MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ


En fecha 10 de octubre de 2001 los abogados MARLON RIBEIRO CORREIA y NICOLÁS ROSSINI MARTÍN, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 63.767 y 69.492, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INSUCLINIC MATERIAL Y EQUIPOS MÉDICOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de agosto de 1998, bajo el N° 23, Tomo 51-A-Pro, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 1.050 de fecha 23 de septiembre de 1998, publicada en el Boletín 425 emanada del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (S.A.P.I.), por medio de la cual se le concedió a la Sociedad Mercantil SELVA, C.A, el registro de los diseños industriales denominados BANDEJA y BANDEJA CASO II, inscritos bajo los Nros. 2129-96 y 2128-96, respectivamente.

El 17 de octubre de 2001 se dio cuenta a la Corte, por auto de esa misma fecha se ordenó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, oficiar al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (S.A.P.I.) para que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, lo cual se cumplió en esa misma fecha, y se designó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión, a los fines de que la Corte decida acerca de la pretensión de amparo cautelar interpuesta.
Por la ausencia temporal de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en fecha 16 de octubre de 2001, se incorporó a esta Corte el Magistrado César J. Hernández, y se ratificó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión.

Mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2001 se dio por recibido el Oficio N° 01/4660 de fecha 5 de noviembre de 2001, emanado de la ciudadana Registradora del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso solicitados.

Siendo la oportunidad para decidir, esta Corte pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

I
DEL ESCRITO LIBELAR

En su escrito los apoderados actores exponen, que su representada mantenía relaciones comerciales con la Sociedad Mercantil MODUVEN, C.A., desde 1993, a la cual contrataban para elaborar una bandeja denominada BANDEJA TÉRMICA y PLATOS PLÁSTICOS DESCARTABLES SOPEROS, DE POSTRE Y COMIDA, los cuales van colocados en las bandejas térmicas que son utilizadas por varias clínicas de Caracas y del interior del país para el servicio de comida de los pacientes.

Señalan, que la Sociedad Mercantil MODUVEN en fecha 10 de diciembre de 1996, solicitó ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (S.A.P.I.) los registros de los diseños industriales denominados BANDEJA y BANDEJA CASO II y, posteriormente, el 8 de diciembre de 1997, el abogado LEOPOLDO MARQUEZ LEFELD, actuando en representación de la Sociedad Mercantil SELVA, C.A., presentó escrito ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual en el cual solicitó “un cambio de peticionario de MODUVEN a favor de SELVA”.

Que, el referido Organismo en el Boletín N° 425 publicó la Resolución N° 1050 de fecha 23 de septiembre de 1998, mediante la cual concedió los registros de los mencionados diseños industriales a la Sociedad Mercantil Selva, C.A.

Alegan, que el Acto Administrativo impugnado ha desmejorado significativamente el honor y la reputación de su representada, por cuanto sus clientes y el mercado, al tener conocimiento de la situación, podrían desconfiar de los productos de su mandante y temer que terceros tomen acciones tendentes a la incautación de la BANDEJA y la BANDEJA CASO II, violando de esta manera el derecho constitucional al honor y reputación previsto en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, indican que a su representada le fue violado el derecho a dedicarse a la actividad económica de bandejas y envases fabriles que ha venido desarrollando por más de doce años y, que el haber concedido los registros de los diseños industriales, haría posible la incautación de las mercancías de su representada, obligándola al pago de regalías por su producción.

Que tal situación, por una parte ocasionaría perjuicios irreparables a su mandante, violándole los derechos a la libertad económica y a la propiedad previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y por la otra, llevaría a un incremento del precio para el público al tener que pagar regalías por la utilización del diseño “otorgado ilegalmente”, afectando un sector tan delicado como lo es el de la salud.

Igualmente, alegan, que les fue violado el derecho de protección a la pequeña y mediana industria, por cuanto el otorgamiento de esos derechos por parte del Registro de Propiedad Intelectual desmejora competitivamente los intereses de su mandante perjudicando su desarrollo económico, lo cual –a su juicio- podría conducir a la desaparición de la empresa que representan.

Por otra parte, expresan los apoderados actores, que para la fecha en la cual se concedieron los registros de los diseños industriales denominados BANDEJA Y BANDEJA CASO II, la normativa vigente era la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.676 del 18 de enero de 1994, y la Ley de Propiedad Industrial.

Que la referida normativa establecía como requisito indispensable para el registro de los diseños industriales la novedad, y un diseño industrial no puede considerarse nuevo por el solo hecho de presentar diferencias secundarias respecto a diseños registrados anteriormente o por referirse a una clase distinta de productos.

Alegan, que la Sociedad Mercantil SELVA, C.A., adquirió los derechos de diseños industriales en contravención a la normativa que regula la materia, lo cual implica que el Acto Administrativo que concedió a SELVA la exclusividad de la fabricación y comercialización de los diseños, está viciado de nulidad absoluta “tal y como lo establece el artículo 132 ordinal b) de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena”.

Aducen, que los referidos diseños industriales fueron comercializados por su representada desde 1993 y que, en consecuencia, para la fecha en la cual la Sociedad Mercantil MODUVEN solicitó el registro de los diseños, es decir, en 1996, habían pasado más de dos años de ser comercializados en las diferentes clínicas del país, por lo tanto -a su juicio- no cumple con el requisito de novedad exigido para el registro de un diseño industrial.

Que de las pruebas aportadas por su mandante se evidencia, que los mencionados diseños industriales se encontraban inmersos dentro de la prohibición establecida en el artículo 59 de la Decisión 344 y 115 de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena.

Alegan, que el Acto impugnado está viciado de nulidad absoluta “por estar expresamente estipulada en una norma supranacional de aplicación directa y preferente a la legislación nacional”, como lo es el artículo 132 literales b y c de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con fundamento en lo antes expuesto, solicitan se declare con lugar la pretensión amparo cautelar formulada así como la nulidad del acto impugnado.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los apoderados actores solicitan en su escrito que de conformidad con la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte decrete medida cautelar innominada de suspensión de efectos del Acto impugnado.

Al respecto, indican, que la no suspensión de los efectos del acto que concedió el registro de los diseños industriales denominados BANDEJA y BANDEJA CASO II, ocasionaría grandes perdidas y la posible desaparición de su representada del mercado, por cuanto ésta es una empresa pequeña que logra su sustento económico a través de la fabricación y posterior comercialización de las bandejas térmicas y platos de comida desechables en varias clínicas del país.

Por otra parte, los apoderados actores señalan que, “En el supuesto de que el criterio de esta Corte, sea que la cautelar anteriormente solicitada, tenga vinculación total, es decir la llamada ‘identidad’, con el juicio principal y que además sea del razonamiento de que esta situación sea indebida por ejecución anticipada, no permitida por la característica preventiva de la cautela, es que solicitamos como en efecto lo hacemos tutela constitucional anticipada de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República…”.

Aducen, que la presunción de buen derecho se configuró al quedar demostrado con facturas e inspecciones judiciales que los diseños BANDEJA y BANDEJA CASO II “se encontraban en el estado de la técnica”; y que el periculum in mora se evidencia de los prejuicios económicos que podría sufrir su representada y los trabajadores que de ella dependen, además del daño que se podría ocasionar en caso de que se proceda a la incautación de las mercancías o a cobrar regalías por su producción.

Finalmente, señalan que se encuentran presentes los supuestos para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, “Siendo importante destacar que los mismos no deben concurrir a los efectos de que proceda la suspensión”.

Indican, que la nulidad absoluta del Acto Administrativo es evidente, por ser – a su decir- la misma Ley la que expresamente indica los supuestos para que el acto por el cual se conceden los diseños industriales pueda ser anulado, y que la ejecución del acto impugnado, podría causar graves perjuicios a su representada.

Manifiestan, que el Acto impugnado es un acto administrativo de efectos particulares que genera derechos a favor de la Sociedad Mercantil SELVA, C.A., de conformidad con los artículos 128 y 129 de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena.

Que, de los mencionados artículos se desprende que el titular de los registros de diseño denominados BANDEJA y BANDEJA CASO II, estaría plenamente facultado para intentar acciones en contra de su representada o un tercero, y que los daños que sufriría su representada serían de tal magnitud que se vería en la necesidad de paralizar la fabricación y comercialización de sus productos.

Por todo lo antes expuesto solicitan subsidiariamente, se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la Competencia.

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra la Resolución N° 1.050 de fecha 23 de septiembre de 1998, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (S.A.P.I.).

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional observa, que el recurso se ejerció contra un acto administrativo emanado del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (S.A.P.I.), Organismo éste cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, por lo que la competencia para conocer del recurso interpuesto corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la llamada competencia residual prevista en el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, esta Corte se declara competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, por ende, del amparo cautelar solicitado, por el carácter instrumental que éste último tiene respecto al recurso principal.

2. De la Admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Anulación.

Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, esta Corte observa, que en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente.
Por tal razón, esta Corte, en aplicación del criterio establecido en sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto, observa:

En el caso de autos, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual se admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto contra la Resolución N° 1.050 de fecha 23 de septiembre de 1998, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (S.A.P.I.), de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, salvo el análisis posterior, de ser el caso, de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad y el agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados preliminarmente por cuanto dicho recurso ha sido interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, en observancia de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

3. Del Amparo Cautelar.

Decidido lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la pretensión de amparo constitucional interpuesta y, al efecto, observa:

Respecto a la procedencia de este medio de protección constitucional la doctrina ha insistido en señalar ciertos requisitos, entre los cuales se encuentra la comprobación de que la violación constitucional difícilmente podrá ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto, es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máximo rector de la jurisdicción contencioso administrativa, ha establecido en relación a la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.”

Analizando el caso concreto, en lo que respecta al fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, se observa que, los apoderados actores alegan que el acto impugnado violó el derecho al honor y la reputación, a la libertad económica y a la propiedad de su representada, previstos en los artículos 60, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En este sentido, cabe resaltar, por una parte, que el derecho al honor y la reputación es la opinión que los demás integrantes de la sociedad tienen de una persona determinada, lo cual se traduce en la reputación de la que gozan las personas naturales y la fama cuando se trata de personas jurídicas; por otra parte, el derecho a la libertad económica implica que todos los ciudadanos de la República pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, y este derecho sólo puede ser limitado por disposiciones legales y, finalmente, el artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela contempla el derecho a la propiedad, que consiste en garantizar “el uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes”.

En este orden de ideas, se observa, que los apoderados actores alegan que el Acto Administrativo impugnado ha desmejorado el honor y la reputación de su representada por cuanto sus clientes al tener conocimiento de la concesión del registro de los diseños industriales que ellos comercializan a otra empresa, podrían desconfiar de los productos de su mandante.

Al respecto, cabe resaltar que en el presente caso, el Acto impugnado al conceder el registro de unos diseños industriales no está afectando el honor y la reputación de la recurrente, por cuanto el contenido de éste no daña la opinión que los miembros de la sociedad puedan tener de la empresa recurrente, es decir, no afecta su reputación, y para que se produzca la violación de este derecho se requiere que el hecho que lesione el bien jurídico del honor y reputación se aprecie objetivamente, lo cual no ocurre en el caso bajo examen.

Asimismo, alegan que desde el año 1993 su representada mantenía relaciones comerciales con la empresa MODUVEN, C.A., la cual era contratada para elaborar una bandeja denominada Bandeja Térmica y Platos Plásticos Descartables Soperos, de Postre y Comida, y que dichos diseños han sido utilizados por varias clínicas del país para el servicio de comida de los pacientes.

Como prueba de lo anterior, los apoderados actores anexaron a su escrito libelar facturas en las cuales consta que la empresa MODUVEN, C.A. vendía a la recurrente los mencionados productos, y a su vez, facturas de las que se evidencia que la recurrente comercializaba los referidos diseños en distintas clínicas del país. Asimismo, consignaron resultas de una inspección judicial en la que se dejó constancia de tal situación.

Ahora bien, ni de los alegatos de la parte actora, ni de las actas que conforman el expediente, evidencia esta Corte que la empresa recurrente hubiese obtenido del organismo competente para ello, esto es, el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, el registro de los diseños industriales de los productos que comercializaban.

En razón de lo cual, estima esta Corte que, por una parte, la empresa recurrente aparentemente no es titular del derecho de propiedad sobre tales diseños industriales, en consecuencia no puede haber violación de un derecho del cual no se es titular y, por la otra, en lo que se refiere al derecho a la libertad económica, como se señaló anteriormente, éste no es un derecho absoluto, sino que puede verse limitado por la Ley.

En este orden de ideas, se hace necesario señalar, que existe una normativa vigente que regula la materia referente a los derechos de los inventores, descubridores e introductores sobre las creaciones, inventos o descubrimientos relacionados con la industria; y los de los productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten para distinguir los resultados de su trabajo o actividad.

Esta ley, establece que se presume propietario de un invento, mejora, modelo o dibujo industrial, de marcas, lema o denominación comercial, o introductor de un invento o mejora, la persona a la cual el Estado haya otorgado el correspondiente certificado de registro, en consecuencia, la empresa recurrente puede seguir dedicándose a la actividad económica de su preferencia, sin embargo, debe ajustarse a lo establecido en la Ley de Propiedad Industrial y, si no es propietaria de un diseño industrial, no puede comercializarlo sin cumplir con las condiciones requeridas al efecto.

Por lo antes expuesto estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no existe presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como violados, por lo tanto, no se configura el requisito del fumus boni iuris, y así se declara.

Determinado lo anterior, esto es, la inexistencia del fumus boni iuris, considera esta Corte que el segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, no está presente en el caso de autos, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala que este elemento es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.

Así, no encontrándose presentes los requisitos de procedencia del amparo cautelar, resulta forzoso para esta Corte declararlo improcedente, pues el recurso contencioso administrativo de nulidad se erige en el presente caso, como medio o herramienta procesal suficiente por sí sola para la obtención de la pretensión formulada en el escrito libelar presentado por el presunto agraviado, y así se decide.

4. De la Medida Cautelar Innominada.

Por otra parte, los apoderados actores solicitan en su escrito se decrete medida cautelar innominada que ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, con base en lo dispuesto en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece lo siguiente:

“(...) A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece permitir que dentro de él se soliciten y decidan medidas cautelares, como la Ley que lo rige no lo prohíbe, los tribunales de instancia han venido admitiéndolas antes del fallo, en vista de que el artículo 48 de la ley especial, dentro del Título del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza: ‘Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor’, y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre las medidas preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.
(...) A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez de amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas cautelares innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 585 eiusdem, si se pide una cautela innominada.”(Subrayado de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que para que el Juez de amparo decrete una medida cautelar innominada sin analizar los requisitos exigidos en la ley para el otorgamiento de toda cautela, es necesario que el caso en cuestión se trate de un amparo autónomo y no de un amparo cautelar, y que exista una situación de urgencia, que justifique acordar una medida cautelar en un procedimiento de amparo constitucional.

En este sentido, se observa que en el caso sub examine, la parte actora interpuso pretensión de amparo constitucional conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, y que dicha solicitud de amparo cautelar en caso de ser otorgada, podría per sé evitar que se causase algún daño irreparable a la recurrente por la decisión que resolviese el recurso principal, pues para su otorgamiento no se requiere de un procedimiento previo que pudiese acarrear que la situación del recurrente se tornase irreparable por el transcurso del tiempo, por cuanto la procedencia de la solicitud de amparo cautelar se decidirá en este fallo.

En razón a lo anterior, estima esta Corte que no tiene sentido acordar una medida cautelar dentro de otra medida cautelar, y que en el presente caso no es aplicable el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrito, por cuanto no están presentes los supuestos requeridos para ello. En consecuencia, debe esta Corte declarar improcedente la solicitud de medida cautelar innominada formulada. Así se decide.




5. De la Tutela Constitucional Preventiva y Anticipativa.

Resuelto lo anterior, pasa la Corte a pronunciarse acerca de la solicitud de tutela constitucional preventiva anticipativa prevista en el artículo 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, formulada por la parte recurrente y, al respecto, observa:

Ha sido criterio de esta Corte que:

“Este mandato de ‘restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida’ impone el deber de la autoridad judicial a buscar, en el contexto del ordenamiento jurídico, mecanismos que puedan ayudar a ser realidad la norma contenida en el artículo 257 según el cual ‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia’; pero esta posibilidad de ‘restablecimiento inmediato’ que ordena la Carta Magna debe respetar el derecho de defensa y al debido proceso que también tienen rango constitucional, con lo cual no podría dictarse una decisión ‘restablecedora’ sin haber agotado previamente el íter procesal necesario para que el sujeto imputado como agraviante pueda defenderse y utilizar los mecanismos procesales en aras de la protección de sus propios derechos, facultades y potestades.
Sin embargo, en casos como el presente, donde el tiempo constituye un factor fundamental para la tutela judicial, se impone un análisis ajustado a la nueva filosofía que inspira la Carta Magna vigente; en efecto, el procedimiento de amparo constitucional hay que tramitarlo con sus formalidades esenciales para garantizar al supuesto agraviante sus propios derechos constitucionales; pero de proceder a ello, en el caso sub examine, el íter procesal del procedimiento de amparo podría acarrear que el derecho invocado por el querellante quedaría totalmente inerme puesto que el lapso para aspirar a participar en el concurso para optar al cargo de Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público, fenece el 04 de febrero del presente año, y en caso de resultar victorioso en su pretensión de mérito del amparo de todas maneras su derecho no podría ser realizado.
En aras de que el proceso no se constituye en una herramienta ‘contra’ quienes tienen la razón o puedan tenerla, se ha diseñado el mecanismo de las medidas cautelares, y particularmente, las medidas cautelares innominadas que fungen como un verdadero ‘amparo en el proceso’ mientras se dilucida la pretensión de mérito; sin embargo, en el presente caso no fue solicitada tal protección cautelar innominada y esa falta de acción o de impulso no puede ser sustituida por el órgano jurisdiccional.
Sin embargo, observa esta Corte que en la doctrina venezolana se ha plasmado la idea fecunda y legítima de la ‘tutela cautelar constitucional preventiva anticipativa’ que permite un ‘restablecimiento preventivo’ y de carácter provisional mientras se dilucida el mérito del asunto planteado...”.
Del criterio parcialmente transcrito se desprende, que la tutela constitucional preventiva y anticipativa le da la facultad al juzgador para restablecer con carácter preventivo y provisional la situación jurídica infringida cuando exista una evidente urgencia surgida por la inminencia de un daño, que los medios procesales no puedan prevenir.

En el caso bajo estudio, a pesar de que los apoderados actores alegan la violación de derechos constitucionales, el supuesto “daño” que denuncian no conlleva la gravedad suficiente para acordar una tutela constitucional preventiva anticipativa, por cuanto conjuntamente con la solicitud de tutela constitucional la parte actora interpuso pretensión de amparo cautelar, y medida cautelar innominada, los cuales resultan medios idóneos para satisfacer la pretensión del recurrente, y así se decide.

Por las razones expuestas, y por cuanto el amparo cautelar y la medida cautelar innominada se constituyen en mecanismos ordinarios para prevenir que se cause un daño que resulte irreparable por la sentencia definitiva, es forzoso para esta Corte declarar improcedente la solicitud de tutela constitucional preventiva y anticipativa solicitada por la parte actora, y así se decide.

6. De la Medida de Suspensión de Efectos.

Decidido lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la solicitud formulada de manera subsidiaria por la parte actora, en el sentido de que esta Corte decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:

“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.”

Con relación a tal medida, se pronunció esta Corte, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, caso: Línea Naviera de Cabotaje (LINACA), vs. Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT-, estableciendo como requisitos para la procedencia de esta medida cautelar la existencia del “fumus boni iuris”, puesto que toda cautela debe tener como sustentación una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aunque lo que se hace es un examen de verosimilitud en el ámbito de la presunción de quien reclama la protección del derecho; y la existencia del “periculum in mora específico”, el cual se concreta en la “infructuosidad del fallo” que deba dictarse en el procedimiento principal. En la cautela típica de suspensión de efectos, se requiere que el “periculum in mora” consista en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”.

Siguiendo el razonamiento antes transcrito, con relación al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, éste se refiere a que el solicitante sea titular del derecho cuya protección invoca y que la actividad lesiva de ese derecho sea aparentemente ilegal, de manera que al no protegerse se causaría un daño grave e irreparable.

Ahora bien, como se dejó sentado en fallos anteriores de esta Corte, tal presunción no constituye un juicio de verdad, sino un cálculo de probabilidades, que conduce a la presunción de que quien invoca el Derecho, sea aparentemente su titular sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal.

Ahora bien, en el caso concreto, respecto al “fumus boni iuris”, el apoderado actor alegó que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por cuanto fue dictado sin cumplir con el requisito de novedad exigido para el registro de diseños industriales.

En este sentido, cabe resaltar que –como se dijo anteriormente- de las actas que conforman el expediente se desprende que la empresa recurrente no era propietaria del diseño industrial que fue concedido en el acto impugnado, por lo tanto, considera esta Corte que no ha quedado demostrada la apariencia del derecho que reclaman los apoderados actores. De manera que, en el presente caso, no se configura el “fumus boni iuris”, requisito indispensable para la procedencia de toda protección cautelar.

Asimismo, se observa que al no haber quedado demostrado el “fumus boni iuris” y, en atención al carácter concurrente de la existencia de ambas presunciones para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es innecesario examinar si en el presente caso se configura el requisito del “periculum in mora”, por lo que es forzoso para esta Corte declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por los abogados MARLON RIBEIRO CORREIA y NICOLÁS ROSSINI MARTÍN, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INSUCLINIC MATERIAL Y EQUIPOS MÉDICOS, C.A., antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1.050 de fecha 23 de septiembre de 1998, publicada en el Boletín 425 emanada del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (S.A.P.I.), por medio de la cual se le concedió el registro de los diseños industriales denominados BANDEJA y BANDEJA CASO II, a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SELVA, C.A., inscritos bajo los Nros. 2129-96 y 2128-96, que a su vez se encuentran asignados con los números de registro 5080 y 5079, respectivamente.

2. ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad.

4. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada.

5. IMPROCEDENTE la solicitud de Tutela Constitucional Preventiva Anticipativa.

6. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe con los trámites correspondientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ días del mes de ______________ de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.




El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Los Magistrados,



EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente


ANA MARÍA RUGGERI COVA



CÉSAR J. HERNÁNDEZ

La Secretaria Accidental,


NAYIBE ROSALES MARTINEZ


N° Exp. 01-25937
EMO/ems