirán por orden expresa del Ministerio respectivo y serán firmadas por el funcionario correspondiente (…)”.

En ese sentido, la jurisprudencia ha sido constante al señalar que el Juzgador debe desestimar el expediente administrativo y el disciplinario sino llenan los parámetros que deben observar para considerarse como verdaderos elementos probatorios, por lo que se debe decidir conforme a los elementos que obren en autos, valorando las pruebas documentales de acuerdo a las normas procesales pertinentes, y a los alegatos que con respecto a ellas formulen las partes, tal como lo hizo el A-quo.
Ahora bien, ciertamente el A-quo tuvo que decidir con los elementos probatorios que cursaban en autos, los cuales no eran suficientes para demostrar que se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para destituir a un funcionario. Sin embargo, en ésta Instancia la representación de la República consignó el expediente administrativo y disciplinario del querellante, el cual observa esta Corte, se encuentra debidamente certificado, por lo que le es forzoso revocar el fallo apelado. Así se decide.

Conociendo del fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil se observa:

Alegó el apoderado actor que la causal de destitución no se encuentra probada en el expediente disciplinario, destacando que la averiguación administrativa violó las normas de procedimiento legalmente establecidas al efecto.

Conforme a ello, esta Corte reitera lo sostenido en fallos anteriores, señalando que la sanción de destitución tiene un acentuado carácter discrecional, no obstante prevalece la garantía o seguridad de la estabilidad del funcionario lo cual constituye la principal limitación a ese poder discrecional de la Administración.

Ahora bien, esta seguridad está específicamente reflejada en la observación de ciertos aspectos, como es la determinación específica de las causales de destitución, la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente la participación del funcionario objeto de la averiguación, la decisión debidamente motivada del órgano administrativo, destacándose primordialmente que la destitución puede resultar inválida, si las normas que limitan la discrecionalidad no son cumplidas en forma estricta, así pues que, aún cuando la destitución estuviese más que justificada, el quebrantamiento de cualesquiera de las formas invalidaría el acto.
Es pues que si bien a prima facie es deber del funcionario mostrar una conducta decorosa, caso contrario iría en desmedro de los intereses fundamentales de la Administración Pública, no es menos cierto que debe respetarse el derecho a la estabilidad de los mismos, siendo que sólo pueden ser retirados por los motivos contemplados en la Ley que los regula, observándose los procedimientos que sean necesarios para tal fin.

Así, la aplicación de la sanción de destitución, es la fase final de un procedimiento de averiguación disciplinaria consagrado en los artículos 110 al 116 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual –se reitera- es de estricta observación.

Es por tanto que en el caso de autos, siendo una destitución, es necesario verificar el cumplimiento efectivo de éste procedimiento, no obstante, esta Corte observa que no se demostró el cumplimiento del mismo, no se evidencia en el expediente administrativo y disciplinario que la Administración haya realizado las diligencias que resultan esenciales para el esclarecimiento de los hechos y, en consecuencia, del procedimiento de destitución; en efecto el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece un lapso de quince (15) días después de ordenada la apertura de la averiguación administrativa, para que la Oficina de Personal del Organismo elabore un expediente foliado, que deberá contener las declaraciones del funcionario investigado, las actuaciones practicadas y en general todo el material probatorio para hacer constar los hechos. Ahora bien, no figura en las actas procesales que la Administración querellada, a través de su órgano competente, hubiera dado cumplimiento a esa disposición, porque si bien es cierto que remitió el expediente administrativo del actor en esta Instancia, del análisis de ese instrumento no se desprende la elaboración de un expediente disciplinario tal como lo ordena el citado artículo reglamentario, pues ni siquiera se observa allí que se haya llamado a declarar al investigado.

A mayor abundamiento, esta Corte observa que cursa a los folios 175 al 176 memorando de fecha ilegible dirigido al hoy querellante, suscrito por la Directora de Personal, el cual señala “Hago de su conocimiento que en el procedimiento disciplinario ordenado en su contra por esta Dirección según Auto de Apertura del 23-05-89, por la causal prevista en el artículo 62, ordinal 1° (…) conforme al artículo 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, una vez notificada de esta decisión, dispone de diez (10) días laborables (…)”, para que diera contestación a los cargos formulados, advirtiéndosele que vencido el lapso quedaría el procedimiento abierto a pruebas.

A los folios 326 al 334 corre inserto Resuelto N° 479 de fecha 15 de diciembre de 1989, mediante el cual se destituyó al recurrente, a los folios 204 al 205 cursa la notificación de destitución de fecha 15 de diciembre de 1989. Constituyen éstos los únicos documentos directamente relacionados con el procedimiento disciplinario que se llevó a cabo, lo cual trae como consecuencia la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución, por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

A fin de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita de la Administración, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución hasta que se dicte el decreto de ejecución de éste fallo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, salvo aquellos beneficios que impliquen la prestación del servicio activo.

Con respecto a la pretensión del actor que se le cancele la cantidad de Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares (Bs. 58.500,00) por concepto de viáticos correspondientes a los meses de Julio y Agosto de 1989, esta Corte observa que por cuanto la querella fue interpuesta en fecha 4 de julio de 1990, había operado la caducidad, de conformidad con el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, conviene reiterar lo establecido en fallos anteriores con respecto al concepto de viático, siendo que no tiene el atributo de ser “remunerador” de la labor prestada, sino que funge para resarcir los gastos que tenga que realizar la persona en el cumplimiento de sus funciones, de tal modo que no tiene como “causa” la labor prestada aún cuando se genere con ocasión de ella, es pues, que la cantidad fijada por concepto de viáticos no forma parte del sueldo, y así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de la cantidad de Trece Mil Trescientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 13.359,85), correspondiente a 24 días de trabajo que transcurrieron desde el 15 de diciembre de 1989, fecha del último pago, “hasta el 9 de enero de 1989”, fecha en que se le notificó la destitución, en primer lugar entiende esta Corte que esta última fecha es el 9 de enero de 1990, cuando fue notificado del acto administrativo de destitución, como se evidencia de los documentos que cursan en autos, sin embargo se destaca que al ordenarse el pago de los sueldos dejados de percibir se incluye, en consecuencia, este concepto, ello si ciertamente no se ha percibido, por tanto, se niega en éstos términos esta pretensión, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado TOMÁS ANTONIO DUQUE SALINAS, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, ya identificado, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 1996, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la que declaró con lugar la querella interpuesta por la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MAGNO ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ, ya identificados, contra la República de Venezuela (MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS).

2.- Se REVOCA el fallo apelado.

3.- Conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. En consecuencia:

3.1.- Se ANULA el acto administrativo de destitución que afectó al querellante. Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución hasta que se dicte el decreto de ejecución de éste fallo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, salvo aquellos beneficios que impliquen la prestación del servicio activo.

3.2.- Se declara INADMISIBLE la solicitud de viáticos, y se NIEGA la pretensión del pago de la cantidad de Trece Mil Trescientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs.13.359,85), por cuanto se encuentran incluida en el pago de los sueldos dejados de percibir.

Publíquese, registrase y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil uno (2001). Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.
El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS



El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente
MAGISTRADAS:


EVELYN MARRERO ORTIZ



ANA MARÍA RUGGERI COVA



CÉSAR J. HERNÁNDEZ

La Secretaria Acc.,


NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. N° 96-17791
JCAB/c