MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE N° 00-23735

-I-
NARRATIVA

En fecha 28 de septiembre de 2000, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 417 de fecha 10 de ese mismo mes y año, proveniente del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Agrario y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación y medida cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por el ciudadano REINALDO JOSÉ SILVA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 8.352.477, asistido por el abogado FELIX MEDINA BRACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.177, contra los Acuerdos Nros. 28 y 29 de fecha 7 de septiembre de 2000 dictados por la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

Tal remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca de la apelación ejercida por los abogados RAMÓN RAMÍREZ y RAFAEL DOMÍNGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s. 10.328 y 71.191, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS y de los ciudadanos HERNAN AJMAD CORASPE, CARMEN JOSEFINA ARRIOJA G., ALEJANDRINA BETANCOURT S., MIGDONIO GAMBOA YDROGO, FRANCISCO ANTONIO MATA y RAMON MILLAN MILLAN, titulares de las Cédulas de Identidad N°s. 3.695.715, 2.634.582, 1.508.684, 4.61.291, 2.332.591 y 3.327.571, miembros de la prenombrada Cámara, contra la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2000 por el mencionado Juzgado, en la que declaró CON LUGAR la solicitud de amparo.

El 28 de septiembre de 2000, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte conociera de la apelación en referencia.

El 2 de agosto de 2000 se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Mediante auto de fecha 3 de mayo de 2001, se ordenó al Juzgado A-quo remitiera a esta Corte copia certificada del escrito libelar, la cual fue recibida el 15 de junio de 2001.

Reconstituida la Corte, en virtud de la incorporación del Magistrado CESAR J. HERNÁNDEZ, se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:


DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En su solicitud de amparo cautelar el querellante argumenta lo que sigue:

Que en fecha 2 de abril de 1996, fue nombrado Contralor Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas. Y en fecha 7 de septiembre de 2000, se reunieron, en sesión ordinaria, los miembros de la Cámara del prenombrado Municipio, para tratar varios puntos, “(…) entre los cuales, trataron abrir expediente disciplinario (sic) y a la vez mi suspensión en el cargo de Contralor Municipal con goce de sueldo, basándose en la decisión que contra mí dictó el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas en fecha 27/06/2.000 y 10/07/2.000, (…) por la presunta comisión del delito de Difamación e Injuria Continuada y Agravada, contemplada en los artículos 444, 446, 99 y 77 ordinales 1, 4, 5 y 7 del Código Penal. Dicha decisión fue tomada con la asistencia de un número de Once (11) concejales, de los cuales siete (7) votaron a favor de abrir expediente disciplinario y mi suspensión y cuatro (4) votos salvados. Contempla tal decisión que en virtud de que fuera impuesta una condena de seis meses de prisión, alegan que me encuentro inhabilitado legalmente para seguir ejerciendo el cargo de Contralor Municipal (…) y que en ejercicio de lo establecido en el artículo 93 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín, se me suspendió con goce de sueldo y sobre la base del artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”.

Que el artículo mencionado dispone que el Contralor puede ser destituido por las 2/3 partes de los Concejales, lo que significa que las 2/3 de 11 son 7.33.

Que para la desincorporación por parte de la Cámara Municipal del Contralor Municipal, debe formarse previamente el expediente respectivo.

Alega que si bien es cierto que el Juzgado Penal dictó la decisión antes aludida, también lo es que ésta no ha quedado firme, ya que contra ella intentó recurso de apelación, que no está inhabilitado y por ende la decisión de la Cámara es violatoria de sus derechos constitucionales.

Que se le aplicó una normativa que no se corresponde con su función de Contralor, “(…) ya que me rijo por la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por ser un funcionario de alta jerarquía (…). Igualmente las normativas por la cual se rige mi función, no establece la figura de suspensión (…)”.

Que nos encontramos en un período de transición, y que según Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente, se determinó que en éstos casos corresponde al Contralor General de la República, tanto la remoción como el nombramiento del Contralor, por lo que la Cámara Municipal violó disposiciones constitucionales y legales.

En razón de todo lo anterior consideró que la decisión tomada en fecha 7 de septiembre de 2000, por la Cámara Municipal viola los artículos 19, 20, 21, 25, 44, 49 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido solicitó se declarara con lugar la pretensión de amparo “(…) solicito se decrete la nulidad por inconstitucionalidad contra la decisión emanada de la Cámara Municipal del Municipio Maturín, así mismo se sirva dictar y DECRETAR MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA DECISIÓN Y INCORPORACIÓN INMEDIATA A LA CONTRALORIA MUNICIPAL, (…). Todo de conformidad con lo que establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

DEL FALLO APELADO

El Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur Oriental declaró CON LUGAR la solicitud de amparo. Al efecto razonó de la siguiente manera:

“ (…) Observa este sentenciador que efectivamente el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal prevee la figura de la Destitución más no la de Suspensión, circunstancia esta que debe ser precedida por la formación de un expediente por el Concejo o Cabildo, cuestión esta de la formación previa del expediente que no se cumplió toda vez que la sesión de Cámara fue convocada para tratar la apertura del expediente, así como la suspensión del Contralor en una sola sesión, contraviniendo así lo dispuesto por el artículo citado lo que unido a la inexistencia de la figura de la Suspensión, l (sic) constituye una violación flagrante del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide

Analizadas las pruebas y concordadas con los alegatos, así como en atención a las consideraciones anteriores y a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y al contenido del artículo 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal (….) DECLARA CON LUGAR la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, intentada (…). En consecuencia ordena lo siguiente: Que se mantenga al ciudadano REINALDO SILVA, en el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL (…)”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir acerca de la apelación ejercida en el presente caso, la Corte observa:

El Juzgador A Quo declaró con lugar la solicitud de amparo ejercida en el presente caso, pues existía a su juicio“(…) una violación flagrante del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” (negrillas de la Corte), en virtud de que la figura de la Suspensión no se encuentra prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal aunado a que en la sesión convocada por la Cámara se trataron dos decisiones, la de suspender al querellante de su cargo y al mismo tiempo la de instruírsele un expediente, el cual ha debido ser previo a la decisión tomada.

Al efecto, se precisa realizar las siguientes consideraciones:

Al respecto, esta Corte considera oportuno reiterar, una vez más, su criterio en cuanto al alcance que tiene el Juez para conocer sobre la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad. Así, reiteradamente se ha establecido que:


“(…) la solicitud de amparo ejercida con el recurso contencioso de anulación, es temporal, provisoria y sometida al pronunciamiento final que se emita sobre el recurso, que constituye la pretensión principal. Asimismo, debe señalarse –como lo ha hecho esta Corte en repetidas oportunidades- que no corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos denunciados por el accionante como vulnerados, sino determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación alegada, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo mientras dure el juicio.

De tal manera que a los fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, debe el juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios que prueben suficientemente la aludida presunción, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento acerca de la certeza de la violación o amenaza de ella” (véase entre otras sentencia N° 61, de fecha 2 de marzo de 2000, caso: “ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A.”, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS).

Considera esta Corte, con base en lo anterior que, el Sentenciador de la primera instancia erró al declarar con lugar la solicitud de amparo ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad, con base en la violación del derecho constitucional invocado por la querellante, en virtud de que sólo correspondía a ese Juzgador apreciar una presunción de violación al mismo, para cuya procedencia le bastaba apreciar la existencia en autos de un medio de prueba del que derivara la presunción de violación del derecho constitucional que le fue alegado. De lo contrario se incurre en un pronunciamiento anticipado del fondo del asunto. En consecuencia esta Corte REVOCA el fallo apelado, y así se decide.

Decidido lo anterior, esta Corte siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MERVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, criterio acogido por esta Corte, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. En tal sentido esta Corte observa lo siguiente:

En el presente caso se ha ejercido amparo cautelar contra el acto administrativo, mediante el cual se acordó la suspensión y apertura de un expediente administrativo al querellante y por ello el mismo, solicitó se le reincorporara a al cargo de Contralor Municipal en el Municipio Maturín del Estado Monagas. En tal sentido, el querellante denunció la violación de los artículos 19, 20, 21, 25, 44, 49 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, esta Corte debe reiterar que, a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo, en este caso cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el Texto Constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo.

Ahora bien, a los fines de determinar en el presente caso la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por la querellante, se hace necesario para este Juzgador acudir a un análisis de las disposiciones legales respectivas en especial de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, lo cual por vía de amparo cautelar implicaría realizar un adelantamiento al pronunciamiento del fondo del recurso de nulidad, situación ésta que le está vedada al Juez que conoce acerca de esta modalidad de amparo constitucional.

En efecto, tendría esta Corte que verificar si se cumplió o no con el procedimiento establecido en la Ley que rige tal situación para el egreso del querellante, o más aún conocer sobre la legalidad o no sobre el Régimen legal aplicable a este tipo de funcionarios, lo cual –se repite- escapa del conocimiento del Juez que actúa en sede cautelar.

En consecuencia, visto el anterior razonamiento esta Corte se impone a declarar IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de amparo solicitada, y así se decide.


-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación ejercida por los abogados RAMÓN RAMÍREZ y RAFAEL DOMÍNGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s. 10.328 y 71.191, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS y de los ciudadanos HERNAN AJMAD CORASPE, CARMEN JOSEFINA ARRIOJA G., ALEJANDRINA BETANCOURT S., MIGDONIO GAMBOA YDROGO, FRANCISCO ANTONIO MATA y RAMON MILLAN MILLAN, titulares de las Cédulas de Identidad N°s. 3.695.715, 2.634.582, 1.508.684, 4.61.291, 2.332.591 y 3.327.571, miembros de la prenombrada Cámara, contra la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2000 por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Agrario y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en la que declaró CON LUGAR la solicitud de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación y medida cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por el ciudadano REINALDO JOSÉ SILVA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 8.352.477, asistido por el abogado FELIX MEDINA BRACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.177, contra los prenombrados ciudadanos y los Acuerdos N°s. 28 y 29 de fecha 7 de septiembre de 2000 dictados por la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

2.- En consecuencia se REVOCA el fallo apelado.

3.- Conociendo del fondo del asunto declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ______________de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.



El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente


LOS MAGISTRADOS:


EVELYN MARRERO ORTIZ


CESAR J. HERNÁNDEZ

ANA MARÍA RUGGERI COVA


La Secretaria Accidental,


NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EXPD. N° 00-23735
JCAB/ -E-