Expediente N° 01-25503
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 23 de julio de 2001, los abogados Luis Ramón Obregón Martínez y Diana Elena de Hernández Fuenmayor, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 69.014 y 49486, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de enero de 1985, bajo el N° 74, Tomo 6-A-Pro, interpusieron pretensión de amparo constitucional contra la conducta omisiva del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

El 26 de julio de 2001, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, a los fines de que esta Corte decida acerca de la admisibilidad de la referida pretensión de amparo constitucional y sobre la solicitud de medida cautelar innominada.

En fecha 2 de octubre de 2001, tuvo lugar la exposición oral de las partes, dejándose constancia de la presencia de la parte accionante, de la representación de la parte accionada y de la representación del Ministerio Público.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO

Fundamentan los accionantes su solicitud de amparo constitucional en lo siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en el mes de noviembre de 1999, la sociedad mercantil ETRES MARKETING, C.A., facturó para el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en lo sucesivo FOGADE, un volumen de transmisiones de pautas radiales, en virtud de realizarse una campaña publicitaria de tipo institucional.

Que por petición de FOGADE se le informó a la empresa antes mencionada que por razones que solo competían a dicho órgano administrativo, era necesario que su representada facturara directamente a dicho organismo, por ser el mayorista de promoción radial que había efectuado dicha campaña, y en virtud de que la mayoría de las emisoras de radio pertenecían al circuito de radio que gerenciaba su representada, ésta elaboró la facturación de las propagandas realizadas.

Que su representada en fecha 17 de mayo de 2000, consignó ante la Gerencia de Relaciones Institucionales, cuatro (4) facturas, signadas con los números 2223, 2224, 2225, y 2226 respectivamente, debidamente aceptadas por FOGADE; y en razón de ello, en fecha 18 de julio de 2000, se le informó a su representada verbalmente de un Memorándum signado con el N° 209, donde se le indicaba, que los proveedores de bienes y servicios debían consignar en caja para retiro de cheques los siguientes documentos: “1) Declaraciones de los últimos cuatro períodos del impuesto sobre la renta y 2) el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, así como también la solvencia del I.N.C.E.”.

Que su representada había consignado la documentación y en fecha 25 de julio de 2000, se le informó en el departamento de caja del ente presuntamente agraviante, que no había pago alguno para la empresa M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., sugiriéndoles verbalmente, que se dirigieran a la Contraloría de FOGADE a los fines de obtener información acerca del pago correspondiente, donde se les informó que debían acudir a la Gerencia de Administración y Finanzas para conocer sobre el estado del pago, quien a su vez les comunicó que dicho pago se encontraba en Contraloría, ya que al mismo le hacían falta soportes.
Que en fecha 26 de julio de 2000, su representada solicitó mediante escrito presentado ante la Presidencia de FOGADE, pronunciamiento al respecto, sin obtener respuesta alguna, y posteriormente a la consignación del aludido escrito, la consultoría jurídica del mencionado ente le comunicó verbalmente a su representada, que era necesario autenticar una cesión de derechos entre las empresas ETRES MARKETING, C.A., y M.T.M & ASOCIADOS C.A., la cual celebraron el 6 de septiembre de 2000, sin que hasta la fecha FOGADE realizara el pago.

Que en fecha 20 de diciembre de 2000, la Contraloría Interna le exigió verbalmente a la empresa que consignaran los Registros Mercantiles de cada una de las emisoras, para que el Departamento de Investigaciones procediera a revisar y cotejar las autorizaciones con sus respectivos Registros Mercantiles, y dando cumplimiento a dicho requisito, se procedió a consignar los 63 Registros Mercantiles ante la Contraloría.

Que en fecha 19 de febrero de 2001, la Gerencia de Relaciones Institucionales le informó a su representada que existía “ ...una conformidad en el pago, pero que faltaban ocho (8) autorizaciones de cobro, por supuestos defectos formales”, procediéndose en consecuencia, a subsanar las referidas autorizaciones.

Que en fecha 28 de marzo de 2001, ante el retraso en el pago, su representada se entrevistó con el Gerente de Administración y Finanzas, quien le informó que el día anterior había sido emitida la orden de pago y aproximadamente en tres semanas se efectuaría el pago.

Que en fecha 18 de abril de 2001, su representada fue informada sorpresivamente que la orden de pago había sido detenida “en virtud de la supuesta existencia de un comunicado – el cual nunca se nos ha exhibido ni había informado antes ni por el propio Contralor, con el cual había habido una reunión en diciembre del 2000, donde la Contraloría Interna del FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) estaría exigiendo ahora que se indique por parte de las sesenta y tres emisoras cuanto van a cobrar cada una, lo que implicaría una extralimitación de funciones del ente agraviante ” .

Señalaron que en fecha 30 de mayo de 2001, su representada presentó un nuevo escrito ante FOGADE, a los fines de obtener una “respuesta seria, escrita y definitiva sobre el asunto sometido a la decisión administrativa”, sin recibir respuesta alguna.

Indicaron que ante la conducta omisiva de FOGADE, a su representada se le ha ocasionado un perjuicio económico, por cuanto la falta de pronunciamiento acerca del pago que debe realizar, guarda un silencio e impide que ésta pueda ejercer los recursos de ley contra la eventual decisión administrativa que ponga fin al procedimiento, para determinar o no la procedencia del pago acerca de los servicios publicitarios recibidos.

Alegaron que la administración ha asumido una actitud de burla a los legítimos derechos de su representada, violándose el debido proceso, el derecho de petición y el derecho a la no discriminación.

Denunciaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no ha sido posible obtener de FOGADE algún tipo de pronunciamiento sobre la legítima reclamación o petición de índole pecuniaria; por otra parte, desde la fecha de la consignación de las facturas reclamadas ante las oficinas del ente agraviante, en ningún momento se le notificó a su representada de la apertura de un procedimiento administrativo para la resolución o procedencia de la acreencia reclamada, y, tampoco se le ha permitido acceder al expediente que obligatoriamente debió ser compilado para la resolución del asunto; por lo tanto, señalaron que dicha conducta omisiva por parte de FOGADE de resolver en forma cierta y definitiva la simple petición o reclamación administrativa, conculca en forma flagrante y manifiesta el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada.

Indicaron que la violación del derecho a la no discriminación se configura al resultar evidente el tratamiento desigual, discriminatorio por parte de FOGADE, con relación al trato que le ha dado a otros acreedores que contratan cotidianamente con él, ya que no son sometidos a una arbitraria y sumaria omisión o silencio administrativo, privándolos inconstitucionalmente del pago.

Alegaron la infracción al derecho de información, así como la violación y grosero conculcamiento del derecho de petición y obtención de oportuna respuesta, ya que, el ente agraviante ha guardado un absoluto silencio con respecto a la solicitud formulada por su representada.

Asimismo solicitaron, que esta Corte declare con lugar la presente pretensión de amparo constitucional; Que FOGADE informe a este Órgano Jurisdiccional y a su representada en que estado se encuentra el reclamo ejercido y del cual no se ha obtenido respuesta en más de un año y medio; que a los fines de que se restablezca la situación jurídica infringida, se ordene al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria a que se pronuncie con respecto al pago de la legítima acreencia que mantiene con su representada, dentro de un plazo perentorio que establezca esta Corte y el cual no debe exceder de tres (3) días, contados a partir de la fecha en que sea publicado el fallo que se dicte con ocasión al mandamiento de amparo constitucional; que el ente agraviante explique los motivos que dieron lugar a la dilatación de dicho trámite administrativo; y, que se exhiba el expediente correspondiente en la oportunidad de realizarse la correspondiente audiencia constitucional.

Por otra parte señalaron, que a los fines de que se preserve el derecho invocado y se proteja la esfera constitucional violada por FOGADE, esta Corte decrete como medida cautelar, que se ordene al referido Fondo que remita a este Órgano Jurisdiccional copia certificada de todo el expediente administrativo, que debió haber sido conformado según lo establece la Ley, señalando al efecto, que el “peligro de mora en la decisión es evidente, ya que al ser posible para el ente agraviante modificar, crear o extinguir cualquier tipo de elemento probatorio resulta contrario a la verdad y al imperio del derecho, lo que debe ser evitado (...) y, en cuanto a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) nuestro derecho se evidencia de los recaudos que consignamos en autos, los cuales claramente demuestran la existencia de una reclamación pecuniaria realizada contra FOGADE”.

II
DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL


Siendo la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional, los abogados Luis Ramón Obregón Martínez y Diana Elena Fernández Fuenmayor, apoderados de la parte accionante, en ejercicio de su derecho de palabra, expresaron los argumentos de hecho y de derecho por las cuales sustentaron su pretensión:

Indicaron que el objeto de la pretensión de amparo constitucional ha sido ejercida con ocasión a la conducta omisiva por parte de FOGADE, al no emitir ningún tipo de respuesta, en relación con el pago de su representada, en virtud de un servicio prestado a dicho ente y del cual éste se benefició pública y notoriamente.

Señalaron que su representada como proveedor prestó un servicio, y en razón de ello, han estado un año y medio tratando que FOGADE de forma definitiva les comunique si va pagar o no la acreencia asumida, obteniendo sólo por parte de dicho ente, la exigencia de una serie de requisitos de manera reiterativa y una omisión de pronunciamiento acerca del pago de su representada.

Por otra parte, indicaron que la administración en forma caprichosa, sin fundamento legal, somete a su libre albedrío el cumplimiento de una obligación asumida, sin que su representada en forma alguna pueda obligar a la administración a que se pronuncie sobre su petición de cumplimiento de carácter pecuniario.

Alegaron que la conducta asumida por parte de FOGADE, con relación a la falta de pronunciamiento acerca de la reclamación ejercida, le ha conculcado a su representada los derechos y garantías a la defensa, debido proceso, petición y no discriminación, al no manifestar su voluntad a través de algún tipo de acto administrativo que le permita controlar los supuestos de hecho y de derecho en que se basa su actuación.

Expusieron que durante un año y medio introdujeron ante el ente accionado, dos derechos de petición basados en la Constitución y a los cuales están todavía esperando que le den respuesta. En virtud de esta conducta asumida por FOGADE, solicitaron que el ente accionado se pronuncie si es procedente o no el pago, si definitivamente van a pagar, si es necesario consignar otro requisito, y que ese requisito sea de forma definitiva; y en el supuesto caso que le estén dando a su solicitud un tratamiento administrativo, se le informe a su representada a los fines de poder accionar contra ese acto administrativo; y en caso contrario, se les comunique que tratamiento le están dando.

Por su parte, la representación de la parte accionada alegó que la compañía M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., no había sido la que había facturado sino la compañía Etres Marketing C.A., en noviembre del año 99, y luego la que realizó la gestión de cobro fue la compañía M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., en razón de ello, FOGADE no puede pagar a una persona diferente a la que había facturado. Posteriormente la compañía Etres Marketing C.A., realizó una cesión de derechos a M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A.

Respecto a la violación del derecho a la defensa alegada por los accionantes, señaló que FOGADE no ha violado derecho constitucional alguno por cuanto no ha aperturado ningún procedimiento o averiguación administrativa.

Indicó que FOGADE no podía violar el derecho a la no discriminación, por cuanto no existía un contrato de servicio como tal, la empresa que facturó había sido una y la que había gestionado otra, y posteriormente fue que se realizó la cesión, por lo tanto para que exista discriminación debe estar la empresa comparada con otra que se encuentre en similar circunstancia.

Finalmente señaló que el amparo ejercido debía ser declarado sin lugar, ya que existen otras vías como el cobro de bolívares, o el agotamiento de la vía administrativa.


III
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO


La ciudadana Alicia Jiménez de Meza, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales presentó escrito contentivo de la opinión del órgano que representa.

Al efecto señaló que de los autos no se evidenciaba una oportuna respuesta por parte del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), con relación a la solicitud formulada por la parte quejosa, en fecha 25 de mayo de 2001 y recibida por el ente accionado en fecha 30 de mayo del mismo año, lo que ocasiona una mora por parte de la administración, al no dar oportuna respuesta a la petición formulada, dentro del término de veinte (20) días previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, la presente pretensión de amparo constitucional debe ser declarada procedente en virtud de haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la pretensión de amparo constitucional interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., contra la conducta omisiva del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Al efecto se observa, que los peticionantes de amparo alegaron que la presente pretensión de amparo constitucional, se ejerció en virtud de la conducta omisiva por parte de FOGADE, desde hace un año y medio, al no emitir ningún tipo de respuesta, respecto al pago de su representada, originado y causado en razón de un servicio prestado a dicho ente y del cual éste se benefició pública y notoriamente, violándose con ello, el derecho de obtener una oportuna y adecuada respuesta, el derecho a la defensa, al debido proceso y a la no discriminación.

Por su parte, el apoderado del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), en la oportunidad de la audiencia constitucional se limitó a señalar que la administración en ningún momento había vulnerado los derechos constitucionales alegados por los accionantes, por cuanto la empresa M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., “no era la que había facturado sino la empresa ETRES MARKETING C.A.,” en consecuencia, adujo que FOGADE no podía realizar un pago a una persona distinta a la que en principio había realizado la facturación.

En razón de lo antes expuesto, debe la Corte determinar si efectivamente la conducta asumida por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), constituye una omisión que conculca los derechos constitucionales alegados por los accionantes.

Al efecto se observa, que el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Toda persona tiene derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.” (Negrillas de la Corte).
Por su parte, el Tribunal Constitucional Español, ha establecido que “el derecho fundamental reconocido por el art. 29.1 CE, protegible en amparo (art. 53.2 CE) y regulado en la Ley 92/60 de 22 de diciembre, cuya vigencia ha reconocido el TC (ATC 46/80), implica la exigencia de que se admita el escrito al que se incorpore la petición, se le dé el curso debido, se exteriorice el hecho de la recepción y se comunique al interesado la resolución que se adopte, sin que ello incluya su derecho a obtener una respuesta favorable en el caso de autos, la pasividad absoluta del órgano receptor (el Parlamento de Canarias) determina la estimación del recurso de amparo y le impone su tramitación, el acuse de recibo y la comunicación del acuerdo adoptado”. (Sentencia del Tribunal Constitucional Español de fecha 14 de julio de 1993).

Conforme con lo antes expuesto, puede concluirse que el referido derecho alude a la facultad de los ciudadanos de dirigirse a los órganos públicos para hacer solicitudes o planteamientos sobre la materia de la competencia de éstos y el derecho de recibir de los mismos oportuna respuesta, por tanto, para la procedencia de un mandamiento de amparo fundamentado en la violación del referido derecho se requiere del incumplimiento de la obligación genérica de dar respuesta por parte de la autoridad administrativa obligada a ello, de allí que dicha omisión debe ser absoluta y total.

En consecuencia, a los fines de verificar la aludida vulneración del derecho de petición y respuesta, se observa, que corre inserto al folio 34 y 35 del expediente, comunicación de fecha 26 de julio de 2000, suscrita por la apoderada judicial de la empresa MTM & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., mediante la cual solicita del Presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), la mayor colaboración de dicho ente, para la tramitación y correspondiente pago de las facturas signadas con los números 2223, 2224, 2225 y 2226, consignadas en fecha 17 de mayo de 2000 respectivamente, por ante la Gerencia de Relaciones Institucionales, y de la cual su representada es acreedora legítima.
Asimismo, cursa al folio 39 del expediente, comunicación de fecha 19 de febrero de 2001, suscrita por la Gerente de Relaciones Institucionales de FOGADE, en la cual se lee:

“El análisis efectuado dio la conformación de cobro a favor de la empresa MTM & ASOCIADOS. Asimismo se deja constancia que se verificaron cuarenta y una autorizaciones, de las cuales se conformaron treinta y tres (33) autorizaciones, conjuntamente con las respectivas emisoras de radio, las cuales suministraron copia fiel y exacta de la original. (...)
Se exhorta a MTM & ASOCIADOS a través de esta comunicación, a presentar nueva facturación ante la Gerencia de Relaciones Institucionales, de las empresas que no fueran exceptuadas”.

De igual manera, se constata de los folios 40 y 41 del expediente, que la empresa MTM & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., en fecha 15 de marzo de 2001, dio respuesta a la comunicación parcialmente transcrita.

Igualmente cursa al folio 43 al 46 del expediente comunicación de fecha 25 de mayo de 2001, suscrita por la apoderada judicial de la empresa MTM & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., y recibida por FOGADE en fecha 30 de mayo de 2001, mediante la cual la peticionante de amparo solicitó a dicho ente, “se proceda inmediatamente a la cancelación de las facturas antes mencionadas de las cuales es Acreedora Legítima la empresa que represento, en razón de que las mismas tienen plena validez y vigencia, que ya habiéndose consignado todos los requisitos exigidos por esta Institución no se retarde más su pago, en virtud, de que tal situación perjudica a la empresa MTM & ASOCIADOS, así como también a las sesenta y tres (63) emisoras involucradas o en su defecto responda dicha Institución con fundamentos de ley al caso que nos atañe”.

Ahora bien, esta Corte conforme con lo antes expuesto, y visto que el derecho de petición se traduce en la obligación que tienen los órganos del Poder Público de dar respuesta a las solicitudes que le hagan los particulares independientemente del contenido de la misma, y en atención a lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que el derecho de petición de los accionantes, ha sido cercenado toda vez que el órgano administrativo no cumplió con su obligación de dar respuesta oportuna a la solicitud formulada en fecha 25 de mayo de 2001, por los apoderados judiciales de la empresa MTM & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., razón por la cual, declara procedente la pretensión de amparo constitucional ejercida y así se decide.

Vista las consideraciones antes expuestas, esta Corte considera inoficioso pronunciarse respecto de los restantes derechos constitucionales denunciados como conculcados y así se decide.


V
DECISIÓN

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, en vista de lo establecido en la sentencia N° 7, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de febrero de 2000, en observancia del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Analizadas las actas del presente expediente, así como oídas las partes, visto el informe del representante del Ministerio Público, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Procedente la acción de amparo interpuesta por los abogados Luis Ramón Obregón Martínez y Diana Elena de Hernández Fuenmayor, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 69.014 y 49486, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de enero de 1985, bajo el N° 74, Tomo 6-A-Pro, contra la conducta omisiva del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), por evidenciarse de los autos del expediente y las exposiciones formuladas en la audiencia, la violación del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta de cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública, sobre los asuntos que sean de su competencia. En consecuencia, se ordena al mencionado ente administrativo accionado, dar en un plazo de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de su respectiva notificación, adecuada respuesta a la solicitud de fecha 25 de mayo de 2001, formulada por la apoderada de la empresa M.T.M & ASOCIADOS, VENTA Y PROMOCIÓN RADIAL, C.A., que fuere recibida por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), en fecha 30 de mayo del presente año.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………..( ) días del mes de ……………..de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.


El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA


MAGISTRADAS



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO


EVELYN MARRERO ORTIZ



ANA MARIA RUGGERI COVA



La Secretaria Accidental,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ





PRC/001