MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N°: 98-20293

-I-
NARRATIVA

En fecha 5 de febrero de 1998, la abogada Grisell López Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.087, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DIANA FERNÁNDEZ DE RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 5.564.454, apeló de la sentencia dictada el 14 agosto de 1997 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la que declaró sin lugar la querella interpuesta por las abogadas Ana Paula Diniz Santos y Grisell López Quintero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 44.491 y 57.087, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana antes mencionada, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 20 de marzo de 1998.

En fecha 14 de abril de 1998 se dio cuenta a la Corte. El 23 de abril de 1998, se ordenó la continuación de la causa por cuanto la misma se encontraba paralizada, en consecuencia se designó ponente a la Magistrada BELÉN RAMÍREZ LANDAETA y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a partir de que constara en autos la notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador, para comenzar la relación de la causa.

El 10 de junio del 1998, comenzó la relación de la causa. En la misma fecha, la apoderada judicial de la querellante consignó el escrito de fundamentación a la apelación.

El 11 de junio de 1998, comenzó el lapso de cinco (5) días para la contestación a la apelación, el cual transcurrió inútilmente.

En fecha 25 de junio de 1998, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, del cual no se hizo uso.

El 14 de julio de 1998, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de Informes. En fecha 5 de agosto de 1998, oportunidad fijada para el referido acto, se dejó constancia que sólo la apoderada judicial de la querellante presentó su escrito. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte en fecha 15 de septiembre de 2000, con los Magistrados que para entonces la integraban y elegida su Directiva el 29 de enero de 2001, quedó conformada de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vice-Presidente; EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA, incorporándose posteriormente el Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ, con motivo de la ausencia temporal de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 21 de noviembre de 1996, las abogadas Ana Paula Diniz Santos y Grisell López Quintero, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Diana Fernández de Rodríguez, interpusieron querella funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Libertador, en la cual solicitaron la desaplicación de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital), contentiva de una reforma parcial, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1570 del 29 de febrero de 1996 por no haberse cumplido con el procedimiento legal para la formación de las Ordenanzas y por no haber llenado las exigencias de la publicación respectiva.

Asimismo solicitaron la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro que afectaron a su representada, la reincorporación al cargo que ejercía o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con la correspondiente corrección monetaria. Fundamentaron lo siguiente:

Que su representada se desempeñaba como Jefe de División, adscrita a la Dirección de Personal, División de Registro y Control de la Cámara Municipal del Municipio Libertador.

Señalaron que en fecha 29 de marzo de 1996, la querellante recibió la notificación de su remoción, emanada de la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador.

Que en virtud de ello, el 23 de abril de 1996 se interpuso recurso ante la Junta de Avenimiento para agotar la vía conciliatoria, dando cumplimiento con lo señalado en la notificación aludida anteriormente.

Indicaron que el 25 de abril de 1996, su representada fue notificada de su retiro del cargo de Jefe de División, por lo que el 27 de mayo del mismo año, acudió nuevamente ante la Junta de Avenimiento y al no recibir respuesta, en fecha 18 de junio de 1996, interpuso recurso de jerárquico a los fines de agotar la vía administrativa, el cual fue negado el 27 de junio de 1996 por la Cámara Municipal.

Expresaron que el 28 de febrero de 1996, la Cámara Municipal presuntamente había aprobado una reforma parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa, la cual se publicó en la Gaceta Municipal N° “Extra” 1570 del 29 de febrero de 1996, en la que se expresó: “ORDENANZA MODIFICATORIA DE LA ORDENANZA SOBRE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS EMPLEADOS O FUNCIONARIOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL”, la cual consta de tres (3) artículos; el primero modifica el texto del artículo 4, el segundo agrega un nuevo artículo y el tercero ordena la impresión en un solo texto la Ordenanza in comento, precedida de la reforma.

Que la Ordenanza reformada es la del 28 de octubre de 1993, publicada en la Gaceta Municipal Extra N° 1399-B, por cuanto así lo ordenó el “artículo 107 de la Ordenanza modificadora del 29 de febrero de 1996”, “(…) por lo tanto al reimprimirse en un solo texto precedida de la reforma sancionada corriendo la numeración ha debido contener el cuerpo normativo publicado en la Gaceta Municipal Extra N° 1399-B del 28 –10-1993”.

Que en la posterior reimpresión aparece un articulado totalmente diferente, sin que se realizara el procedimiento previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal para su aprobación, el cual exige dos discusiones en Cámara, la promulgación por el Alcalde y la consecuente publicación en la Gaceta Municipal, por lo tanto está viciada de nulidad y no puede aplicársele a la querellante, razón por la cual solicitaron la desaplicación de la misma.

Que asimismo los actos administrativos de remoción y de retiro son nulos por carecer de base legal, esto es, por fundamentarse en una Ordenanza inexistente.

Igualmente alegaron que el acto administrativo de remoción es nulo por no tener “recurso al tratarse de un simple acto de trámite”, siendo el acto de retiro el acto definitivo, susceptible de ser recurrido en la instancia conciliatoria. “En consecuencia, la decisión de la administración confunde al administrado con lo cual le menoscaba el derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución de la República y lo vicia de nulidad absoluta de conformidad con el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que el acto administrativo de remoción se encuentra inmotivado, ya que se limita a señalar que la querellante tiene la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sin señalar los fundamentos de hecho y derecho en los que se basa, viciando el acto de nulidad de conformidad con el artículo 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 20 eiusdem.

Manifestaron que en el presente caso no se cumplió con la gestión reubicatoria, por cuanto ésta no puede convertirse en una simple comunicación por parte de la Oficina de Personal, sino que es necesario que se demuestre que se tomaron las medidas necesarias para reubicar al funcionario, ya que la gestión reubicatoria es una de las garantías y derechos que consagra el ordenamiento jurídico en beneficio del funcionario de carrera.

Que no se cumplió con lo previsto en el artículo 70 de la Ordenanza del 28 de octubre de 1993, la cual es la aplicable en el presente caso, publicada en la Gaceta Municipal Extra N° 1399-B, que establece que previo a la remoción debe sustanciarse el expediente, el cual no puede sustituirse por otro no pautado legalmente para el caso, pues se incurriría en desviación de procedimiento.

DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de agosto de 1997 el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declaró sin lugar la querella interpuesta. Sustentó lo siguiente:

En cuanto a la caducidad aducida por la representación Municipal, observó que los seis meses para la caducidad se iniciaron el 15 de julio de 1996, cuando la querellante recibió la notificación de la denegatoria del recurso jerárquico, por lo que a la fecha de la interposición de la querella, esto es, el 21 de noviembre de 1996 no había operado la caducidad de la acción.

Analizó la Gaceta Municipal del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) Extra N° 1570 del 29 de febrero de 1996, de la cual constató que la Ordenanza de Carrera Administrativa publicada en la aludida Gaceta reformó la Ordenanza de igual denominación publicada el 28 de octubre de 1993, entrando en vigencia en la misma fecha de su publicación. Así, que la Ordenanza in examine cumplió con los requisitos pautados en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, habiendo sido promulgada por el Alcalde el 28 de febrero de 1996 y –se reitera- publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital), el 29 de febrero de 1996.

Con base a lo anterior, el A-quo desestimó “(…) las denuncias de inexistencia del aludido cuerpo normativo, carencia de base legal de los actos administrativos remoción, retiro, reubicación, y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para remoción o retiro por estar supuestamente vigente la Ordenanza de Carrera Administrativa del 28 de octubre de 1993, según la improcedente argumentación de la parte querellante”.

No consideró el A-quo el acto administrativo de remoción como un acto de mero trámite, dado que la circunstancia de ser un acto preparatorio al de retiro sólo está circunscrito a los funcionarios de carrera, y no a los de libre nombramiento y remoción, siendo un acto definitivo en éste último caso, pudiendo ser impugnable a través de un recurso contencioso administrativo de anulación.

Que los actos administrativos de remoción y de retiro se encuentra motivados por cuanto el primero se fundamenta en que la querellante ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 4, numeral 9 de la vigente Ordenanza de Carrera Administrativa, mientras que el acto de retiro se basó en no haberse logrado la reubicación de la recurrente, de conformidad con el artículo 75 eiusdem.

Finalmente señaló que en autos se evidencia que la Entidad querellada, realizó las gestiones reubicatorias de la querellante.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de junio de 1998, la apoderada judicial de la querellante presentó su escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:

Que su representada es una funcionaria de carrera, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, que de conformidad con los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa se le otorgó el mes de disponibilidad, indicándole el Municipio querellado que en el precitado término la Dirección de Personal haría las gestiones reubicatorias.

Al respecto citó jurisprudencia de esta Corte, concluyendo que la gestión reubicatoria no puede transformarse en una simple comunicación por parte de la Oficina de Personal, sino que es necesario que se demuestre que, efectivamente, se tomaron las medidas para la reubicación, ya que la gestión reubicatoria es una de las garantías y derechos que consagra el ordenamiento jurídico en beneficio del funcionario de Carrera.

Por lo antes expuesto solicitó que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se condene a la Administración Municipal a la reincorporación del recurrente al cargo que ejercía o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la actora y al respecto observa:

El objeto de la apelación interpuesta se circunscribe sólo al supuesto incumplimiento de las gestiones reubicatorias de la querellante por parte de la Entidad querellada, pues alude que las gestiones reubicatorias no pueden ser simplemente una comunicación por parte de la Oficina de Personal, sino que es necesario que se demuestre que, efectivamente, se tomaron las medidas pertinentes para la reubicación del funcionario.
Al efecto se tiene que el artículo 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N° 1570 de fecha 29 de febrero de 1996, dispone que:

“Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar el funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba en el cargo de libre nombramiento y remoción, según el caso.
Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna, y de inmediato se iniciarán los trámites para el pago de las prestaciones sociales”.

Ahora bien, la gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Oficina Central de Personal, cuyo trámite se encuentra concentrado en el artículo 75, transcrito anteriormente. Así, la norma expresamente contempla que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo.

La jurisprudencia ha señalado que el retiro aludido no debe proceder hasta tanto, en este caso, se notifique a la Oficina de Personal de la Cámara Municipal la infructuosidad de la gestión reubicatoria, es decir, el retiro del funcionario no procede hasta que no haya vencido el mes de disponibilidad lapso éste que sirve de parámetro para el trámite de las gestiones respectivas, es decir, hasta tanto no transcurra éste no puede procederse al retiro del funcionario.

Con ello, lo que pretende deducirse es que la norma es clara cuando prevé que “Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo(…)”, es pues, que transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo querellado es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, es por ello que esta Oficina debe respetar el vencimiento del lapso señalado –un mes- para proceder al acto siguiente como es la notificación del retiro, sin que hasta ese momento haya recibido respuesta de la Oficina de Personal de la Cámara Municipal. Sin embargo -se reitera- el organismo debe practicar diligentemente los mecanismos para que la reubicación del funcionario sea procedente, notificándole a la aludida Oficina, el vencimiento del mes respectivo, y ésta última no queda exenta de procurar la efectividad de la reubicación.

Ahora bien, el artículo 74 de la Ordenanza de Carrera Administrativa en análisis, en parte expresa:

“(…) El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

Ahora bien, cursa a los folios 134 y 135 del expediente administrativo, oficio N° DPL-087-96, de fecha 15 de abril de 1996, emanado del Director de Personal de la Cámara Municipal, dirigido al Contralor Municipal del Municipio Libertador, del contenido siguiente:

“Me permito dirigirme a usted, en la oportunidad de solicitar su más valiosa colaboración en el sentido de que se sirva informarnos a la mayor brevedad posible, si en las dependencias adscritas a ese Organismo Municipal, existe cargo vacante, a los fines de reubicar a la ciudadana DIANA FERNANDEZ DE RODRÍGUEZ, Titular de la Cédula de Identidad No. 5.564.454, quien se encuentra en período de disponibilidad desde el 29-03-96 hasta el 29-04-96, en virtud de haber sido removida del Cargo de JEFE DE DIVISION, que venía desempeñando en la DIRECCION DE PERSONAL-´DIVISION DE REGISTRO Y CONTROL, de esta CAMARA MUNICIPAL.
Información que requerimos a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual establece: ‘Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar el funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba en el cargo de libre nombramiento y remoción, según el caso.
Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del Organismo e incorporado al registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna, y de inmediato se iniciarán los trámites para el pago de las Prestaciones Sociales’ (…)”

Asimismo, cursa al folio 133 del expediente administrativo, oficio N° DPL-088-96, de fecha 15 de abril de 1996, emanado del Director de Personal del Organismo querellado, dirigido al Director Ejecutivo de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante el cual solicita información sobre la posible existencia de un cargo vacante para reubicar a la querellante.

En tal sentido, riela al folio 132, oficio N° 120.00.01.412.96, de fecha 18 de abril de 1996, suscrito por el Director de Personal de la Contraloría del Municipio Libertador, mediante el cual le comunica al Director de Personal del Ente querellado, que “(…) actualmente no existen las posibilidades de reubicar a la ciudadana: DIANA FERNANDEZ DE RODRÍGUEZ, (…) por no existir una vacante para ese cargo".

Por su parte, el Director Ejecutivo de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante Oficio N° 1408/96/820, de fecha 6 de mayo de 1996, le informó igualmente al Director de Personal de la Cámara Municipal, que en ese organismo no disponían de cargo vacante para reubicar a la querellante.

Asimismo, se observa que cursa a los folios 14 y 15 del expediente judicial oficio N° DP-P-235-96 de fecha 29 de marzo de 1996, mediante el cual se le notifica –en esa misma fecha- a la querellante su remoción, señalándosele que pasa a situación de disponibilidad durante el lapso de un mes, contados a partir de la aludida notificación.

Conforme a lo anterior, y visto que, el Director de Personal de la Cámara Municipal solicitó al Contralor Municipal del Municipio Libertador, la reubicación de la querellante por cuanto se encontraba en período de disponibilidad “(…) desde el 29-03-96 hasta el 29-04-96(…)”, y en los mismo términos se dirigió al Director Ejecutivo de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas, solicitudes de las cuales obtuvo respuestas negativas en fechas 18 de abril de 1996 y 6 de mayo de 1996, respectivamente, fecha esta última en que se le notificó a la querellante su retiro del Organismo querellado, mediante Oficio N° DPP-294-96 (folios 129 y 130 del expediente administrativo), debe concluirse que había transcurrido el mes correspondiente a la disponibilidad, durante el cual se realizaron efectivamente las gestiones reubicatorias.

Lo anterior es suficiente para declarar agotada la gestión reubicatoria de la funcionaria y válido el acto administrativo de retiro. En virtud de ello, se declara sin lugar la apelación interpuesta, en consecuencia se confirma el fallo apelado, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Grisell López Quintero, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DIANA FERNÁNDEZ DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada el 14 agosto de 1997, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la que declaró sin lugar la querella interpuesta por las abogadas Ana Paula Diniz Santos y Grisell López Quintero, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana antes mencionada, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.

2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil uno (2001). Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.
El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADOS:


EVELYN MARRERO ORTIZ


ANA MARÍA RUGGERI COVA


CÉSAR J. HERNÁNDEZ

La Secretaria Acc.,


NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ


Exp. N° 98-20293
JCAB/g