MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Expediente N°. 96-18096

- I -
NARRATIVA

En fecha 22 de julio de 1996, el ciudadano JULIO FERMÍN MAYAUDON, titular de la Cédula de Identidad N° 3.769.514, asistido por el abogado Ivan Eduardo Landaeta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.956, apeló de la sentencia dictada el 28 de febrero de 1996 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Región Sur, que declaró sin lugar la querella interpuesta por el abogado Agfadoule José Agrinzones Farray, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.128, actuando como apoderado judicial del ciudadano antes mencionado, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte donde se dio por recibido el 11 de agosto de 1996.

En fecha 18 de septiembre de 1996 se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada BELÉN RAMÍREZ LANDAETA y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 9 de octubre de 1996, el querellante consignó escrito de fundamentación a la apelación.

El 10 de octubre de 1996, comenzó la relación de la causa.

El 15 de octubre de1996, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación, el cual transcurrió inútilmente.

El 24 de octubre de 1996, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual transcurrió sin actuación de las partes.

El 6 de noviembre de 1996, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 3 de diciembre de 1996, siendo la oportunidad fijada para dicho acto, se dejó constancia que ninguna de las partes presentaron sus escritos correspondientes. Se dijo “Vistos”.

En fecha 20 de julio de 1999, se reasignó la ponencia al Magistrado GUSTAVO URDANETA TROCONIS.

Reconstituida la Corte en fecha 15 de septiembre de 2000, con los Magistrados que para entonces la integraban y elegida su Directiva el 29 de enero de 2001, quedó conformada de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vice-Presidente; EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA, incorporándose posteriormente el Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ, con motivo de la ausencia temporal de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado el estudio del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
- II -
ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Territorio Federal Amazonas y de la Región Sur, denominación para el momento de la interposición de la querella de fecha 18 de julio de 1989, el apoderado judicial del ciudadano Julio Fermín Mayaundo, interpuso querella contra el acto de destitución que afectó a su representado, emanado del Contralor General (E) del Estado Apure, asimismo solicitó la reincorporación de su representado al cargo de Ingeniero Jefe de la Sala Técnica de la Contraloría recurrida y el pago de sus sueldos dejados de percibir. Fundamentó lo siguiente:

Que su representado ingresó a la Contraloría General del Estado Apure el 15 de mayo de 1987, luego de haber aprobado el concurso de credenciales, como Ingeniero Adjunto al Director de la Sala Técnica, pasando luego a ocupar el cargo de Director.

En fecha 15 de febrero de 1989, su representado solicitó al Contralor General del Estado Apure, sus vacaciones correspondientes, las cuales le fueron otorgadas a partir del 20 de febrero de 1989 debiendo reincorporarse el 14 de marzo de 1989.

El 21 de febrero de 1989, el Contralor General renunció al cargo, encargándose de la Contraloría el ciudadano Amado Cachut, quien mediante oficio N° CG72 de esa misma fecha, prescindió de los servicios del querellante, con fundamento en el artículo 23, numeral 3 de la Ley de Contraloría General del Estado Apure, en concordancia con el Decreto N° 211.

En fecha 23 de febrero de 1989, el Contralor encargado fue sustituido por el Economista Pedro Milano, quien mediante oficio N° CG89 de esa misma fecha, ratificó el contenido del anterior oficio en el cual se destituye a su representado, quedando notificado el querellante de tal decisión el 2 de marzo de 1989, aún en pleno goce de sus vacaciones.

Alegó que no se instauró el respectivo procedimiento disciplinario previsto en la Ley que rige la materia, violándosele el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 68 de la Constitución de 1961, así como el principio de legalidad, previsto en el artículo 117 eiusdem.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inmotivación de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 eiusdem.

Señaló que interpuso Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado erróneamente extemporáneo.

Que para la fecha en que acaecieron los hechos, el cargo de Director de la Sala Técnica no existía y que las funciones del mismo no son de alto nivel ni de confianza, pudiendo ser destituido sólo si estuviese incurso en alguna de las causales de destitución demostrado en el procedimiento disciplinario.

Que para determinar que es un empleado de confianza debió aplicarse el artículo 28, ordinal 4° de la Ley de Contraloría General del Estado Apure, y no el Decreto 211.
Que a su representado no se le aplicó el procedimiento disciplinario previsto en el artículo 19 de la Ley de Contraloría General del Estado Apure coartándosele su derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución de 1961 en concordancia con el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contraloría General del Estado Apure.

DEL FALLO APELADO

El Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Región Sur, en fecha 28 de febrero de 1996 declaró sin lugar la querella interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano Julio Fermín Mayaudon contra la Contraloría General del Estado Apure. Fundamentó su fallo en lo siguiente:

Que “en autos no existe recaudo alguno aportado por el recurrente del cual se evidencie que la Contraloría General del Estado Apure, hubiese llamado a concurso para proveer el cargo en el que originalmente ingresó, y tampoco existe prueba de que se hubiese designado jurado para efectuar los concursos respectivos, ni menos aún de que estos hubiesen tenido lugar, y que, además, el recurrente hubiese sido declarado ganador del concurso, por lo que debe concluirse, y así lo declara expresamente esta Alzada (sic), en que no está comprobado en el expediente, el alegato del recurrente de haber ingresado a prestar servicios en la Contraloría General del Estado Apure, como Adjunto a la Sala Técnica, mediante concursos de credenciales”.

En cuanto al alegato del Contralor General del Estado Apure, de que no se había agotado la vía administrativa, pues al haberse negado el Recurso de Reconsideración debió el recurrente apelar por ante la Asamblea Legislativa del mencionado Estado o por ante su Comisión Delegada, tal como lo pauta el artículo 55 de la Ley de Contraloría General del Estado Apure, observó el A-quo que al no haber apelado efectivamente el recurrente antes de acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa, resultaba obvio que, no se agotó previamente la vía administrativa, requisito éste necesario para la admisibilidad del recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 124, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, declarando inadmisible el recurso.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En su escrito de fundamentación de la apelación, el recurrente asistido por la abogada Rita Acevedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.833, señaló que la máxima autoridad administrativa para efectos del manejo de personal es el Contralor, no siendo sus actos revisables por otro ente administrativo superior, razón por la cual eligió el Recurso de Reconsideración para agotar la vía administrativa, el cual fue erróneamente declarado extemporáneo.

Que el A-quo declaró “sin lugar” el recurso de nulidad por no estar agotada la vía administrativa, sin pronunciarse sobre las razones de ilegalidad por considerarlo inoficioso.

Señaló que el A-quo obvió pronunciarse en cuanto al expediente administrativo, limitándose el Ente recurrido a remitir copias simples de algunos documentos relacionados con su ingreso al cargo.

Alegó que la sentencia recurrida es contradictoria de conformidad con lo previsto en el artículo 243, ordinales 4°, 5° y 6° en concordancia con el 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto pasó a analizar unos puntos y luego concluyó lo contrario a lo motivado.

Que hubo errónea interpretación del artículo 55 de la Ley de Contraloría General del Estado Apure, al atribuirle facultades a la Asamblea Legislativa de ese Estado así como a la Comisión Delegada, para conocer en última instancia administrativa de los actos del Contralor en cuanto al manejo de su personal, conociendo sólo de la actuación contralora de éste, no teniendo cabida legal el conocimiento del caso por parte de la Asamblea Legislativa o la Comisión Delegada.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el recurrente y al respecto observa:

Alegó el recurrente que el A-quo declaró “sin lugar” el recurso de nulidad, por no estar agotada la vía administrativa. En este sentido, destaca la Corte que en el dispositivo del fallo se declaró “sin lugar” la querella, no obstante en sus consideraciones alude a la falta de agotamiento de la vía administrativa concluyendo que resultaba inadmisible el recurso ejercido lo cual conduce a declaratorias distintas pues en la inadmisibilidad no se entra al fondo del asunto, por tanto resulta errado que luego de apreciar consideraciones de fondo el A-quo haya considerado inadmisible el recurso.

Ahora bien, el artículo 48 de la Ley de Contraloría General del Estado Apure, establece:

“El recurso de reconsideración procede contra las decisiones dictadas por el Contralor para que este las ratifique, modifique y revoque. Este recurso deberá interponerse ante el Contralor dentro los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación”.

Asimismo, el artículo 49 eiusdem, prevé que el recurso de reconsideración puede interponerse contra el acto administrativo dictado según lo previsto en el artículo 19 de esa Ley, el cual señala que:

“Los Empleados y funcionarios de la Contraloría General del Estado serán designados por el Contralor,(…). Las destituciones se harán por faltas graves y previo expediente administrativo elaborado al efecto.”

Conviene señalar que, conforme al Título V “De los recursos” de la citada Ley, el recurso procedente para los actos administrativos a que alude el artículo 19 eiusdem, es decir, para las destituciones, es el recurso de Reconsideración. Por otra parte, el artículo 55 de la Ley de Contraloría General del Estado Apure, establece expresamente que:

“De las decisiones del Contralor General del estado se podrá apelar por ante la Asamblea Legislativa o su Comisión Permanente, las cuales confirmarán o revocarán las decisiones del Contralor, en función contralora.”(Subrayado y negrillas de la Corte)

Del anterior artículo, se evidencia que el recurso de apelación procede sólo contra los actos dictados por el Contralor en función contralora, razón por la cual, el recurso que tienen los funcionarios contra los actos dictados por ese funcionario en materia de personal en función de administrador y como jerarca del personal, es el Recurso de Reconsideración, para poder acceder posteriormente al contencioso administrativo, pues tales actos no se enmarcan en función contralora, por tanto, visto que el querellante fue notificado de su destitución el 23 de febrero de 1989 y el recurso fue interpuesto el 13 de marzo de 1989, transcurrieron doce (12) días hábiles, tal y como el propio Contralor General del Estado Apure, lo estableció en oficio N° CG 142, (folio 51), razón por la cual el actor agotó oportunamente los recursos previstos en la Ley de Contraloría General del Estado Apure y en consecuencia, esta Corte entiende agotada la vía administrativa, y así se decide.

Por lo antes expuesto se REVOCA el fallo apelado y se pasa a conocer del fondo del asunto de conformidad con el artículo 209 eiusdem, al respecto se observa:

En primer lugar debe pronunciarse esta Corte sobre la incompetencia del funcionario que dictó el acto erróneamente calificado de “destitución”, alegada por el recurrente, y al respecto, observa:

Cursa al folio 60 del expediente, Resolución de fecha 21 de febrero de 1989, dictada por el Contralor General (E) del Estado Apure, mediante la cual se destituyó al recurrente, por ser un funcionario de alto nivel y de confianza, fundamentándose en el Decreto 211, “literal A, numeral 5 y literal B, numeral primeral (sic)”.

Así, al folio 14 del expediente, cursa Oficio N° CG 72, de fecha 21 de febrero de 1989, emanado del Lic. Amado Cachutt, Contralor General (E) del Estado Apure, mediante el cual le participa al actor que:

“(…) por resolución del Contralor General (E) del estado Apure, he decidido prescindir de sus servicios que ha venido desempeñando a (sic) esta Institución con el cargo de Director de Inspección y Fiscalización.
Esta resolución tiene su fundamento legal en el artículo 23, numeral 3°(sic) de la Ley de Contraloría General del Estado Apure; en concordancia con el Decreto 211, de fecha 02-07-1974, que se refiere a la Declaratoria de Cargo de Alto Nivel y de Confianza, por considerar que el cargo que venía desempeñando se encuentra enmarcado dentro de las disposiciones que confiere el referido Decreto.”

Por otra parte, al folio 13, cursa Oficio N° CG 89, de fecha 23 de febrero de 1989, emanado del Econ. Pedro Milano, Contralor General (E) del Estado Apure, el cual ratifica el oficio antes transcrito.

Ahora bien, el artículo 23, numerales 3, 4 y 5 de la Ley de Contraloría General del Estado Apure, señala expresamente que:

“Son atribuciones y deberes principales del Contralor General del Estado:
(…)
3.- Nombrar y remover el personal de su Dependencia.
4.- Determinar, mediante reglamentos internos, cuáles funcionarios o empleados serán de alto nivel o de confianza y consecuencial.
5.-Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica.”

De la norma transcrita, se observa que la administración del personal le corresponde efectivamente al Contralor General del Estado Apure, por tanto, siendo él el funcionario competente para administrar su personal, y visto que efectivamente el acto impugnado emanó del Contralor Encargado y posteriormente ratificado por el Contralor General del Estado, debe concluirse de conformidad con lo previsto en la Ley in examen, que el acto administrativo recurrido emanó del funcionario competente, y así se decide.

Ahora bien, alegó el recurrente que el acto administrativo recurrido se encuentra inmotivado, violándose lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En el caso en estudio, el acto administrativo de destitución expresa lo siguiente:

“Por ser un funcionario de alto nivel y de confianza, se ordena su destitución a partir de la presente fecha, con fundamento jurídico en el Decreto de fecha 02-07-74, y publicado en Gaceta Oficial N° 30438, el cual se refiere a la declaratoria de cargo de alto nivel o de confianza, literal A, numeral 5 y literal B, numeral primeral (sic)”.

En cuanto a ello, y visto lo previsto en el artículo 23, numeral 4 de la Ley de Contraloría General del Estado Apure, el Contralor debió, mediante un reglamento interno, determinar los cargos que serían clasificados como de alto nivel y los de confianza, y no aplicar el Decreto No 211.

Ahora, en cuanto a la aplicación del Decreto in comento, jurisprudencialmente se ha sostenido que dado el carácter excepcional que conlleva aplicar el mismo, es menester que el acto administrativo que lo aplique señale pormenorizadamente el supuesto del Decreto 211 con el cual se califica el cargo (letra en el cual se ubica el inciso correspondiente). La falta de la indicación señalada constituye una inmotivación genérica que hace nulo el acto. Por cuanto en el Decreto aparece en cada ordinal una multiplicidad de supuestos, el acto no será motivado si no se expresa en forma específica en cuál de dichos supuestos se ubica. El error en la calificación del supuesto vicia el acto, aún cuando el cargo encaje en un supuesto diferente.

Señala esta Corte, con respecto a los Literales “A” y “B”, que se incluyen una serie de cargos de alto nivel y de confianza, respectivamente. Así, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia que ellos son cargos, efectivamente, de alto nivel y de confianza, los cuales responden a aquellos que tienen una identificación política con las directrices que puedan establecerse en un momento determinado; aluden, sin duda, a cargos que por su jerarquía son de libre nombramiento y remoción. En todo caso, ello no debe obedecer a una caprichosa o arbitraria calificación, sino que debe corresponder a la efectiva estructura organizativa del ente, de modo que el cargo, dentro del organigrama estructural, se localice y responda por las condiciones de su titular, a un jerarca dotado de la potestad decisoria. Los cargos en cuestión son taxativos.

En un análisis más específico, en cuanto al cargo desempeñado por el querellante, se observa que, los oficios N° CG 72 y CG 89, de fecha 21 de febrero de 1989 y 23 de febrero del mismo año, respectivamente, mediante los cuales se le notifica al recurrente su remoción señala que, se prescindió de sus servicios prestados a esa Contraloría como “ING. JEFE DE LA SALA TÉCNICA”. A fin de constatar el mismo, esta Corte evidencia que de autos no consta organigrama estructural de dicho Ente, ni aparecen establecidas las funciones y responsabilidades que el recurrente tenía con el mencionado cargo, que permitan a esta Corte determinar cuál es la condición fundamental con lo que respecta a los cargos señalados en el Numeral 5, Literal “A” y con el aplicado genéricamente literal “B” del Decreto 211.

En virtud de ello, al haberse señalado que el acto administrativo no expresa el numeral del Literal “B” del Decreto 211, en el cual se ubicaba el cargo respectivo, el mismo es inmotivado, y al no evidenciarse tales condiciones, es determinante para esta Corte declarar la nulidad del acto administrativo erróneamente calificado de “destitución” por inmotivación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 9 eiusdem.

En consecuencia, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por todas las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano JULIO FERMÍN MAYAUDON, asistido por el abogado Ivan Eduardo Landaeta, contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 1996 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Región Sur, que declaró Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto por el abogado Agfadoule José Agrinzones Farray, actuando como apoderado judicial del ciudadano antes mencionado, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

2.- Se REVOCA la sentencia apelada en los términos expuestos en el presente fallo.

3.- Conociendo del asunto, se declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto, y en consecuencia se ORDENA:
3.1.- La reincorporación del recurrente a al cargo que venía desempeñando en la Contraloría General del Estado Apure o a otro de igual jerarquía y remuneración.
3.2.- El pago de sus sueldos dejados de percibir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.
3.3.- Se ORDENA al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Región Sur, a los efectos del cálculo de los sueldos dejados de percibir ordenados, practique la experticia complementaria del fallo correspondiente de conformidad con los artículos 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil uno (2001). Años 191º de la Independencia y 142º de la Federación.



El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente
MAGISTRADOS:


EVELYN MARRERO ORTIZ


ANA MARÍA RUGGERI COVA



CÉSAR J. HERNÁNDEZ.

La Secretaria Acc,


NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EXP. Nº 96-18096
JCAB/ g