MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

Mediante Oficio Nº 502 de fecha 9 de marzo de 1998, el Tribunal de la Carrera Administrativa remitió a esta Corte el expediente contentivo de la querella interpuesta por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., JORGE H. BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y NAYADET C. MOGOLLON PACHECO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 12.026, 4.875, 53.471 y 42.014, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FIDEL ERNESTO CANELON FERRER, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.366.060, contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro contenidos en los Oficios números: 000572 y 000679, de fechas 20 de julio y 26 de agosto de 1994, respectivamente, emanados del MINISTERIO DE ENERGIA y MINAS.

La remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada NAYADET C. MOGOLLON PACHECO, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante contra la sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 31 de julio de 1997, la cual declaró sin lugar la querella interpuesta.

El 11 de febrero de 1999 se dio cuenta a la Corte, por auto de esa misma fecha se designó ponente y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

Mediante diligencia del 6 de mayo de 1999 el abogado TOMÁS ANTONIO DUQUE SALINAS, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General de la República, solicitó que se declare desistida la apelación, por cuanto transcurrieron los diez días de despacho para su fundamentación, toda vez que por auto de fecha 19 de febrero de 1999, esta Corte, dejó constancia de que el apelante no pagó los derechos arancelarios correspondientes a los fines de librar el Oficio de Notificación al Procurador General de la República.

El 1° de junio de 1999, los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y NAYADET C. MOGOLLON PACHECO, actuando con el carácter de apoderados judiciales del querellante, consignaron Escrito de Fundamentación de la Apelación.

En la misma fecha comenzó la relación de la causa.

En fecha 2 de junio de 1999, comenzó el lapso de (5) días de despacho para la Contestación a la Apelación, el cual venció el 10 del mismo mes y año.

El 15 de junio de 1999, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas, lapso que venció el 22 de ese mismo mes y año.

El 29 de junio de 1999, se agregó a los autos el escrito promoción de pruebas presentado por el Sustituto del Procurador General de la República en fecha 22 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 21 de julio de 1999, el Juzgado de Sustanciación con relación a las pruebas promovidas en los numerales 1 y 3 del escrito de pruebas, declaró no tener materia sobre la cual pronunciarse, en razón de que el querellante no promovió medio de prueba alguna; y en cuanto a la prueba promovida en el numeral 2 de mencionado escrito, la admitió de conformidad con los artículos 395 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Por auto del 25 de noviembre de 1999 el Juzgado de Sustanciación ordenó la continuación de la causa, por cuanto observó que se encontraba paralizada en el estado de pasar el expediente a la Corte.

Constituida la Corte el 19 de enero de 2000 se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ.

En fecha 17 de mayo de 2000, oportunidad fijada para que tuviese lugar el Acto de Informes, esta Corte dejó constancia de que el Sustituto del Procurador General de la República presentó su respectivo escrito. En esta misma fecha la Corte dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte el 15 de septiembre de 2000 con los Magistrados que para entonces la integraban, y juramentadas las nuevas autoridades directivas el 29 de enero de 2001, se ratificó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión.

Por la ausencia temporal de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en fecha 16 de octubre de 2001, se incorporó a esta Corte el Magistrado Cesar J. Hernández y se ratificó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión.

Efectuada la lectura del expediente en los términos establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA

Mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 16 de febrero de 1995, los abogados WILLIAN BENSHIMOL R., JORGE H. BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y NAYADETH C. MOGOLLON PACHECO, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FIDEL ERNESTO CANELON FERRER, interpusieron querella contra el Ministerio de Energía y Minas en los términos siguientes:

Que mediante Oficio N° 000572, de fecha 20 de julio de 1994, suscrito por el Director de Personal del Ministerio de Energía y Minas y dirigido al querellante, se le notificó que se le removía del cargo que desempeñaba, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 1 del Artículo Unico del Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974.

Argumentaron los apoderados actores, que mediante Oficio N° 000679 de fecha 26 de Agosto de 1994, el Director de Personal del Ente querellando le notificó al querellante, que infructuosas como fueron las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo similar o de superior nivel y remuneración al último cargo desempeñado por él, se le retiraba del Ministerio de Energía y Minas de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Indicaron, que su representado es un funcionario de carrera por haber desempeñado otros cargos de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, razón por la cual gozaba del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.

Que para la fecha de la remoción, su mandante desempeñaba el cargo de Planificador III, desempeñando las funciones establecidas para dicho cargo por el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, por tanto -afirman- que el acto administrativo de remoción es ilegal, pues la norma que sirvió de base para dicho acto, se refiere a “Asesores de las máximas autoridades”, no siendo ese su caso, en virtud de que el cargo que desempeñaba su representado estaba adscrito a la Dirección General del Ministerio.

Indicaron, que el Organismo querellado se extralimitó, pues el cargo que desempeñaba su representado no está dentro del supuesto indicado en el Oficio de remoción. Que el ordinal 1, de la letra “A”, del artículo único del Decreto N° 211, se refiere en forma precisa y clara a “Asesores de las máximas autoridades”, y ese no es el caso de su mandante, pues como ya señaló ejercía el cargo de Planificador III.

Alegaron, que el acto administrativo de remoción es ilegal por no encontrarse debidamente motivado; que parte de un falso supuesto y que la normativa señalada no le era aplicable. Que el acto en comento no cumple con las disposiciones del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señalaron, que el Ministerio no cumplió con la obligación de reubicar a su representado, tal como lo dispone el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que el Acto Administrativo de Retiro que afectó a su mandante se encuentra suscrito por el Director de Personal del Ministerio, quien –afirman - no es en competente para dictarlo, razón por la cual es absolutamente nulo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitaron la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a su representado; la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando en el Ministerio; que se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de julio de 1997 el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró sin lugar la querella interpuesta. Fundamentó su decisión en los términos siguientes:
"(…) El acto administrativo que afectó al actor, se basa en la consideración de que el cargo que alega la administración que ejercía el recurrente en el Ministerio de Energías, (sic) era el de Asesor del Ministro, cargo cuyas funciones encuadran dentro del numeral 1 artículo Unico del decreto 211 de 2-7-74.
A los folios 36, 37, 38 del expediente, corre inserto el Registro de Información del Cargo, del cual se evidencia que entre las funciones del cargo que desempeñaba el recurrente se encontraban las siguientes: ‘Realiza análisis del escenario Político Nacionales e Internacionales a objeto de brindar apoyo al proceso de toma de decisiones en materia económica, política y social: Realiza labores de seguimiento y su tramitación de la Información General en materia económica, social y política con el objeto de elaboración de Informes mensuales; Elaborar Informes en materia económica, política y social que se considere importante en el proceso de tomas de decisiones tanto ministerial como gubernamental; realiza análisis crítico y aporta recomendaciones al Despacho del Ministro; Brinda apoyo al despacho del Ministro en materia de su competencia (política y económica), Realiza labores de seguimiento y análisis de opinión pública para calibrar indicadores de imagen a Nivel Ministerial y Gubernamental. Aporta opiniones al respecto, al Despacho del Ministro o Vice-Ministro en materia de reunión’ (...), lo que determina que las funciones que desempeñaba, son de Alto Nivel, y así se declara.
Declarado como ha sido que el recurrente ejercía las funciones de Asesor del Ministro aún cuando la denominación del cargo era de Planificador III. El Tribunal estima, que el hecho de la titularidad del cargo de Planificador III, no es determinante a los fines de su calificación, de la misma manera el hecho de que un funcionario aparezca como titular de un cargo, no lo va a calificar como de Alto Nivel, o de confianza, porque tal calificación responde a una situación de hecho y como tal es determinante en razón de las funciones que desempeñaba el funcionario o la posición en el organigrama estructural, así se declara.
Alegan los apoderados actores, que el acto de retiro es nulo, por emanar de un funcionario incompetente, el Tribunal estima: En el caso de autos, el Director de Personal ha notificado el retiro, al respecto el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa da competencia a este funcionario para notificar por escrito la decisión de retirarlo del Organismo y así se declara.” (sic).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 1º de junio de 1999 los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y NAYADET C. MOGOLLON PACHECO, actuando con el carácter de apoderados judiciales del querellante, consignaron Escrito de Fundamentación de la Apelación en el cual señalaron:

Que el A quo, al declarar sin lugar la querella interpuesta, violó lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no realizó un verdadero análisis de las funciones que señala, pues éstas están dadas exclusivamente al cargo de Planificador III, y que son las que establece el Manual Descriptivo de Clase de Cargo vigente en la Administración Pública Nacional para el cargo de Planificador III, sin que en ningún momento se refieran a una actividad que pueda otorgarle la condición de funcionario de Alto Nivel.

Indican, que esta Corte, para considerar un cargo como de Alto Nivel ha sostenido, que debe atenderse a la jerarquía del cargo y no principalmente a las funciones que realice el funcionario, por lo que la aplicación de los cargos de Alto Nivel y de Confianza debe ser interpretada en forma restrictiva; pues lo que está en juego es la estabilidad del funcionario, cuestión que - según ellos- no tomó en consideración el A quo en la sentencia, violando con ello el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.

Expresan, que el Tribunal A quo, no tomo en consideración lo referente a la competencia del funcionario que dicto los actos administrativos tanto de remoción como de retiro, y traen a colación jurisprudencia de esta Corte del 19 de febrero de 1999.

Finalmente, señalan, que en el caso bajo análisis no surge del expediente que al Director de Personal le hayan sido conferidas atribuciones para remover o retirar a un funcionario, así como tampoco aparece en el expediente que la máxima autoridad del Organismo haya suscrito la remoción o retiro del funcionario.




IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial del querellante y, a tal efecto, observa:

Alegan los apoderados de la parte actora, que el Tribunal de la Carrera Administrativa no realizó un verdadero análisis de las funciones del cargo, pues de ellas se desprendía que están dadas exclusivamente al cargo de Planificador III, establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos vigente en la Administración Pública Nacional, sin que en ningún momento se refieran a una actividad que pueda otorgarle al accionante la condición de funcionario de alto nivel, violando con ello lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, el A quo declaró sin lugar la querella interpuesta con fundamento en que del Registro de Información del Cargo se desprendía que las funciones que desempeñaba el querellante eran de alto nivel; que ejercía las funciones de Asesor del Ministro aún cuando la denominación del cargo era de Planificador III; que el hecho de que el querellante ostentara la titularidad del cargo de Planificador III, no era determinante a los fines de su calificación; que tal declaratoria de alto nivel del cargo responde a una situación de hecho y como tal es determinante en razón de las funciones que desempeñaba el funcionario o la posición en el organigrama estructural del Ente.

En cuanto al alegato de incompetencia del acto administrativo de retiro por haber sido dictado por el Director de Personal del Ministerio, el A quo estimó, que el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa da la competencia a este funcionario para notificar por escrito la decisión de retirarlo del Organismo. Ante tal declaratoria esta Corte observa:

Corre inserto a los autos al folio 9, en original, Oficio N° 000572 de fecha 20 de julio de 1994, suscrito por el Director de Personal del Ministerio de Energía y Minas, mediante el cual le notifica al querellante el contenido de la Resolución N° 351 de fecha 20 de julio de 1994, emanado del Ministro de Energía y Minas el cual es del tenor siguiente:

“Por disposición del ciudadano Presidente de la República se remueve a partir del día 18-07-94, al Lic. FIDEL CANELON FERRER,…, con cargo de Planificador III, adscrito a la Dirección General de este Ministerio y se desempeña como Asesor del Ministro, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 1 del) Artículo 1 del decreto 211 de fecha 02 de julio de 1974, referido a los cargos de Alto Nivel y de Confianza.(Resaltado de la Corte).

De lo antes transcrito observa esta Corte, que la fundamentación legal que sirvió de base para la remoción del querellante es el ordinal 2° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el numeral 1 del Artículo Unico del Decreto N° 211, “referido a los cargos de Alto Nivel y de Confianza”.

Ahora bien, el Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974, declara de libre nombramiento y remoción cierta clase de cargos, basándose en dos conceptos principales; el alto nivel y la confianza. El primero, relacionado con el grado jerárquico, que si bien es inferior al que ostentan los cargos que enumeran los ordinales 1) y 2) del artículo 4de la Ley, es lo suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de la carrera.

El concepto de confianza que contiene los literales B y C del mencionado Decreto, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a que el primero de estos ordinales se refiere, y en la ubicación de otros de ellos dentro de los despachos de las autoridades de la Administración Pública Nacional que, por la misma circunstancia, envuelve para sus titulares, una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad; razones diferentes dieron lugar a la calificación de los cargos que enumera el Decreto N° 211 en sus tres literales. De allí pues que, para su aplicación, sea necesario analizar concienzudamente si el cargo específico puede excluirse de la carrera por ser de alto nivel o sí, por el contrario, lo es por ser de confianza. Si ambos conceptos fueran idénticos y compatibles, no hubiera existido en la Ley la referencia a las dos categorías de cargos, ni el Decreto N° 211 hubiera tenido necesidad de enumerarlos, distinguiéndolos.

Así las cosas, para la aplicación del Decreto N° 211, dadas las serias implicaciones que la misma envuelve y el efecto negativo que acarrea en el derecho primordial del funcionario público que constituye la estabilidad, es indispensable que la autoridad administrativa defina con exactitud cual de las causales contenidas en los literales del referido Decreto fundamentan su decisión, señalándola expresamente. De lo contrario, resultaría forzoso presumir que existe una indefinición de funciones para la Administración o un obstáculo para hacerlo, que la imposibilita para enmarcar el caso particular en uno o más de los supuestos que cada literal establece, a la par que resultaría difícil para el funcionario conocer, sin entrar a adivinar cual de dichas causales está basando la exclusión del cargo que ejerce de la carrera administrativa, con las secuelas negativas que ello produce.

Aplicando lo anterior al caso concreto, estima esta Corte que, en atención a que el acto administrativo de remoción que afectó al querellante se fundamentó en el numeral 1 del Artículo Unico del Decreto N° 211 (folio 9), éste resulta inmotivado, pues, como se dijo anteriormente, es necesario que la Administración señale expresamente en cuál de los literales del tan mencionado Decreto N° 211 se basó para tomar la decisión de clasificarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, lo que vicia de nulidad el acto administrativo de remoción de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

En cuanto al Acto Administrativo de Retiro, es jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corte, que una vez declarada la nulidad del Acto Administrativo de Remoción, consecuentemente, resulta también nulo el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° 000679 de fecha 26 de Agosto de 1994, procediendo en consecuencia la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba en el Ministerio de Energía y Minas, y así se declara.

Ahora bien, en lo que respecta al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, esta Corte estima, que resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba para la fecha de su retiro, así como el pago de todos los beneficios socioeconómicos que dejó de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación del servicio activo.

Igualmente, se ordena, que se le reconozca el tiempo de servicio prestado por el querellante, a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y la jubilación. Se niega el reconocimiento de las vacaciones, por cuanto se requiere la prestación efectiva del servicio, y así se declara.

A los efectos de determinar el monto de la indemnización, se ordena al Tribunal A quo practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con base en lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la parte actora, en consecuencia, revoca el fallo apelado y declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada NAYADET C. MOGOLLON PACHECO, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano FIDEL ERNESTO CANELON FERRER, ambos identificados, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 31 de julio de 1997, la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., JORGE H. BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y NAYADET C. MOGOLLON PACHECO, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano antes mencionado, contra los actos administrativos de remoción y posterior retiro contenidos en los Oficios Nos: 000572 y 000679, de fechas 20 de julio y 26 de agosto de 1994, respectivamente, emanados del MINISTERIO DE ENERGIA y MINAS.

2.- REVOCA el fallo apelado.

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

4.- ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba en el Ministerio de Energía y Minas, el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba para la fecha de su retiro, así como el pago de todos los beneficios socioeconómicos que dejó de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación del servicio activo. Igualmente, se ordena, que se le reconozca el tiempo de servicio prestado al querellante a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de la jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.-
El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA


Los Magistrados,



EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA


CESAR J. HERNANDEZ




El Secretario Accidental,


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ


Exp. 98-20211
EMO/mtm