MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
Exp. 01-26156


En fecha 15 de noviembre de 2001, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo por razones nulidad e inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, interpuesto por los ciudadanos JOSE BIANCO GAGGIANA, cédula de identidad N° 6.557.165, en su carácter de PRESIDENTE de la sociedad mercantil PIROTÉCNICA BIANGELLI, C.A., y VINCENZO RIZZO BIANCO, con carácter de DIRECTORES de la sociedad mercantil INVERSIONES EL FIEL CACHORRO, C.A., asistidos por las abogadas MARIA DEL CARMEN ATRAMIZ y CRISTOBALINA MARTINEZ DE MORALES, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.679 y 12.680, respectivamente contra el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual, dictado por el ciudadano ENRIQUE CAPRILES RADONSKI, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha 16 de noviembre de 2001, se dio cuenta a la Corte y, mediante auto de la misma fecha, se designó como ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, a los fines de que decidera acerca de su competencia para conocer del presente recurso, eventualmente de la referida pretensión de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente sobre la solicitud de la medida cautelar innominada.

El 21 de noviembre de 2001, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO INTERPUESTO Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS


En fecha 15 de noviembre de 2001, los ciudadanos JOSE BIANCO GAGGIANA, cédula de identidad N° 6.557.165, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil PIROTÉCNICA BIANGELLI, C.A., y VINCENZO RIZZO BIANCO, en su carácter de DIRECTORES de la sociedad mercantil INVERSIONES EL FIEL CACHORRO, C.A., asistidos por las abogadas María del Carmen Atramiz y Cristobalina Martínez de Morales, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, conjuntamente con pretensión de amparo y, subsidiariamente, medida cautelar innominada contra el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual, que fuera dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal N° Extraordinario: 252-10/2001 en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

En fecha 18 de marzo de 1999, el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, sancionó la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda de la República de Venezuela, Edición Extraordinaria N° 071-04/99 de fecha 28 de abril de 1999, la cual tuvo por objeto la reforma de los artículos 7, 9, 12, 16, 17 (ahora 18) y 32 de la misma Ordenanza, incorporando además dos (2) nuevos artículos, a decir, el artículo 17 y 20.

Indican que en fecha desconocida, el ciudadano Henrique Capriles Radonski, dictó el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual del Municipio Baruta, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda de la República Bolivariana de Venezuela, N° Extraordinario 252-10/2001 de fecha 18 de octubre de 2001, a los fines de regular el ejercicio del comercio eventual navideño en esa jurisdicción, y específicamente, de conformidad con el artículo 4° de dicha Ordenanza, para determinar “(...) los sectores del Municipio en los que pueden localizarse las actividades de comercio ambulante y eventual; la delimitación y especificación de calles, avenidas y demás lugares donde puedan instalarse quioscos, puestos fijos u otras estructuras removibles, así como el horario de estas actividades en razón del orden público y la tranquilidad ciudadana, todo lo cual se establecerá en el Reglamento de esta Ordenanza (...)”.

Señalaron que anualmente de forma consuetudinaria, un grupo de comerciantes ubicados en locales comerciales de la Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta, autorizados para el ejercicio del comercio, en virtud de contar con zonificación comercial, tal como lo prevé la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, han venido desempeñando actividades de comercio eventual durante la época navideña, consistente en las actividades de venta de artículos propios de esas festividades.

Es el caso, que el Alcalde de la referida entidad municipal, dictó el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual, bajo el amparo de lo previsto en el artículo 7° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 4° de la Ordenanza in commento, estableciendo el artículo 8 de dicho Reglamento la prohibición de comercializar fuegos artificiales en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Afirman que el Reglamento in commento viola el contenido y espíritu de la norma a reglamentar, es decir, del artículo 4° de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual, ya que en dicha Ordenanza no se le confería al Alcalde la potestad alguna para establecer prohibiciones, restricciones o limitaciones de la índole de la actividad comercial a cumplir por los administrados, sino que sólo se le facultaba para dictar normas de ordenación o adecuación urbanística y comercial dentro de los límites geográficos del Municipio.

De este modo, el Alcalde de la entidad municipal en cuestión al dictar el Reglamento recurrido, usurpó funciones que correspondía única y exclusivamente al Poder Ejecutivo Nacional, con lo cual incurrió en la violación del artículo 138 de la Constitución vigente e invadió la competencia prevista en el numeral 7 del artículo 156 eiusdem.

Asimismo, vulneró la reserva legal que guarda el Poder Nacional en materia de seguridad y defensa, a tenor de lo dispuesto en los artículos 12, 14 y 23 de la Ley sobre Armas y Explosivos, siendo que además en ellos se ratifica la libre comercialización de la pólvora empleada para la pirotecnia, previo el cumplimiento de los requisitos para su importación, fabricación y uso establecidos por las leyes y reglamentos que regulan la materia.

Señalaron que en virtud del derecho a la libertad económica consagrada en el artículo 112 de la Constitución y aunado a la práctica reiterada de autorizar la venta de fuegos artificiales en la zona de la referida urbanización, los justiciables llevaron a cabo una cuantiosa inversión destinada a la importación de fuegos artificiales, de legal y típico uso popular durante esas festividades, previo el pago de las respectivas especies tributarias a las que estaban obligados, siendo que tal actividad es permitida por las Leyes Nacionales de rango legal superior al Reglamento, y que se aplican preferentemente en razón de la materia.

Asimismo aducen que, se viola el principio de la reserva legal, por cuanto el expendio de sustancias como los fuegos artificiales, aún cuando las importadas no sean del tipo detonante, tiene conexidad con la materia de seguridad y defensa nacional, ya que la regulación de su fabricación, importación y uso, remite a la legislación dictada por el Poder Público Nacional.

De esta manera, el Alcalde de la referida entidad municipal incurrió en usurpación de funciones, puesto que se excedió en el ejercicio de su facultad reglamentaria y conculcó el derecho a la libertad económica de los accionantes, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, razón por la cual tal Reglamento se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que toda autoridad usurpada es ineficaz y todos sus actos son nulos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 138 eiusdem.

Fundamentaron su solicitud de mandamiento de amparo cautelar, en que ha sido demostrado que Pirotécnica Biangelli, C.A. ha llevado a cabo una cuantiosa inversión en la importación de fuegos artificiales de lícito comercio, para ser vendidos por Inversiones El Fiel Cachorro, C.A., durante la época navideña, inversión que fuere realizada basada en la confianza que originó la práctica consuetudinaria de la referida Alcaldía, destacando asimismo, que dicha mercancía sólo tiene valor comercial en la época decembrina y que de no otorgarse el mandamiento solicitado, el daño patrimonial de las representadas sería irreparable ante la imposibilidad de colocar en otra oportunidad la mercancía importada.

Finalmente, los justiciables solicitaron en el escrito libelar que sea otorgado mandamiento de amparo constitucional, a los fines de que se garantice el goce y ejercicio del derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, a tenor de lo consagrado en el artículo 112 de la Constitución.

Adicionalmente, solicitaron que por vía cautelar, se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando de este modo la suspensión de la aplicación de la norma contenida en el artículo 8 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual del Municipio Baruta, dictado por el ciudadano Henrique Capriles Radonski, en su condición de Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual fuese publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda de la República Bolivariana de Venezuela, Edición Extraordinaria N° 252-10/2001 de fecha 18 de octubre de 2001, mediante el cual se prohibió la comercialización de toda clase de fuegos artificiales dentro del ámbito territorial de dicho Municipio.

Asimismo, solicitaron se ordene la notificación del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, así como del Fiscal General de la República.




II
DE LA COMPETENCIA

Observa esta Corte que en el presente caso, ha sido ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 18 de octubre de 2001, en virtud del cual reglamentó el contenido del artículo 4° de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Visto lo anterior, pasa esta Corte a determinar preliminarmente, su competencia para conocer de la acción planteada en autos, y al respecto observa:
La Sala Constitucional del máximo Tribunal analizó el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de la Constitución, a los fines de fijar su alcance, partiendo del hecho que la nueva Constitución delimitó claramente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa atendiendo al rango de los actos administrativos y no al motivo de la impugnación.
En efecto, el artículo 259 de la Constitución otorga competencias a todos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho.
Ahora bien, considera esta Corte, acogiendo el criterio establecido por jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual el primer aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al impedir a los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso-administrativo el conocer de la nulidad de los actos administrativos (generales o particulares), cuando se aleguen vicios de inconstitucionalidad, contradice lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución, por cuanto éste otorga facultades a los Tribunales en lo contencioso-administrativo para anular los actos administrativos generales o individuales por contrariedad a derecho, que comprende tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad. (Vid. Sentencia Sala Constitucional N° 2000/194, caso Acacio Herrera Patiño de fecha 4 de abril de 2000, expediente 00-0685).
En efecto, estimó la Sala que el aparte del citado artículo 181 se aleja de la verdadera intención del legislador al regular temporalmente la jurisdicción contencioso-administrativa que era, por una parte, desconcentrar las competencias que tenía la Sala Político Administrativa, como el único tribunal contencioso administrativo, y por la otra parte, acercar más la justicia al ciudadano, sobre todo cuando existen controversias entre éstos y los entes estadales y municipales.
De manera que, por tales circunstancias y en especial a que por mandato constitucional los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular actos administrativos por contrariedad al derecho, esta Corte estima que la disposición contenida en el primer aparte del referido artículo 181 es contraría a la Constitución, motivo por el cual, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución, inaplica a los fines de determinar la competencia en el caso de autos, el primer aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por ser inconstitucional, al enfrentar de manera incontestable la disposición establecida en el segundo aparte del artículo 259 de la Constitución, en cuanto sustrae a los tribunales contencioso administrativos distintos a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia que le fue otorgada por la propia Constitución para conocer de la nulidad de los actos administrativos (generales o particulares) contrarios a derecho.
En virtud de lo anterior, y por cuanto en el presente caso se trata de un recurso de nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad ejercido contra el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual, que fuera dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal N° Extraordinario: 252-10/2001 y tratándose de un acto dictado en ejercicio de la función administrativa por parte del aludido funcionario y de rango sub-legal, estima esta Corte que debe declararse incompetente y declinar la presente causa a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a los fines de que conozca y decida el presente recurso en primera instancia. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por lo razonamientos antes expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1.- SU INCOMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo por razones nulidad e inconstitucionalidad conjuntamente ejercido con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, interpuesto por los ciudadanos JOSE BIANCO GAGGIANA, cédula de identidad N° 6.557.165, en su carácter de PRESIDENTE de la sociedad mercantil PIROTÉCNICA BIANGELLI, C.A., y el prenombrado VINCENZO RIZZO BIANCO, en su carácter de directores de la sociedad mercantil INVERSIONES EL FIEL CACHORRO, C.A., asistidos por las abogadas MARIA DEL CARMEN ATRAMIZ y CRISTOBALINA MARTINEZ DE MORALES, contra el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual, dictado por el ciudadano ENRIQUE CAPRILES RADONSKI, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
2.-DECLINA la competencia en los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3. SE ORDENA remitir el expediente al tribunal distribuidor competente.
Publíquese, regístrese, comuníquese y remítase el presente expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los días del mes de del año 2001. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
l Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTIZ
CESAR J HERNÁNDEZ

ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente

El Secretario Accidental
RAMON ALBERTO JIMÉNEZ
Exp:01-26156
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