MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N°: 99-21816

- I -
NARRATIVA

En fecha 19 de enero de 1998, el abogado Rafael Padrón, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.705, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, apeló de la sentencia dictada el 12 de enero de 1998 por el Tribunal de la Carrera Administrativa en la que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Nayadet C. Mogollón Pacheco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 4.875, 53.471 y 42.0140, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MAIRA DEL V. URQUIOLA DE MEJÍAS, titular de la Cédula de Identidad N° 4.975.309, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte donde se dio por recibido el día 24 de Mayo de 1999.

En fecha 25 de mayo de 1999 se dio cuenta a la Corte; se designó ponente a al Magistrado LUIS ERNESTO ANDUEZA y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 9 de junio de 1999, la abogada Rosa Linda Cárdenas de Osorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.036, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, consignó su escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de junio de 1999, comenzó la relación de la causa.

El 17 de junio de 1999, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación, venciendo el 30 de junio de ese mismo año.

El 1° de julio de 1999, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, durante el cual la sustituta del Procurador General de la República presentó el correspondiente escrito.

En fecha 29 de julio de 1999, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación para que se pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, lo cual ocurrió el 5 de agosto de 1999.

En fecha 23 de septiembre de 1999, se remite el expediente y se dio cuenta a la Corte.

En fecha 28 de septiembre de 1999, se fijó el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de Informes. En fecha 21 de octubre de 1999, siendo la oportunidad fijada para el referido acto, se dejó constancia de que la sustituta del Procurador General de la República presentó su escrito de Informes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte en fecha 19 de enero de 2000, se designó ponente al Magistrado RAFAEL ORTIZ-ORTIZ.

Reconstituida nuevamente la Corte el 15 de septiembre de 2000 con los Magistrados que actualmente la integran y juramentada la nueva Directiva en fecha 29 de enero de 2001, la Corte quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, PRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA, VICEPRESIDENTE; EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Y ANA MARIA RUGGERI COVA, incorporándose posteriormente el Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ, en calidad de suplente de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado el estudio del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 22 de marzo de 1995, los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Nayadet C. Mogollón Pacheco, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Maira del V. Urquiola de Mejías, interpusieron querella funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en la cual solicitaron la nulidad del acto administrativo de retiro que afectó a su representada, su reincorporación al cargo que desempeñaba, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su reincorporación, asimismo, que se le reconozca este tiempo a efectos de su antigüedad para el cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación.

Fundamentaron su querella en lo siguiente:

Que mediante oficio N° GRH-4094 de fecha 15 de octubre de 1994, suscrito por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, se le comunicó a su representada que ‘… dado que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas, procedo a destituirla a partir de la presente fecha’.
Alegaron que su mandante es funcionaria de carrera, por tal razón goza de la estabilidad consagrada en el artículo 17 de Ley de Carrera Administrativa.

Que en el acto administrativo “(…) por el cual proceden a destituir a nuestra representada, la Superintendencia de Bancos la deja en estado de indefensión, (…) ya que el mismo no indica en cuál causal de destitución, prevista por la Ley de Carrera Administrativa está supuestamente incursa para dictar dicha medida”.

Denunciaron la omisión del procedimiento legalmente previsto para la destitución del funcionario, conforme a los artículos 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Que el acto administrativo que afecta a su representada se refiere a ‘gestiones reubicatorias’, las cuales proceden cuando a un funcionario de carrera se le remueve de su cargo, lo cual no ocurrió en este caso.

Adujeron que si la intención del Organismo querellado era la remoción de la querellante, este tampoco era el procedimiento aplicable, por cuanto su cargo no era de libre nombramiento y remoción.

Que el acto administrativo impugnado es inmotivado, violando lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual lo hace nulo de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° eiusdem.

DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de enero de 1998, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, en consecuencia, declaró la nulidad de “(…) los actos de remoción y de retiro que la afectaran”; ordenó “(…)su reincorporación al cargo desempeñado, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, con base al devengado para el momento del retiro; (…) computar a efectos de antigüedad para prestaciones sociales y jubilación, el tiempo que permaneciera fuera del servicio”.

Para ello razonó de la siguiente manera:

Como punto previo se pronunció el A-quo sobre la representación del sustituto del Procurador General de la República, por cuanto el poder que le otorga tal representación, fue impugnado por la parte actora. Así, señaló que “(…) Al folio 212, el Consultor Jurídico (Encargado) de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, delega la representación que, según señala, le fuera otorgada por el Procurador General de la República en oficio N° SAPER-PDA-2418 del 12-12-95, en el abogado RAFAEL FERNANDO PADRÓN GOMEZ (…)”, que ciertamente no consta en autos el aludido oficio, sin embargo, como se trata de un documento administrativo, investido de presunción de legitimidad y por no haber sido desvirtuado por los medios de prueba correspondientes, el Tribunal A-quo le dio plena validez, y en consecuencia declaró válida la sustitución ejercida.

Asimismo se pronunció el A-quo sobre la impugnación de los documentos consignados conjuntamente con la diligencia cursante al folio 207 del expediente, por la omisión de la debida certificación, y, al respecto, señaló que “(…) se aprecian los que corren a los folios 26, 27, 42, 48, 51 a 69, 72, 74, 78 a 81, 84 a 94, 97 a 103, 105 a 110, 112 a 114, 150 a 152, 154 a 170. Se desechan los demás por no estar certificadas o no reunir los requisitos exigidos para ello establecidos en el artículo 59 de la Ley Orgánica de la Administración Central, aplicada por analogía”.

En cuanto al fondo señaló que la aplicación del numeral 1°, Literal “B” del Decreto 211, hace referencia concreta a una serie de funciones, entre las cuales no se incluye expresamente las de Examinador de Bancos I, por lo que se hace necesario examinar el Registro de Información de Cargos, siendo que tal documento no cursa en autos, así el A-quo señaló su imposibilidad de determinar que el cargo de Examinador de Bancos I estaba incluido en la causal aplicada, declarando la nulidad del acto administrativo de remoción.

Indicó que “Nulo el acto de remoción, es nulo el posterior retiro, procediendo la reincorporación de la recurrente al cargo desempeñado (…)”.

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 9 de junio de 1999, la sustituta del Procurador General de la República, presentó su escrito de fundamentación a la apelación. Sustentó lo siguiente:

Alegó la representación de la República que la querellante no solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción, sino el del retiro y el restablecimiento de la situación jurídica, no obstante, la recurrida a pesar de la ausencia de este petitorio, decidió sobre ello, incurriendo en los vicios de ultrapetita y lesión al principio de igualdad y defensa de su representada.

Indicó que en la oportunidad procesal correspondiente se consignó el respectivo expediente administrativo de la querellante, encontrándose insertos documentos originales al carbón y/o duplicados de originales, con firmas y sellos originales del Organismo querellado, que evidencian la legalidad de los actos de remoción y de posterior retiro.

Que de la documentación que cursa en autos se desprende que la querellante fue legalmente removida y posteriormente retirada, de conformidad con el artículo 151, parágrafo único de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Señaló que “gramaticalmente, y conforme al Manual Descriptivo de Clases de Cargo el ‘Examinador de Bancos I’ realiza evidentemente actividades en el lógico desempeño de sus funciones de Fiscalización e Inspección. Términos que en nuestro idioma son y se utilizan como Sinónimos(…)”.

Que consta en el expediente el Movimiento de Personal de la querellante, en el cual se observa la ubicación administrativa de Inspección y Control que por la índole de sus actividades le correspondía.

Adujo que se cumplió con el mes de disponibilidad y las gestiones reubicatorias, por lo que resultando éstas infructuosas se procedió al retiro.

Que cabe señalar “(…) con respecto al punto de la supuesta ‘destitución’ que de la lectura del Oficio N° GRH-4094, ya citado, así como del análisis del caso y expediente, se evidencia y ratifica que el mismo se trata de un Acto de Retiro, otorgándosele a la citada querellante se le otorgaron (sic) todas las prerrogativas que la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General le concede a los funcionarios de Carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el sustituto del Procurador General de la República y, al respecto, observa:

En primer lugar alegó el apelante el vicio de ultrapetita y la violación al principio de igualdad y de defensa de los cuales goza su representada, por cuanto el A-quo declaró la nulidad del acto administrativo de remoción, lo cual no fue solicitado.

En ese sentido, esta Corte observa que el querellante en su escrito libelar solicitó:

“PRIMERO: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo mediante el cual le notifican a la Ciudadana MAIRA DEL V: URQUIOLA DE MEJIAS, que ‘… dado que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas procedo a destituirla…’, por cuanto es ilegal.
SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva (…) al cargo que venía desempeñando en la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.
TERCERO: Que se le cancelen (…) los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación al cargo.
CUARTO: Que se le reconozca (…), el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su Antigüedad para el cómputo de Vacaciones, Prestaciones Sociales y Jubilación”.


Por su parte, el A-quo señaló que al folio 84, cursa oficio en original, de fecha 15 de septiembre de 1994, suscrito por el Superintendente de Bancos, relativo a la remoción de la querellante del cargo de Examinador de Bancos I, fundamentado en el numeral 1°, Literal “B” del Decreto 211; asimismo indicó que no se demostró en autos que el cargo aludido estaba incluido en la causal aplicada, por lo que el acto administrativo de remoción se encontraba viciado de nulidad y, por consiguiente, era nulo el posterior retiro, y así lo declaró.

Efectivamente, esta Corte constata que cursa al folio 84 oficio s/n de fecha 15 de septiembre de 1994, correspondiente a la remoción de la querellante, no obstante, esta Alzada evidencia que la parte actora no solicitó expresamente la nulidad de este acto administrativo, y no se desprende de su escrito libelar su intención de impugnar su remoción, pretendiendo sólo la nulidad del acto administrativo que “destituye” a la querellante, cursante al folio 6 del expediente, es decir, el interés de la querella se encuentra delimitado a este último acto, por lo que mal podía el A-quo declarar la nulidad del acto administrativo de remoción, en consecuencia, se declara la nulidad del fallo apelado, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Pasa esta Corte a conocer el fondo del asunto planteado, conforme al artículo 209 ejusdem, y al respecto se observa:

Alegaron los apoderados judiciales que el acto administrativo impugnado causó indefensión a su representada, por cuanto no señala la causal de “destitución” en la cual se encuentra incursa, violándose el procedimiento legalmente establecido para aplicar la sanción de destitución.

Con respecto a ello, se observa que el acto administrativo impugnado de fecha 15 de octubre de 1994, suscrito por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, cursante al folio 6 del expediente, expresa:

“Me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que dado que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas, procedo a destituirla a partir de la presente fecha.
En virtud de lo anterior, este Organismo ha iniciado las gestiones reubicatorias pertinentes para el cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden de conformidad con la Ley, a los fines de que le sean canceladas. (…)”.


Esta Corte observa que, ciertamente, el acto transcrito supra hace mención a una “destitución”. Ahora bien, conjuntamente a ello se destaca que la querellante agrega a su alegato de indefensión, el hecho de que las gestiones reubicatorias proceden cuando se remueve a un funcionario de carrera de su cargo, situación que no se verifica en esta oportunidad, por cuanto “(…) en ningún momento se le notificó que hubiese sido removida”.

En ese orden de ideas, se destaca que del análisis del el acto administrativo de “destitución”, se desprende que éste constituye en realidad un acto administrativo de retiro, siendo que fue dictado una vez agotadas, infructuosamente, las gestiones reubicatorias, por lo que no se requería el procedimiento disciplinario establecido en la Ley de Carrera Administrativa, como contrariamente lo alegó la parte actora. No obstante, tratándose del retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se requería el procedimiento de remoción y posterior retiro, tal como lo señaló la querellante, por lo que es necesario determinar si ciertamente se efectúo un acto administrativo de remoción, aún cuando –se repite- no fue impugnado.

En tal sentido, examinados exhaustivamente los documentos que cursan en autos se observa al folio 84 del expediente el acto administrativo de remoción, suscrito por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual en su parte in fine señala “Hoy 19 de septiembre de 1994, se notificó a la funcionaria Maira Urquiola, Examinador de Bancos I, la medida de la cual fue objeto, vista la misma se negó a recibirla”, observándose al margen de la nota estampada, dos firmas identificadas con Cédula de Identidad, dejando constancia de tal situación.

Ahora bien, la parte actora, en la oportunidad correspondiente, impugnó los documentos presentados por el sustituto del Procurador General de la República, entre los cuales se encuentra el documento señalado supra, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que fueron consignados en copias simples y por carecer de la debida certificación y foliatura realizada por el funcionario competente.

En tal sentido, se observa que entre los documentos impugnados rielan copias simples, las cuales no se encuentran debidamente certificadas, en cuyo caso cabe señalar que la jurisprudencia ha establecido el deber de desestimar el expediente administrativo y el disciplinario sino llenan los parámetros que deben observar para considerarse como verdaderos elementos probatorios, no obstante, el documento contentivo del acto administrativo de remoción se encuentra en original, con firma del funcionario del cual emanó y el sello del Organismo respectivo, por lo que goza de plena legitimidad, en consecuencia, se le otorga todo el valor probatorio, y así se decide.

Así, del elemento probatorio aludido se constata la existencia de un acto administrativo de remoción, del cual tuvo conocimiento la querellante, expresando éste que le fue otorgado a la querellante el mes de disponibilidad, a fin de agotar las gestiones reubicatorias, lo cual es un requisito sine qua non para retirar a un funcionario de carrera quien desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, evidenciado que la aludida reubicación resultó infructuosa, esta Corte considera válido el acto administrativo de retiro, y así se decide.

Lo anterior desvirtúa el alegato de violación del derecho a la defensa, por lo que se declara improcedente su denuncia, y así se declara.

Ahora bien, alegó la parte actora que si la intención era de removerla, el procedimiento aplicado era inadecuado por cuanto el cargo de Examinador de Bancos I, no era catalogado como de libre nombramiento y remoción. Ha sido jurisprudencia reiterada que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es que sean de libre nombramiento y remoción, es por ello que la Administración se encuentra en la obligación de demostrar que efectivamente el cargo objeto de remoción y de posterior retiro se encuentra incurso en el grupo de excepciones, es decir, que es de libre nombramiento y remoción. Así, jurisprudencialmente se ha establecido el medio de prueba idóneo para demostrar que un cargo es de alto nivel o de confianza.

No obstante a ello, esta Corte destaca la imposibilidad para conocer sobre este alegato, por cuanto determinar si el cargo era de libre nombramiento y remoción, conllevaría indudablemente a decidir sobre la validez o no del acto administrativo de remoción, el cual se reitera no fue impugnado, lo contrario, esto es, pronunciarse sobre la legalidad del acto, sería violar los derechos de los cuales goza la parte querellada, como el derecho a la defensa y a la igualdad, y a su vez se incurriría en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el Juzgador “(…) Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (…)”, por lo que es forzoso para esta Corte desechar la denuncia fundada, y así se decide.

Adicionalmente a ello, es necesario reiterar lo sostenido en fallos anteriores, al establecerse que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación, así, en esta oportunidad al solicitarse la nulidad solamente del acto de retiro se entiende que el acto de remoción es aceptado por el funcionario, por lo que las consecuencias de una posible declaratoria de nulidad son distintas a las que pudieran producirse con la nulidad de un acto administrativo de remoción.

Hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos, sin embargo, en esos casos, el retiro se produce por infructuosidad de la reubicación, consecuencialmente de la remoción que se haya realizado, como ocurre en esta oportunidad. Así, la querellante conocía el motivo de su remoción, folio 84, y posteriormente el motivo del retiro, esto es, por la infructuosidad de su reubicación, como se observa del acto transcrito anteriormente, conociendo además el recurso procedente para acceder a la vía judicial, por lo que resulta infundada la denuncia de inmotivación, y así se declara.

Por lo anterior, se declara sin lugar la querella interpuesta, y así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Rafael Padrón, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada el 12 de enero de 1998 por el Tribunal de la Carrera Administrativa en la que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Nayadet C. Mogollón Pacheco, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MAIRA DEL V. URQUIOLA DE MEJÍAS, ya identificados, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

2.- Se ANULA el fallo apelado.

3.- Conociendo del asunto se declara SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de la Carrera Administrativa, dejándose copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil uno (2001). Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.
El Presidente,



PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADOS:



EVELYN MARRERO ORTIZ



ANA MARIA RUGGERI COVA


CÉSAR J. HERNÁNDEZ


La Secretaria Acc,


NAYIBE ROSALES MARTINEZ


EXP. Nº 99-21816
JCAB/c