MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 97-18619

- I -
NARRATIVA

En fecha 21 de noviembre de 1996 el abogado Pedro Manuel Carvajal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 8.409, actuando con el carácter apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, apeló de la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 1996, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R. y Lilia C. Avilez Alba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 4.875 y 27.643, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ BORGO, titular de la Cédula de Identidad N° 344.518, contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO MIRANDA.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 20 de enero de 1997.

En fecha 21 de enero de 1997 se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada LOURDES WILLS RIVERA, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 30 de enero de 1997, el apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, presentó su escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 13 de febrero de 1997, comenzó la relación de la causa.

El 18 de febrero de 1997, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación, el cual transcurrió inútilmente.

En fecha 27 de febrero de 1997, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciendo el 11 de marzo de 1997.

El 12 de marzo de 1997, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 11 de abril de 1997, oportunidad fijada para el referido acto, se dejó constancia de que las partes no presentaron sus escritos correspondientes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte en fecha 5 de marzo de 1999, se reasignó la ponencia a la Magistrada AURORA REINA DE BENCID. Posteriormente se reconstituyó nuevamente la Corte en fecha 19 de enero de 2000, y se designó ponente al Magistrado RAFAEL ORTIZ-ORTIZ.

Reconstituida nuevamente la Corte en fecha 15 de septiembre de 2000 y juramentada la Directiva en fecha 29 de enero de 2001, quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vice-Presidente; EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA, posteriormente se reincorporó al Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ por la ausencia temporal de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizada la lectura del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 6 de marzo de 1992, los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R. y Lilia C. Avilez Alba, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Manuel González Borgo, interpusieron querella funcionarial contra el Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda, en la cual solicitaron la nulidad del acto administrativo de “destitución” que afectó a su representado, su reincorporación al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal “retiro” hasta la fecha en que se dicte el decreto de ejecución.

Asimismo solicitaron que se le reconozca a su mandante el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación. Fundamentaron lo siguiente:

Que mediante oficio N° 156 de fecha 09 de octubre de 1991, suscrito por el Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda, se le comunicó a su representado que ‘… a partir de la presente fecha queda Usted destituido del cargo de Jefe de los Servicios Generales de este Instituto, de acuerdo a la Ley de Carrera Administrativa Artículo 62, Ordinales 4° y 9°’.

Que su representado es funcionario de carrera, por tanto goza de la estabilidad consagrada en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda.
Alegaron que siendo el Organismo querellado un instituto autónomo, sus funciones se encuentran sometidas a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, cuya aplicación por parte del Instituto es de carácter obligatorio.

Que el Instituto querellado para aplicar la medida de destitución debió cumplir con el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, por lo que el acto administrativo de destitución es nulo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señalaron que en el acto impugnado se aplican disposiciones distintas a las establecidas en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda.

Argumentaron que el acto administrativo de destitución carece de motivación, por cuanto no se indican los fundamentos de hecho y de derecho que se consideraron para dictarlo, violando el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente alegaron la violación del artículo 18, ordinal 5° eiusdem.

DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de abril de 1996, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta, ordenando la reincorporación del querellante al cargo que ejercía o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos y “demás derechos materiales derivados del cargo” dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de ejecución del fallo. Sustentó lo siguiente:

Como punto previo se pronunció el A-quo sobre la inadmisibilidad alegada por la parte querellada, en cuanto al agotamiento de la “vía administrativa”, señalando al efecto, una vez constatados los documentos que cursan en autos y analizada jurisprudencia del Alto Tribunal, que se encuentra demostrado que el recurrente sí agotó la vía administrativa, accediendo así válidamente a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley de Carrera Administrativa.

Con respecto al vicio de inmotivación alegado el A-quo evidenció del acto administrativo impugnado que el mismo no contiene los motivos de hecho y derecho en que se fundamentó “(…) limitándose a señalar que ‘… a partir de la presente fecha queda Usted destituido del cargo de Jefe de los Servicios Generales de este Instituto, de acuerdo a la Ley de Carrera Administrativa Artículo 62 Ordinales 4° y 9°’; con lo cual, es forzoso concluir que el referido acto adolece del vicio de ausencia de motivación y así se declara”.

En cuanto al alegato del querellado, según el cual el querellante no gozaba de estabilidad como funcionario de carrera por cuanto no era funcionario de carrera, conforme al artículo 81 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda; el A-quo analizó el aludido artículo conjuntamente con el artículo 36, parágrafo segundo de la Ley de Carrera Administrativa nacional, así como las actas procesales, concluyendo que el querellante sí gozaba de estabilidad como funcionario de carrera en virtud de que habían transcurrido seis (6) meses desde su ingreso a la Administración Pública Estadal.

Agregó que “(…) el hecho de que el querellante no tuviera cinco (5) años o más al servicio de la administración pública del Estado Miranda y por ende, no hubiera sido ‘declarado automáticamente funcionario de carrera’, como indica textualmente el artículo 81 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, no significa que no gozara de estabilidad en el desempeño de su cargo, ya que, como quedó demostrado, el querellante ejercía un cargo de carrera y por tanto era acreedor de los beneficios del cargo y así se decide”.


DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de enero de 1997, el apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda fundamentó su apelación, señalando lo siguiente:

Expuso que el querellante desempeñó el cargo para el cual fue designado en el Instituto querellado, por un lapso comprendido entre el 14 de marzo de 1991 hasta el 09 de octubre de 1991, habiendo laborado solamente seis (6) meses y veinticuatro (24) días, tiempo éste que no le da la condición de funcionario público en virtud de la aplicación del artículo 81 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda.

Que la Administración procedió a la destitución del querellante evidenciado las inasistencias injustificadas durante tres días al cumplimiento de sus funciones, conforme al artículo 71, numeral 4° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda. Agregó que el Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 22, ordinal 8° de la Ley del Instituto querellado procedió a destituir legalmente al querellante.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y al respecto observa:

La representación de la Procuraduría General del Estado Miranda centró su apelación sobre el hecho de que el querellante no había adquirido “automáticamente” su condición de funcionario de carrera y, por tanto, no gozaba de la estabilidad consagrada en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, dado que no cumplía con el tiempo de servicio previsto en el artículo 81 eiusdem, esto es, de cinco (5) años.

Por su parte, el A-quo declaró conforme a lo dispuesto en el artículo 36, parágrafo segundo de la Ley de Carrera Administrativa nacional, el artículo 140 de su Reglamento General y, con base en los documentos que cursan en autos, que el querellante prestó servicio al Instituto querellado por espacio de seis (6) meses y veinticuatro (24) días.

Ahora bien, previamente a la confirmación o no de la condición de funcionario de carrera del recurrente, declarada por el A-quo, resulta necesario para esta Corte observar que la recurrida estableció este “status” fundamentándose principalmente en el artículo 36, parágrafo segundo de la Ley de Carrera Administrativa y 140 de su Reglamento General, señalando adicionalmente que en definitiva el cargo desempeñado era un cargo de carrera siendo, por tanto, el querellante acreedor de los beneficios del cargo. Específicamente expresó:

“Asimismo, no consta en autos que el querellante haya presentado el examen a que se refiere el artículo 36, parágrafo segundo de la Ley de Carrera Administrativa, antes transcrito, cuyo resultado habría determinado la ratificación o la revocatoria de su nombramiento y a tenor de lo dispuesto en el artículo 140 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, también copiado anteriormente, dicha circunstancia, además imputable a la administración, confirmó su nombramiento como Jefe de Servicios Generales del mencionado Instituto, en virtud de que había transcurrido seis (6) meses desde su ingreso a la administración pública estadal, por lo que el querellante sí gozaba de estabilidad como funcionario de carrera y así se decide”:


Es sabido que la Ley de Carrera Administrativa regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, conforme con su artículo 1°, siendo que los funcionarios estadales están regidos por las Constituciones de sus Estados y por sus Leyes de Carrera Administrativa, las cuales contienen disposiciones análogas a la Ley de Carrera Administrativa nacional. Por su parte, los funcionarios municipales se rigen por la Ley Orgánica de Régimen Municipal y las Ordenanzas Municipales; así, en ambos casos, las reclamaciones que formulen estos funcionarios deben interponerse ante los Tribunales Superiores Contencioso Regionales, con la salvedad pertinente.

Sin embargo, existen casos específicos cuyos procedimientos no se encuentran previstos en las respectivas leyes estadales u ordenanzas, aplicables a los funcionarios estadales o municipales, respectivamente, por lo que en general esas leyes y la jurisprudencia señalan que se debe aplicar en esos casos la Ley de Carrera Administrativa nacional (vid. entre otras, Sentencia de esta Corte de fecha 14 de diciembre de 1994, caso: Beatriz Quintero Rodríguez).

El presente juicio constituye efectivamente una querella funcionarial estadal, interpuesta ante el tribunal competente para conocer de ella, siéndole aplicable, por tanto, las disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa de su estado, en este particular, del Estado Miranda, la cual no hace remisión a la Ley de Carrera Administrativa nacional, en caso de aplicación supletoria, salvo lo contenido en el artículo 77 que señala que en caso de dudas presentadas en la terminología allí empleada deberá recurrirse a las disposiciones contenidas en la legislación que regula materia análogas. No obstante, como se observó anteriormente el A-quo para determinar la condición de funcionario de carrera del querellante aplicó las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa nacional, sin embargo, este caso no versa sobre un procedimiento no previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, consiste en una situación regulada por esta Ley y, en consecuencia, de obligatoria y preferente observancia.

Es por ello que resulta forzoso para esta Corte revocar el fallo apelado, considerando que el objeto de la apelación, si bien no se circunscribe directamente sobre lo ya analizado, se origina por el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera, lo cual se declaró con base a las normas de carácter nacional erróneamente aplicadas. Así se decide.
Pasa esta Corte a conocer sobre el fondo del asunto debatido y, al efecto se observa:

Alegaron los apoderados judiciales del actor que su representado era funcionario de carrera y gozaba de la estabilidad consagrada en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, lo cual fue rechazado por la representación de la Procuraduría General de su Estado en su escrito de contestación, alegando que el querellante no cumplía con los cinco (5) años de servicio requeridos en el artículo 81 eiusdem.

Ahora bien, corre al folio 7 del expediente oficio s/n de fecha 9 de octubre de 1991, suscrito por el Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda, dirigido al hoy querellante, el cual expresa:

“Particípole que con la atribución que me confiere la Ley del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda, en su Artículo 22 Ordinal 8, a partir de la presente fecha queda Usted destituido del cargo de Jefe de los Servicios Generales de este Instituto, de acuerdo a la Ley de Carrera Administrativa Artículo 62 Ordinales 4° y 9°”.

Cursa al folio 6, nombramiento suscrito igualmente por el Presidente del Instituto querellado, señalando:

“NOMBRAMIENTO

HECTOR OBREGÓN, Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda (…), en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 22 de la Ley que crea el referido Instituto (…), nombra al ciudadano JOSE MANUEL GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 344.518, Jefe de Servicios Generales (…), a partir del día quince de marzo de mil novecientos noventa y uno”.


Por otra parte, el artículo 81 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda de fecha 1° de marzo de 1978, dispone:

“Si el empleado tuviere cinco (5) o más años de servicio de la Administración Pública del Estado y en el desempeño de las mismas funciones, será declarado automáticamente funcionario de carrera, siempre que llene los requisitos establecidos en el artículo 43 de esta Ley, pero estará obligado a realizar concursos de mejoramiento a los efectos de su capacitación y de su correcta ubicación sin que ésta pueda conllevar en ningún caso desmejoramiento de su remuneración”.


El artículo 45 eiusdem prevé:

“Los nombramientos de los funcionarios Estadales de Carrera o de libre nombramiento y remoción deberán efectuarse sin que ello cause interrupción o deficiencias en la marcha de los servicios públicos Estadales. La vacante que se produzca podrá ser cubierta interinamente por un plazo no mayor de treinta (30) días mientras se realiza la tramitación correspondiente ante la Oficina Central de Personal”.

Esta Corte observa que efectivamente el artículo 81 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda otorga la cualidad de funcionario de carrera en forma “automática” a aquellos funcionarios que tuvieren cinco (5) años o más de servicio en la Administración Pública Estadal, no obstante, esta situación ha sido prevista por la Ley como una forma de adquirir la condición de funcionario de carrera, para aquellos empleados que no ingresaron a la Administración a través del nombramiento respectivo, sino que ingresaron a la Administración ya sea a través de contratos, para simular el verdadero ingreso, u otras formas previstas, generalmente de carácter irregular, antes de la promulgación de la Ley aludida, por lo que se prevé además que estos funcionarios deben llenar los requisitos contemplados en el artículo 43 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda.

En este caso ello no sucede, por cuanto se observa al folio 6 del expediente el nombramiento anteriormente transcrito, mediante el cual se designa al recurrente en el cargo de Jefe de Servicios Generales, código 020, con un sueldo mensual de Diecisiete Mil SetecientosTreinta Bolívares (Bs. 17.730,00), a partir del 15 de marzo de 1991, suscrito por el Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda.

Puede evidenciarse entonces que fue realizado el nombramiento respectivo conforme al artículo 45 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, transcrito supra, el cual no contempla requisitos formales para su procedencia, por lo que en este caso se entiende ajustado a derecho.

Siendo ello así y por cuanto la regla es que los cargos son de carrera y la excepción que sean de libre nombramiento y remoción, siendo que el Instituto querellado no demostró que el cargo desempeñado por el querellante pudiera pertenecer a esta última categoría, esta Corte estima en consecuencia que el querellante es un funcionario de carrera, motivo por el cual goza de la estabilidad consagrada en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, procediendo su retiro sólo por alguna de las causales contempladas en el artículo 63 eiusdem.

Lo anterior sería suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, sin embargo, cabe observar que el querellante alegó que el Instituto querellado no cumplió con el procedimiento legalmente establecido para aplicar la medida de destitución. Al efecto, se observa que el Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Miranda, mediante el acto administrativo que afectó al recurrente, aplicó la medida más severa que se encuentra estipulada como causal de retiro en la Ley respectiva, en razón de los efectos que produce, entre ellos, el rompimiento definitivo de la relación funcionarial existente. Así pues, el acto in examine se fundamenta erróneamente en el artículo 62 ordinales 4° y 9° de la Ley de Carrera Administrativa nacional, esto es, abandono injustificado al trabajo y desacato a las prohibiciones previstas en los ordinales 1°, 3° y 4° del artículo 28 de esa misma Ley, por lo que conforme a ello no puede entenderse como una simple remoción o retiro, sino efectivamente como una destitución. Siendo así debía el Instituto querellado cumplir previamente con el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, artículos 72 y 73, levantándose el expediente disciplinario respectivo, lo cual no consta en las actas procesales. En consecuencia, el acto administrativo de destitución de fecha 09 de octubre de 1991 que afectó al querellante es nulo de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Declarado lo anterior y, a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el acto irrito de la Administración, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeña con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio.

Asimismo, se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación a efectos de antigüedad para el cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación.

Se ordena al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los efectos del cálculo de los sueldos dejados de percibir ordenados, practique la experticia complementaria del fallo correspondiente, de conformidad con el artículos 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Pedro Manuel Carvajal, actuando con el carácter de apoderado de la Procuraduría General del Estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 1996, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R. y Lilia C. Avilez Alba, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Manuel González Borgo, contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO MIRANDA.

2.- Se REVOCA la sentencia apelada.

3.- Se declara CON LUGAR la querella interpuesta, en consecuencia:

3.1.- Se declara la NULIDAD del acto administrativo de destitución que afectó al querellante.
3.2.- Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando en el Organismo querellado.
3.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos beneficios que impliquen la prestación del servicio activo.
3.4.- Se ORDENA el reconocimiento por parte del Organismo querellado del tiempo transcurrido desde la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación a los efectos de antigüedad para el cálculo de las vacaciones, prestaciones sociales y jubilación.
3.5.- Se ORDENA al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los efectos del cálculo de los sueldos dejados de percibir ordenados, practique la experticia complementaria del fallo correspondiente, de conformidad con los artículos 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________( ) días del mes de _______________________ de dos mil uno (2001). Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente,



PERKINS ROCHA CONTRERAS


El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente


MAGISTRADOS:


EVELYN MARRERO ORTIZ




ANA MARIA RUGGERI COVA




CÉSAR J. HERNÁNDEZ

La Secretaria Acc,


NAYIBE ROSALES MARTINEZ


Exp. N° 97-18619
JCAB/c