MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
Exp. N° 01-26027

En fecha 25 de octubre de 2001, los abogados ALLAN R. BREWER-CARÍAS, CATERINA BALASSO TEJERA, MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN y CLAUDIA NIKKEN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.005, 44.945, 51.864 y 56.566, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMARSA DE JUEGOS C.A., interpusieron ante esta Corte recurso por abstención ante la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en responder oportunamente la solicitud de licencia de instalación de una Sala de Casino denominada Gran Casino Puerto La Cruz.

En fecha 30 de octubre de 2001, se dio cuenta a la Corte.

Mediante auto del mismo día, 30 de octubre de 2001, se ordenó oficiar al Ministerio de Finanzas solicitando la remisión del expediente administrativo correspondiente, y se designó a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova a los fines que la Corte decida acerca de la admisibilidad del recurso interpuesto, y eventualmente sobre la solicitud de medida cautelar.

En fecha 31 de octubre de 2001, se pasó el expediente a la Magistrada ponente a los efectos de dictar la decisión correspondiente.
Una vez realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso interpuesto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., interpusieron recurso por abstención con solicitud de medida cautelar innominada contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles (en adelante CNC) en responder oportunamente la solicitud de licencia de instalación de una Sala de Casino denominada Gran Casino Puerto La Cruz, con fundamento en los siguientes alegatos:

Que la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., previo cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 14 y siguientes de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y de lo establecido en los artículos 7 y siguientes del Reglamento de dicha Ley, solicitó en fecha 28 de diciembre de 2000 a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la licencia de instalación de una Sala de Casino ubicada en el Hotel Hespería, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.

Que, posteriormente, mediante escritos de fechas 31 de enero, 28 de febrero, 8, 17 y 24 de mayo y 6 de junio de 2001, se consignaron ante la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, complementando la solicitud inicial, recaudos adicionales, con lo cual la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. habría cumplido con la consignación de todos los recaudos exigidos por la normativa aplicable, estando así todos los extremos de ley necesarios para que fuera concedida la licencia solicitada.

Que tal cumplimiento se desprende además de la afirmación hecha por el propio Inspector Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en comunicación N° CNC-IN-01/314, de fecha 13 de julio de 2001, en la que dicho funcionario expresó que la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. “ha consignado todos los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento y cuyo expediente se encuentra en etapa de otorgamiento de Licencia de Instalación”.

Que, visto que se hallaban también cumplidos los requisitos necesarios para expedir la licencia de funcionamiento, mediante escrito presentado el día 3 de octubre de 2001, la sociedad recurrente solicitó mediante escrito presentado el día 3 de octubre de 2001 la inspección a que se refiere el artículo 17 del Reglamento de la Ley para el Control de los Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Que la respuesta de la CNC fue negar la procedencia de tal inspección, alegando que para practicarla en imprescindible la obtención previa de la licencia de instalación, la cual no había sido expedida a la empresa solicitante.

Que el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se desprende de la documentación anexada a los escritos presentados ante la CNC, en los que se demuestra que:

La recurrente es una sociedad mercantil cuyo objeto social comprende la actividad de operación de casinos, que posee un capital social representado en acciones nominativas, de cuatro mil doscientos millones de bolívares (Bs. 4.200.000.000,00) totalmente suscrito y pagado, cantidad que excede el límite legalmente exigido de trescientas mil unidades tributarias (Bs. 300.000, 00), y la participación del capital extranjero en la sociedad es inferior al 80% del capital total.

El Hotel “Hespería Puerto La Cruz”, donde funcionará el Gran Casino Puerto La Cruz, está localizado en la Avenida Paseo Colón, de la Ciudad de Puerto La Cruz, Parroquia Pozuelos del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, en una zona declarada turística, apta para el establecimiento de Casinos, según Decreto N° 2.675, publicado en Gaceta Oficial N° 36.530, de fecha 2 de septiembre de 1998, y además tiene la categorización de hotel cinco (5) estrellas, según oficio emanado de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 7 de septiembre de 1985, con lo cual se habría cumplido con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y artículo 7 del Reglamento de dicha Ley.
En cuanto a la procedencia del recurso interpuesto, indicaron que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tiene la obligación expresa de responder las solicitudes de licencias para casinos y/o salas de bingo que le dirijan los particulares, según se desprende del articulado de la Ley que regula la materia y de su Reglamento.

Que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles establece en su artículo 17 los requisitos formales para la tramitación y obtención de licencias para Casinos o Salas de Bingo, que son desarrollados por el Reglamento en sus artículos 8, 9 (licencias de instalación) y 16 (licencias de funcionamiento).

Que aun cuando la Ley nada señale al respecto, el Reglamento presenta una distinción en cuanto a la fase del procedimiento autorizatorio de que se trate, refiriéndose así a licencias de instalación (artículos 7 al 14) y licencias para el funcionamiento (artículos 15 al 19), distinguiendo en cada una cuáles son los requisitos que deben acompañar las solicitudes respectivas.

Que respecto al procedimiento para la sustanciación de las solicitudes de licencia para la apertura, operación y funcionamiento de Casinos y Salas de Bingo, la Ley remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto al plazo para la emisión del pronunciamiento correspondiente (artículo 6).

En tal sentido, indican que, conforme a los artículos 10, 11 y 13 del Reglamento, 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, una vez presentada ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, una solicitud para la instalación de alguna de estas Salas de Juego, en cumplimiento de los requisitos y recaudos exigidos por la normativa vigente, la Comisión dispone de un tiempo para tramitar, sustanciar y decidir el procedimiento administrativo autorizatorio correspondiente, que en ningún caso puede exceder los seis (6) meses, y emitir así un pronunciamiento en relación con la petición que le ha sido dirigida.

Que respecto de las licencias de funcionamiento, el Reglamento dispone en su artículo 17 que luego de recibidas por la CNC las solicitudes y recaudos respectivos, ésta dispone de un plazo de cinco (5) días hábiles para ordenar a la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles practicar la inspección del establecimiento, a los efectos que dicha instancia compruebe el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento establecidos en la normativa vigente.

Que, una vez realizada la inspección de la edificación, corresponde a la CNC, conforme al artículo 18 de la Ley reguladora de la materia, la adopción del pronunciamiento sobre el otorgamiento o no de la autorización solicitada, debiendo además estimarse que las resoluciones en caso de solicitudes para la obtención de licencias de funcionamiento, también deben producirse en un lapso de cuatro (4) meses, prorrogable si existen razones que lo justifiquen, por dos (2) meses más, en vista de la remisión que el artículo 6 de la Ley hace respecto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que habiendo sido cumplidos los requisitos establecidos en la Ley por parte de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. para la obtención de la licencia de instalación solicitada, a pesar de haber sido dicha solicitud sustanciada y tramitada, tal y como se evidencia de la referencia hecha por el propio Inspector Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y haber transcurrido el lapso establecido para que la Comisión se pronuncie, la CNC no ha emitido el pronunciamiento correspondiente.

Que no siendo suficiente el incumplimiento antes indicado, la CNC estimó improcedente la solicitud de realización de la inspección del local, por considerar imprescindible para ello la obtención previa de la licencia de instalación, sin reparar en que es la propia CNC quien dificulta la obtención de tal licencia, con lo cual no sólo demuestra la falta de cumplimiento de su obligación legal de pronunciarse en el tiempo que la Ley establece para ello, sino que impide la continuación del procedimiento autorizatorio, con base en su propia omisión.

Que al ser la licencia solicitada un acto autorizatorio de la Administración, la misma sólo podría ser negada en aquellos casos en los que el particular solicitante no cumpla con los requisitos exigidos por la ley, de manera que cualquier acto, vía de hecho u omisión dirigida a impedir el ejercicio de una determinada actividad sujeta a autorización, aún cuando se hayan cumplido todos los requisitos que la normativa vigente exige, constituye una ilegítima restricción a los derechos a los particulares, erigiéndose en una violación del derecho a la libertad económica y a su garantía constitucional de la reserva legal.

Que la discrecionalidad administrativa en el otorgamiento de licencias, está limitada, y en algunos casos excluida de la actividad de órgano administrativo competente, como ocurre en el caso de las autorizaciones para la instalación y funcionamiento de casinos y salas de bingo, donde la determinación de si procede o no el otorgamiento de la correspondiente autorización, se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, sin que la ley haya dejado a la Administración margen alguno de apreciación, sobre condiciones de oportunidad o conveniencia.

Por los razonamientos expuestos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. solicitaron a esta Corte declarara con lugar el recurso por abstención interpuesto, con el fin que se ordene a la CNC conteste la petición formulada, y a que lo haga en sentido positivo, esto es, otorgando la autorización para la instalación de la Sala Gran Casino Puerto La Cruz, Estado Antozoátegui.

II
DE LA SOLICTUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En el mismo escrito, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procedimientos contencioso administrativos por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitaron fuera decretada medida cautelar innominada en la presente causa, consistente en permitir la instalación de una Sala de Casino denominada “Gran Casino Puerto La Cruz” en el Hotel Hespería Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, mientras se dicte la sentencia definitiva que ponga fin al presente procedimiento contencioso administrativo, sirviendo de base a tal solicitud los siguientes argumentos:

En cuanto a la presunción de buen derecho de la sociedad recurrente, indican que la misma se desprende de la solicitud inicial para la obtención de la licencia de instalación del Gran Casino Puerto La Cruz, presentada ante la CNC en fecha 28 de septiembre de 2000, así como en las comunicaciones complementarias consignadas ante dicha instancia administrativa en fechas 31 de enero, 28 de febrero, 8, 17 y 24 de mayo y 6 de junio de 2001, por cuanto dichas comunicaciones, así como sus recaudos anexos, evidencian el cumplimiento de todas las cargas que la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le impone para obtener de la CNC un pronunciamiento favorable respecto de la petición formulada.

Que tal presunción favorable, se desprende también del oficio N° CNC-IN-01/314 de 13 de julio de 2001, en el cual el Inspector Nacional de la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles señaló que habían sido consignados todos los requisitos exigidos por la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, estando el expediente respectivo en la etapa de otorgamiento de licencia de instalación.

Que del conjunto de recaudos consignados por la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. ante la CNC y que acompañan al recurso por abstención presentado como pretensión principal en la presente causa, se deriva igualmente la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, toda vez que demuestran el cumplimiento de los requisitos objetivos y sustantivos que son exigidos por la ley y su reglamento para la obtención de licencias para casinos y salas de bingo, y por tanto, para el otorgamiento de la autorización solicitada.

Respecto al periculum in mora o peligro en la infructuosidad en la ejecución del fallo principal y el perjuicio irreparable, indicaron que el mismo se deriva de la imposibilidad que actualmente tiene la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., de ejercer legítimamente la actividad lucrativa que constituye su objeto social, amenazando la inversión realizada hasta los momentos y poniéndola en riesgo, sin que exista razón legal para ello.

Que el perjuicio irreparable por la decisión definitiva, derivado de la omisión en cuanto al pronunciamiento que corresponde adoptar a la CNC, se manifiesta en el costo económico financiero que ello implica para la sociedad mercantil recurrente, al impedir la instalación, apertura y puesta en funcionamiento del Gran Casino de Puerto La Cruz, y prolongar en el tiempo, de manera ilegítima, las posibilidades de obtener un retorno económico acorde con la inversión realizada, dificultando así su recuperación.

Indican asimismo que, hasta la fecha de interposición del recurso, la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., ha realizado inversiones en construcción y dotación de servicios públicos por una cantidad cercana a los seiscientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos quince mil ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 645.415.850, 00), así como en equipamiento y decoración por aproximadamente dos mil novecientos cincuenta y cuatro millones ochocientos sesenta y un mil seiscientos dieciseis bolívares (Bs. 2.954.861.616, 00), que al inicio del funcionamiento de la Sala de Juegos superará el mínimo exigido de 300.000 unidades tributarias, ya que a ello se añadirán colocaciones y adiciones de activos.

Que el perjuicio irreparable por la definitiva, también puede apreciarse en el equivalente de la inversión indicada en lo que serían “costos de oportunidad”, el cual puede estimarse, aplicando las tasas actuales de costo de dinero del 39%, en una cantidad similar a ciento diecisiete mil millones nueve mil diecisiete bolívares (Bs. 117.009.017,00) mensuales, existiendo también costos operativos para la sociedad recurrente, que se repiten con una periodicidad mensual por un monto estimado en treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000, 00), en virtud del entrenamiento exigido al personal del Casino, gastos de transporte y servicios públicos de dicho personal, etc.

Asimismo indicaron, que la omisión de la Administración implica un retardo en la apertura de la Sala de Casino, que se traduce en un perjuicio a la Nación venezolana al retrasarse la percepción de los ingresos que le corresponden por concepto de impuestos, y de aquellos que percibiría en su condición de accionista mayoritaria de la empresa C.A. Hotel Turístico Puerto La Cruz (donde le corresponde el equivalente al 8% de los ingresos brutos percibidos), sociedad mercantil que a su vez es propietaria del Hotel Hespería Puerto La Cruz, donde funcionaría la Sala de Juegos cuya licencia ha sido solicitada por la sociedad mercantil recurrente.

Por último, en refuerzo de los alegatos y documentos referidos, los apoderados judiciales citaron los criterios expuestos por esta Corte en su sentencia N° 1.966, de fecha 9 de agosto de 2001, caso Fiesta Casinos Guayana contra Comisión Nacional de Casinos, vistas las conexiones que a juicio de los apoderados de la recurrente, tiene la causa que resolvió dicha sentencia con el caso bajo examen.

Por último, en su petitorio final, con base en los fundamentos de hecho ya de derecho expuestos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. solicitaran fuera admitido el recurso por abstención o carencia interpuesto y declarado con lugar en la definitiva, ordenando a la CNC dar respuesta expresa a la solicitud de licencia de instalación de la Sala de Casino Gran Casino Puerto La Cruz, mediante su otorgamiento en un lapso perentorio de tres (3) días hábiles, con la advertencia que la falta de pronunciamiento dentro de dicho lapso, acarreará que la sentencia que fuera pronunciada por este Órgano Jurisdiccional se tendrá, a todos los efectos legales, como la licencia de instalación que omitió expedir la CNC.

III
DE LA COMPETENCIA

Antes de pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso por abstención interpuesto junto con solicitud de medida cautelar innominada, debe esta Corte determinar si es competente para conocer del mismo, y al efecto pasa a formular las siguientes consideraciones:

La presente causa se ha iniciado con la presentación por parte de los abogados Allan R. Brewer Carías, Caterina Balasso Tejera, María Alejandra Correa Martín y Claudia Nikken, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., de un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles (CNC) respecto al otorgamiento de la licencia de instalación de una Sala de Casino denominada Gran Casino Puerto La Cruz, en el Hotel Hespería, Puerto La Cruz.

En cuanto a la competencia para conocer de los recursos en abstención o carencia, esta Corte en fallos precedentes ha partido del criterio establecido por la extinta Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de fecha 22 de marzo de 1995, la cual indicó que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo tiene una competencia residual para conocer en primera instancia de los recursos por abstención interpuestos contra las conductas omisivas de funcionarios nacionales, basándose en la necesidad de desconcentrar la actividad jurisdiccional en nuestro sistema contencioso administrativo, y de acercar la justicia administrativa a los particulares. En el referido fallo expuso la Sala:
“…el recurso contencioso administrativo de anulación, medio de impugnación por antonomasia dentro del régimen jurídico de control de los actos de los poderes públicos (artículo 206 de la Constitución), es conocido, tramitado y decidido, básicamente, con arreglo a las previsiones de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo y la Corte Suprema de Justicia, con la particularidad de que en el segundo de los casos quedó establecida una competencia de carácter residual que comprende todas aquellas autoridades que no son estadales o municipales, ni las previstas en el ordinal 9° y numerales 10, 11 y 12 del artículo 42 de dicha Ley Orgánica.

Ahora bien, considera la Sala que estando concebido y organizado de esta manera el sistema de distribución de competencias por lo que se refiere a la impugnación de las actuaciones de los órganos del Poder Público, no existe a pesar de lo que advierte el a quo, justificación desde el punto de vista lógico para que las abstenciones o negativas de los mismos rija un sistema distinto...”

Tomando en consideración el criterio antes citado, esta Corte es competente para conocer y decidir de los recursos por abstención o carencia que sean presentados contra las conductas omisivas de los funcionarios y órganos del Poder Ejecutivo Nacional, distintos al Presidente de la República, los Ministros y los titulares de las Oficinas Nacionales de la Presidencia, incluidos aquellos que se interpongan contra las conductas omisivas de los órganos desconcentrados de la Administración Central.

Conviene advertir, no obstante, que cuando la causa a examinar esté referida a una pretensión autónoma de amparo constitucional, presentada contra alguna actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en aplicación de la Ley para el Control de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, su conocimiento corresponderá al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 del referido texto legal, y según lo dispuesto por la propia Sala Constitucional, en su sentencia del 13 de agosto de 2001, exp. N° 01-0812, por ser dicho Órgano Jurisdiccional el único competente para conocer de los procedimientos extraordinarios de amparo constitucional que se instauren contra la prenombrada Comisión.

Precisado lo anterior, y visto que la presente causa tiene por origen no la presentación de una pretensión autónoma de amparo, sino la interposición de un recurso por abstención o en carencia contra una omisión atribuida a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, un órgano desconcentrado de la Administración Pública Central que tiene atribuida competencias a nivel nacional en materia de control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y atendiendo a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, en concordancia con lo establecido en los artículos 42, numeral 23, y 185, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema De Justicia, esta Corte se declara competente para conocer del recurso por abstención presentado, y en consecuencia pasa a analizar la admisibilidad del mismo. Así se decide.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada la competencia de esta Corte, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, y en tal sentido observa que la pretensión deducida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. se dirige contra la conducta omisiva de la CNC, órgano que tiene asignada la competencia conforme al artículo 14 de la Ley sobre el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para expedir, previa demostración por parte del particular solicitante del cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 15 y 16 eiusdem, y 8 y 9 del Reglamento del referido texto legal, la licencia de instalación, con lo cual se configura el supuesto de una obligación de la Administración establecida de manera expresa en una norma legal, en los términos indicados en el artículo 42, numeral 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Así las cosas, en atención al criterio establecido en su sentencia N° 30 del 22 de febrero de 2000 (Caso sociedad mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A.), y en aplicación de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, considerando, luego de revisadas las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y visto que no se verifican ninguno de los supuestos previstos en dichas causales, que impidan admitir el recurso interpuesto, esta Corte admite el recurso por abstención ejercido contra la conducta omisiva de la CNC, en el otorgamiento a Comarsa de Juegos C.A., de la licencia de instalación de una Sala de Casino.

En consecuencia, ordena al Juzgado de Sustanciación aplicar el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para la tramitación de los recursos de anulación contra actos administrativos de efectos particulares, según el criterio establecido por la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 28 de febrero de 1985, caso Eusebio Igor Vizcaya Paz contra Consejo Universitario de la Universidad del Zulia, debiendo asimismo notificar del presente procedimiento al Fiscal General de la República y librar el cartel previsto en el artículo 125 del mismo texto legal. Así se decide.

V
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Una vez admitido el presente recurso por abstención o carencia, debe esta Corte examinar y pronunciarse respecto de la solicitud de medida cautelar innominada, presentada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., contra la conducta omisiva atribuida a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en lo que respecta al otorgamiento de la licencia de instalación del Casino Gran Casino Puerto La Cruz, en el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, y a tales efectos formula las siguientes consideraciones:

Una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida pacíficamente en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como el establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el derecho de todo justiciable a solicitar una protección cautelar, amplia y efectiva, al órgano jurisdiccional competente, con el propósito no sólo de evitar que un eventual fallo definitivo favorable fuera de imposible ejecución, sino también con el de proteger la situación jurídica o los derechos o intereses que pudieran verse amenazados o lesionados, de modo irreparable, por la actuación del presunto agraviante, durante el desarrollo del debate procesal principal.

Como bien ha sido puesto de manifiesto en múltiples oportunidades por la jurisprudencia y la doctrina, no basta con que se garantice el acceso de toda persona a los órganos jurisdiccionales, a los fines que planteen sus pretensiones y petitorios, sino que también es necesario, a los efectos de garantizar la ejecución de la decisión que pondrá fin a la controversia planteada, el que, preventiva y provisionalmente, los tribunales puedan brindar una tutela jurisdiccional efectiva, pues como bien se ha afirmado, la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón.

En tal sentido, como bien lo ha señalado esta Corte en fallos recientes, un Estado de Derecho y de Justicia como el consagrado en la vigente Constitución, ha de caracterizarse por brindarle a los particulares una tutela judicial efectiva, oportuna, adecuada, a partir de una interpretación progresiva e integrada de las disposiciones constitucionales que consagran derechos en toda clase de procedimientos, a través de la adopción de aquellas medidas que mejor protejan los derechos presuntamente lesionados.

Tal tendencia, ha sido ampliamente recogida por el nuevo Texto Constitucional, en diversas disposiciones, como en sus artículos 2 (valores superiores del ordenamiento jurídico), 26 (derecho a la tutela judicial efectiva), 49 (derecho al debido proceso), 253 (obligación de los jueces de conocer y decidir las causas, y hacer ejecutar sus decisiones), 257 (principio de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia) y 259 (facultades de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa).

En este contexto, las medidas cautelares se revelan como una institución de suma importancia para garantizar la efectiva administración de justicia, y para proteger de lesiones y amenazas los derechos e intereses de los particulares que, de acuerdo al procedimiento en el cual se dicten y en atención al acto o situación que genere la amenaza, lesión o daño, pueden ser las previstas nominativamente en el ordenamiento jurídico vigente, o aquellas que el juez de la causa, en ejercicio de su poder cautelar general, decrete para garantizar la reparabilidad del perjuicio por la definitiva, y evitar la verificación o consumación del daño por parte del presunto agraviante.

En el caso del contencioso administrativo, se ha reconocido progresivamente la utilidad y necesidad que los jueces de esta jurisdicción brinden tutela judicial cautelar, por vía de la aplicación de las medidas cautelares previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa establecida en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, atendiendo a las condiciones de procedencia del decreto de medidas cautelares y a la compleja realidad social y económica que en múltiples ocasiones debe tener en cuenta el juez contencioso administrativo.

Así las cosas, la solicitud de la protección cautelar innominada que sea solicitada en sede de un procedimiento judicial ordinario, debe necesariamente estar fundamentada en la concurrencia de los requisitos que a tales efectos establece el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 585 y 588, esto es, a la concurrencia del fumus boni iuris (presunción de buen derecho), el periculum in mora (peligro en la demora) y el periculum in damni (peligro por la inminente ocurrencia de nuevos daños).

Partiendo de las consideraciones precedentes, entra esta Corte a examinar la procedencia o no de la presente solicitud de medida cautelar innominada, advirtiendo que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. solicitaron en su escrito, a favor de la recurrente, lo siguiente:

“se acuerde medida cautelar innominada en el presente procedimiento, consistente en permitir la instalación de una Sala de Casino denominada Gran Casino Puerto La Cruz en el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, mientras se dicta la sentencia definitiva que ponga fin al procedimiento, con base a la presunción de buen derecho que asiste a su representada (…) en virtud de su urgencia y del daño que se ha causado y se sigue causándose a nuestra representada”.

Previo a cualquier otro pronunciamiento, y a los fines de decidir sobre la procedencia de la medida solicitada, debe este Órgano Jurisdiccional determinar, como en forma reiterada lo ha hecho, el contenido de los requisitos que, conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, indefectiblemente han de estar presentes en los hechos examinados, para que pueda decretarse la protección cautelar pedida. Estos son:

El fumus boni iuris constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el proceso pueda demostrarse lo contrario.

El periculum in mora se traduce en el riesgo que pueda hacerse nugatorio el contenido decisorio del fallo, esto es, en el peligro que los daños colaterales que pudieran llegar a producirse mientras dure el procedimiento, no puedan ser reparados por la sentencia de mérito.

El periculum in damni constituido por el fundado temor presente que una de las partes pueda causar daños graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Con respecto al primero de los requisitos mencionados, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, encuentra esta Corte que cursa al folio 60 del expediente identificado con la letra “C”, copia de la solicitud formulada por el ciudadano Leopoldo Romero Cárdenas, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.735, en su carácter de apoderado especial de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para obtener la licencia de instalación de casino, indicando en la misma los documentos y recaudos que se adjuntaban a la solicitud, en atención a lo establecido los artículos 15 y 16 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y 8 y 9 de su Reglamento.

Asimismo, cursan en el expediente, a los folios 506 a 518 marcadas con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, copias de las diferentes comunicaciones consignadas con posterioridad a la petición inicial, por la sociedad mercantil solicitante ante la Comisión Nacional de Casinos, a las que adjuntaron recaudos adicionales.

Advierte igualmente esta Corte, que cursa al folio 519 del expediente, original del oficio N° CNC-IN-01/314, suscrito por el Inspector Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ciudadano Ramón Casellas Silva, en el cual dicho funcionario afirma que la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., “ha consignado todos los requisitos exigidos por la Ley para el Control de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento”, indicando además que el expediente administrativo del caso “se encuentra en etapa de otorgamiento de licencia de instalación”.

En este mismo sentido, encuentra esta Corte que cursan en las actas del expediente, copias de los recaudos consignados por el abogado Leopoldo Romero Cárdenas, en su carácter de apoderado judicial de Comarsa de Juegos C.A., ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; entre otros: a los folios 71 al 84 copia del acta constitutiva de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., en la cual se demuestra el carácter de sociedad anónima de la misma, que su objeto social es la operación y explotación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la realización de otras actividades conexas complementarias con las anteriormente mencionadas, y que las acciones de Comarsa de Juegos C.A. son nominativas.

Asimismo, a los folios 446 a 448, cursa copia del acta de la Asamblea de accionistas de Comarsa de Juegos C.A., celebrada el día 18 de enero de 2001, en donde se dejó constancia del monto total del capital social, suscrito y pagado, de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., por cuatro mil doscientos millones de bolívares (más de 300.000 U.T.) y que la participación de capital extranjero en la compañía no excede el 80% del capital social de la sociedad mercantil.

Por último, observa esta Corte que la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante oficio de fecha 7 de septiembre de 1985 -el cual aún en copia deberá ser traído al proceso por la parte recurrente-, dio al Hotel Hespería Puerto La Cruz, ubicado en la Avenida Paseo Colón, de la Ciudad de Puerto La Cruz, la categorización de hotel 5 estrellas, y asimismo advierte que según Decreto del Presidente de la República N° 2.675, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.530, de fecha 2 de septiembre de 1998, el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, donde se instalaría y funcionaría el Casino, se encuentra ubicado en una zona declarada turística, apta para el funcionamiento de Casinos, en atención a lo establecido en el artículo 25 de la Ley sobre el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

La documentación antes indicada, es suficiente en criterio de esta Corte, para presumir fundadamente la existencia de un buen derecho que ampara a la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., por cuanto de la misma es posible suponer el presunto cumplimiento de su parte, de los requisitos previstos en la normativa legal y reglamentaria vigente en la materia.

Asimismo, tal presunción se desprende de lo establecido en los artículos 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y 13 de su Reglamento, en concordancia con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de acuerdo con los cuales la Comisión Nacional de Casinos tenía, luego de recibido el expediente administrativo correspondiente de la Inspectoría General, un plazo de 4 meses, prorrogable por causa justificada hasta 2 meses más, para expedir o no la licencia de instalación, en la medida que dicha previsión normativa, destaca al menos una aparente resistencia o inactividad de la Administración, respecto de la obligación establecida en la referida Ley para el Control de Casinos y su Reglamento para expedir la licencia requerida, situación ésta que en todo caso, será debida y detalladamente examinada por este Órgano Jurisdiccional, cuando le corresponda decidir el recurso por abstención interpuesto.

A juicio de esta Corte, al momento de decidir si otorga una medida cautelar innominada como la solicitada en el presente caso, resulta fundamental examinar, de modo preliminar, cuál es la posición que el órgano o ente administrativo vinculado con el solicitante mantiene respecto de los elementos que sirven de soporte a la presunción de buen derecho que pudiera favorecer a este último, pero sin que ello suponga el establecimiento definitivo de las consecuencias jurídicas que tal examen o aproximación preliminar y general implique, pues tales consideraciones sólo resultan pertinentes y procedentes, en la oportunidad de dictar sentencia sobre el mérito de lo pretendido.

En todo caso, se insiste, tal examen preliminar de la posición de la Administración respecto de la presunción de buen derecho advertida, resulta ineludible y necesaria para reforzar las apreciaciones hechas de los demás recaudos consignados por la parte recurrente, pues en definitiva todo ello permite concluir la configuración de este requisito del fumus boni iuris, imprescindible para la procedencia del decreto de la protección cautelar. Así se declara.

Pasa ahora esta Corte a examinar, si es apreciable en el presente caso la existencia del segundo de los requisitos exigidos el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, esto es, el periculum in mora, y en tal sentido encuentra que en la documentación consignada por los apoderados judiciales de la recurrente junto con el escrito contentivo del recurso por abstención, se refleja el monto de las inversiones y gastos en que ha incurrido la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A. para edificar y acondicionar el local en donde funcionaría el Casino Gran Casino Puerto La Cruz, los cuales, a decir de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, ascienden a aproximadamente seiscientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos quince mil ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 645.415.850, 00) por concepto de construcción y dotación de servicios, dos mil novecientos cincuenta y cuatro millones ochocientos sesenta y un mil seiscientos diez y seis bolívares (Bs. 2.954.861.616,00) por equipamiento y decoración, ciento diecisiete mil millones nueve mil diecisiete bolívares (Bs. 117.009.017,00) por estimación del costo de la oportunidad de la inversión, y de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), en virtud del entrenamiento requerido por el personal de casinos, por gastos de transporte, servicios públicos, etc.

Tales recursos, destinados a los gastos e inversiones señaladas, sólo podrían ser recuperados mediante el inicio de las actividades comerciales del Casino cuya licencia de instalación fue solicitada, por lo que mientras más tiempo dure el retrazo en la expedición de dicha licencia, no sólo será mucho más tarde que podrán ser recuperados los recursos invertidos, sino que por incidencia de factores económicos, cada vez se verá más comprometida la posibilidad de recuperarlos a un ritmo que permita el mantenimiento de la actividad lucrativa, con evidentes y manifiestos daños o perjuicios económicos y sociales para la sociedad recurrente, algunos de los cuales, de acuerdo a su magnitud, no podrían si quiera serle reparados por una eventual sentencia definitiva que le fuera favorable.

Así las cosas, considera esta Corte que también queda demostrado en el presente caso la existencia del peligro que se produzcan o acentúen daños mientras se dicta el fallo que resuelva el fondo de la controversia, que no puedan luego serle reparados en esa oportunidad a la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., motivo por el cual, se concluye que es evidente la presencia de ese peligro la demora. Así se declara.

Resta, pues, examinar si en el caso de marras es apreciable el tercero de los requisitos exigido por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el periculum in damni, y en tal sentido observa que de mantenerse la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, respecto del otorgamiento de la licencia de instalación del Casino denominado Gran Casino Puerto La Cruz, ello implicaría para Comarsa de Juegos C.A. la imposibilidad de dar inicio a las actividades comerciales que le permitirían cubrir los gastos realizados durante la construcción, dotación y mantenimiento de las instalaciones del Casino antes mencionado.

Establecido lo anterior, resulta necesario indicar, en cuanto a la posibilidad de decretar medidas cautelares acumuladas a un recurso contencioso por abstención y a la posibilidad de anticipación del pronunciamiento definitivo, que esta Corte, en su sentencia N° 1.966, Caso sociedad mercantil Fiesta de Casinos Guayana C.A. contra Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, del 9 de agosto de 2001, señaló:

“Es de mencionar, que en los casos del ejercicio de un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, donde por definición no existe un acto administrativo cuyos efectos suspender, la medida cautelar puede consistir en una orden de hacer, siempre que tal orden no configure un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva el recurso de carencia, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso principal pendiente de decisión.

Así, es posible aceptar la posibilidad de anticipación e identificación entre el pronunciamiento cautelar y el pronunciamiento definitivo del recurso por abstención, lo relevante sobre este aspecto, es que dicho pronunciamiento no revista carácter de irreversibilidad…”

No obstante lo indicado, resulta necesario reiterar que el otorgamiento de la medida cautelar innominada, visto su carácter instrumental y temporal, no puede ser considerada como una orden de hacer que exteriorice situaciones jurídicas irreversibles, que por tal naturaleza, hagan imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público, en caso de ser desfavorable el fallo definitivo a la recurrente, toda vez que de resultar perdidosa la recurrente en la decisión de mérito, es perfectamente posible ordenar la suspensión del funcionamiento del Casino cuya licencia de instalación se solicita (Gran Casino Puerto La Cruz), restableciéndose así la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento de otorgarse la medida cautelar, siendo esta situación la que permite a esta Corte brindar tutela a la sociedad recurrente, de manera anticipada y provisional, para protegerla de posibles daños y lesiones que no puedan ser reparados por la definitiva, de ser resuelto a su favor el recurso por abstención presentado.

En todo caso, y tal como fue advertido por este mismo Órgano Jurisdiccional en su referida sentencia N° 1.966, de fecha 9 de agosto de 2001, el hecho que sea permitido, cautelar y provisionalmente, la instalación del Gran Casino Puerto La Cruz, a ubicarse en el Hotel Hespería Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, ello no puede considerarse per se como la creación de derecho sustantivo alguno a favor de la sociedad mercantil Comarsa de Juegos C.A., ni la constitución previa de una situación jurídica a favor de ella, en la medida que la cautelar solicitada no implica un juicio de procedencia o no de la pretensión principal, antes por el contrario, tal medida cautelar sólo procura cumplir con la finalidad instrumental de proteger la presunción de buen derecho que se desprende de la particular situación en que se halla la sociedad recurrente, respecto a la Administración.

Con fundamento en todas las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara procedente la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, y en consecuencia autoriza la instalación provisional del Casino “Gran Casino Puerto La Cruz”, en el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en el presente caso.

VI
DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-COMPETENTE para conocer el recurso por abstención o carencia interpuesto en fecha 25 de octubre de 2001, los abogados ALLAN R. BREWER- CARÍAS, CATERINA BALASSO TEJERA, MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN y CLAUDIA NIKKEN, inscritos en Inpreabogado bajo los Nos. 3.005, 44.945, 51.864 y 56.566, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMARSA DE JUEGOS C.A., ante la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en responder oportunamente la solicitud de licencia de instalación de una Sala de Casino denominada Gran Casino Puerto La Cruz.

2.-ADMITE de conformidad con los artículos 42, numeral 23, 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso por abstención o carencia interpuesto.

3.-PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada solicitada con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia AUTORIZA la instalación provisional del “Gran Casino Puerto La Cruz”, ubicado en el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los_________________( ) días del mes de_________________de dos mil uno (2001). Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS



El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Los Magistrados;



EVELYN MARRERO ORTIZ

CÉSAR J. HERNÁNDEZ


ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente

El Secretario Accidental,


RAMON ALBERTO JIMENEZ
AMRC/laho
Exp. 01-26027