Magistrado Ponente: CÉSAR J. HERNÁNDEZ
Expediente N° 01-25631

En fecha 14 de agosto de 2001, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 01-9340, de fecha 5 de marzo de 2001, emitido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, interpuesto por los abogados Jaime Rivero Vicente y José Luis Morales Alvarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.979 y 55.281, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA 4000, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 1985, bajo el N° 51, Tomo 50-A, cuya última modificación estatutaria fue registrada en fecha 29 de agosto de 1991, bajo el N° 70, Tomo 92-A Pro., contra el ciudadano Leonardo Gargano, en su carácter de Gerente de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contra del acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 4 de mayo de 2001, contenido en el Oficio N° 0781, por medio del cual se acordó la apertura de un procedimiento tendente a determinar la nulidad de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, contenidas en la Resolución N° 356/98 de fecha 21 de abril de 1998, anexo I de la Resolución N° 356/99 de fecha 25 de febrero de 1999 y anexo II de la Resolución N° 356/00 de fecha 12 de mayo de 2000, así como los actos de ejecución de dicha providencia administrativa, contenidos en el Oficio N° 0782 de fecha 4 de mayo de 2001, en virtud del cual se consideró improcedente la solicitud de certificación de terminación de obra, en el oficio N° 0870 de fecha 11 de mayo de 2001 y en el Acta de Paralización N° 133 de fecha 14 de mayo del presente año, actos estos últimos que ordenaron la paralización de la obra, ejecutada en el Centro Comercial Plaza Las Américas, Segunda Etapa.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un sólo efecto la apelación interpuesta por los abogados Lizett Fernández, María Ignacia Quintero y Eberth Barrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 62.995, 82.544 y 75.033, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del Gerente de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 15 de junio de 2001, que declaró sin lugar la oposición al mandamiento de amparo dictado en fecha 25 de mayo de 2001.

En fecha 21 de agosto de 2001, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

En fecha 22 de agosto de 2001, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Habiéndose incorporado en fecha 16 de octubre de 2001, el ciudadano César J. Hernández, en calidad de Magistrado Suplente de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se ratificó la ponencia al referido Magistrado en la presente causa, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 21 de mayo de 2001, los abogados Jaime Rivero Vicente y José Luis Morales Alvarez, ya identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria 4000, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra del acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 4 de mayo de 2001, por el ciudadano Leonardo Gargano, en su carácter de Gerente de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 4 de mayo de 2001, contenido en el Oficio N° 0781, así como contra los actos de ejecución de dicha providencia administrativa, contenidos en los Oficios N° 0782 de fecha 4 de mayo de 2001 y 0870 de fecha 11 de mayo de 2001 y el Acta de Paralización N° 133 de fecha 14 de mayo del presente año, con base en los siguientes alegatos:

Que el acto recurrido viola sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la propiedad, consagrados en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que es propietaria de un lote de terreno donde está construido el Centro Comercial denominado Plaza Las Américas, Segunda Etapa, el cual se encuentra dividido en dos sectores: a) locales comerciales y b) área de estacionamiento, siendo que el sector a, se encuentra dividido en siete (7) niveles que comprenden 251 locales comerciales.

Que la construcción del Centro Comercial Plaza Las Américas, fue presentada en proyecto en tres etapas (etapa inicial, etapa I y etapa II), según se desprende de la aprobación de variables urbanas fundamentales, en las cuales se contiene tanto el sector a (comercio), como el sector b (estacionamiento).

Que según las exigencias del Municipio, el certificado de culminación de obra fue aprobado según el sector, entendiéndose que en una primera fase, fue aprobado y expedido el correspondiente certificado de terminación de obra con relación al sector b (estacionamiento), el cual para la presente fecha se encuentra total y absolutamente habilitado para su uso y circulación.

Que seguidamente se ejecutaron todas las obras y trabajos correspondientes al sector a (comercio), los cuales se desarrollaron en dos fases, tomando en consideración la división de ejes de columnas en la obra, siendo que la segunda fase comprende los ejes del 7 al 17 y la tercera fase comprende los ejes del 1 al 7, todos del sector a (comercio).

Que presentó los documentos legalmente exigidos según solicitud N° RE-554, de fecha 21 de abril de 1998 (etapa inicial) y la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, emitió constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales N° 00356-98, con relación a las obras que en ella se contiene.

Que una vez culminados los trabajos correspondientes, eliminados los escombros y desperdicios de calles, aceras y partes vecinas y presentados todos los recaudos exigidos (incluyendo certificado de ingeniería sanitaria y bomberos), se procedió a solicitar el certificado de terminación de obra ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda (etapa inicial I y II, sector b estacionamiento).

Que el 26 de julio de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Dirección de Ingeniería Municipal dejó constancia de la recepción respectiva, a los fines de la habitabilidad de la obra.

Que una vez cumplidos todos los requisitos legales correspondientes, solicitó el certificado de terminación de obra ante la Dirección de Ingeniería Municipal antes referida (fase II, anexo I y II, módulo a comercio), la cual comprende los ejes 7 al 17 (según lo indicado en los planos que acompañan a la constancia de inicio de obras identificada con el N° 00356, correspondientes a las fechas 24 de febrero de 1999 y 12 de mayo de 2000, respectivamente).

Que de conformidad con lo dispuesto en la norma antes indicada, la Administración municipal tenía un plazo de diez (10) días contados a partir del 21 de diciembre de 2000, para dejar constancia de la recepción respectiva, lo cual era suficiente a los fines de la habitabilidad de la obra (módulo a comercio).
Que habiendo transcurrido en exceso el lapso establecido en la Ley y habiéndose configurado el silencio administrativo positivo, el ciudadano Leonardo Gargano, en su carácter de Gerente de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, emitió comunicación N° 941, mediante la cual consideró extemporánea y no procedente la certificación de conclusión de obra, por cuanto realizó una serie de consideraciones, que a criterio de la Administración debían ser subsanadas.

Que con ánimo de sostener buenas relaciones con el Municipio, revisó y subsanó todos y cada uno de los puntos señalados por la Administración urbanística, en el informe N° 01/01 de fecha 16 de enero de 2001, los cuales en su gran mayoría, constituían sencillas reparaciones y detalles que en ningún momento afectaron las variables urbanas fundamentales otorgadas, ni las normas de ingeniería aplicables a la materia.

Que el día 16 de febrero de 2001, procedió nuevamente a solicitar ante el Gerente de la Dirección de Ingeniería Municipal, la inspección final de las obras, a los fines de que se expidieran las correspondientes certificaciones de habitabilidad para posteriormente, poder cumplir con el contenido del artículo 97 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que concluidos todos los trabajos de la tercera fase, del sector a comercio, ejes del 1 al 7, se le solicitó al ciudadano Leonardo Gargano, ya identificado, la habitabilidad de la denominada última etapa del Centro Comercial Plaza Las Américas, Segunda Etapa.

Que en fecha 4 de mayo de 2001, la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, dictó la providencia administrativa N° 0781, por medio de la cual se acordó la apertura de un procedimiento tendente a “(…) determinar la nulidad de la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales contenidas en la RE-356/98 de fecha 21-04-98, Anexo I a la RE-356/99 de fecha 25-02-99 y Anexo II a la RE-356/00 de fecha 12-05-00”.

Que en la misma fecha, 4 de mayo de 2001, la Gerencia de Ingeniería Municipal dictó el Oficio N° 0782, el cual constituye un acto dictado en ejecución de la providencia administrativa N° 0781, por medio del cual dispuso “(…) debido a la revisión de oficio aperturada a la RE-356/98, de fecha 21-04-98, anexo I a la RE 356/99 de fecha 25-02-99 y anexo II a la RE-356/00 de fecha 12-05-2000, contenida en el Oficio N° 0781 de fecha 21 de mayo de 2001, esta Gerencia de Ingeniería Municipal considera improcedente la solicitud de Certificación de Terminación de Obra contenida en la comunicación N° 855, de fecha 21-03-2001”.

Que el 11 de mayo de 2001, la misma Gerencia de Ingeniería Municipal dictó otro acto administrativo en ejecución de la providencia N° 0781 de fecha 4 de mayo de 2001, contenido en el Oficio N° 0870, por medio del cual ordenó a (su) representada mantener paralizados “preventivamente” los trabajos ejecutados, amparados en las constancias de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales contenidas en la RE 356/98 de fecha 21 de abril de 1998, anexo I a la RE-356/99 de fecha 25 de febrero de 1999 y anexo II a la RE-356/00 de fecha 12 de mayo de 2000, “(…) basada esta orden de paralización en la facultad de la Administración para tutelar el interés público, entendida ésta como una medida preventiva cautelar”.

Que el 14 de mayo de 2001, la ciudadana Elvimar Rosales, funcionario del Departamento de Inspección y Contratación del Municipio Baruta, procedió a levantar el Acta N° 133, por medio de la cual se ordenó nuevamente en ejecución del Oficio N° 0781, la paralización de la obra.

Que el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 4 de mayo de 2001, por el ciudadano Leonardo Gargano, en su carácter de Gerente de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, contenido en el Oficio N° 0781, así como los actos de ejecución de dicha providencia administrativa, contenidos en los Oficios N° 0782 de fecha 4 de mayo de 2001 y 0870 de fecha 11 de mayo de 2001 y en el Acta de Paralización N° 133, de fecha 14 de mayo del presente año, violan sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la propiedad.

Que el referido acto (Oficio N° 0781), que ordenó la apertura del procedimiento revocatorio de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, contiene pronunciamientos que prejuzgan sobre la supuesta ilegalidad de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, que ampararon la construcción del Centro Comercial Plaza Las Américas, Segunda Etapa. En este sentido afirman, que dicho acto prejuzgó sobre el resultado definitivo de dicho procedimiento, al pronunciarse de manera tajante y definitiva, acerca de la existencia de errores que se traducen en violaciones a los porcentajes de ubicación, al porcentaje de construcción y al número de puestos de estacionamiento exigidos para la edificación, lo cual consideran violatorio del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo.

Que la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, no se conformó con prejuzgar abiertamente acerca del supuesto incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, sino que además, ha dado por hecho la ilegalidad de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, desconociendo sus efectos jurídicos, ya que en la misma fecha (4 de mayo de 2001) en que se dictó el Oficio N° 0781, la referida Gerencia de Ingeniería Municipal dictó el Oficio N° 0782, por medio del cual negó el otorgamiento de la certificación de terminación de obra, “(…) debido a la revisión de oficio aperturada a la RE-356/98, de fecha 21-04-98, anexo I a la RE-356/99 de fecha 25-02-99 y anexo II a la RE 356/00 de fecha 12-05-2000, contenida en el Oficio N° 0781 de fecha 21 de mayo de 2001”, y posteriormente la misma Gerencia de Ingeniería Municipal, en ejecución del Oficio N° 0781, ordenó la paralización de los trabajos en el Centro Comercial Plaza Las Américas, Segunda Etapa, tal como se evidencia del Oficio N° 0870, de fecha 11 de mayo de 2001 y del Acta de Paralización N° 133, de fecha 14 de mayo del presente año.

Que la Gerencia de Ingeniería Municipal, en el mismo acto que ordenó abrir el procedimiento revocatorio de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, prejuzgó sobre el resultado definitivo de dichos procedimientos, al pronunciarse de manera tajante y definitiva acerca de la existencia de errores que se traducen en violaciones a los porcentajes de ubicación y de construcción y al número de puestos exigidos para la edificación.

Que la Administración municipal dictó en el curso del procedimiento de revisión de oficio de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, una orden de paralización de los trabajos ejecutados, violando así la garantía a la reserva legal que protege su derecho de propiedad, pues dicha medida preventiva le impide el uso, goce y disfrute de su propiedad y no tiene soporte legal alguno. En este sentido afirman, que se trata simplemente de una decisión arbitraria de la Administración, cuya finalidad no es otra que anticipar los efectos de la revocatoria de las mencionadas constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, en franco desconocimiento de los más elementales derechos que la Constitución consagra.


II
DEL FALLO APELADO


El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar la oposición al mandamiento de amparo, en los siguientes términos:

Que tal como se indicó en la decisión dictada por el Tribunal, de fecha 25 de mayo de 2001, el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido, resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio, es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar derechos constitucionales.

Que en el presente caso, el Tribunal consideró en la decisión objeto de la oposición, que de los recaudos acompañados por la parte accionante a su solicitud, específicamente el contenido del Oficio N° 0781 y de los actos posteriores que se apoyan en esa decisión administrativa, contenidos en los Oficios N° 0782 de fecha 4 de mayo de 2001 y 0870 de fecha 11 de mayo de 2001, así como del Acta de Paralización N° 133 de fecha 14 de mayo de 2001, se deduce la verosimilitud o presunción grave de las infracciones constitucionales alegadas, pues la lectura del Oficio N° 0781, permite presumir que dicho acto de apertura de procedimiento, no se limitó a ordenar la revisión de la legalidad de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales RE-356/98 de fecha 21 de abril de 1998, anexo I de la RE-356/99 de fecha 25 de febrero de 1999 y anexo II de la RE 356/00 de fecha 12 de mayo de 2000, sino que presumiblemente, en dicha decisión se anticipó opinión acerca de la efectiva ilegalidad de las mencionadas constancias, lo cual resulta aparentemente contradictorio, ya que mal puede afirmarse de antemano la ilegalidad del acto y al mismo tiempo pretender que el interesado, ahora accionante, ejerza eficazmente su derecho a plantear alegatos y pruebas.

Que dicha presunción, que sirvió de fundamento al Tribunal para acordar la medida de amparo cautelar solicitada, no ha sido en forma alguna desvirtuada.

Que en el escrito de oposición presentado, se afirma que el Oficio N° 0781 constituye un acto de mero trámite y que las consideraciones contenidas en dicho escrito, acerca de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales otorgadas a la edificación de la empresa actora, sólo tuvieron por finalidad informarle sobre los “cargos” que existían en su contra.

Que si bien es cierto que en el curso de cualquier procedimiento ablatorio o sancionatorio, la Administración está obligada por expreso mandato constitucional, a notificar a los interesados de los cargos que existan en su contra, es igualmente verdad que tales cargos deben estar basados en presunciones o indicios, sin que pueda la Administración anticipar decisiones concluyentes, bajo la excusa de que está informando al interesado sobre los cargos que existen en su contra.

Que lo anterior se explica, porque la formulación de cargos marca el inicio del procedimiento y en esa etapa procedimental, el interesado sólo tiene la condición de investigado y no puede ser tratado como un infractor, sino que por el contrario, también por mandato expreso de la Constitución, debe presumirse su inocencia, de manera que, se insiste, los cargos deben basarse en presunciones que permitan al administrado discutir su procedencia o improcedencia.

Que lo contrario a dicho planteamiento, esto es, permitir que la Administración anticipe decisiones concluyentes o tajantes antes de la decisión definitiva, equivaldría a autorizar la infracción del derecho a la defensa y al debido proceso del investigado, ya que de nada serviría la previa sustanciación de un procedimiento para la formación del acto administrativo, si la decisión ya está preconcebida en el seno de la Administración. En este sentido señala, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 85, equipara a los actos administrativos definitivos, a todos aquéllos de trámite que “prejuzguen como definitivos”.

Que tal como se indicó en la decisión de fecha 25 de mayo de 2001, la Administración municipal, no se limitó a ordenar la revisión de la legalidad de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales RE-356/98 de fecha 21 de abril de 1998, anexo I de la RE-356/99 de fecha 25 de febrero de 1999 y anexo II de la RE 356/00 de fecha 12 de mayo de 2000, contenida en el Oficio N° 0781 de fecha 4 de mayo de 2001, sino que, presumiblemente, en dicha decisión se anticipó opinión acerca de la efectiva ilegalidad de las mencionadas constancias, al afirmar, por ejemplo, que la “(…) constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales contenida en la RE-356, al área total de ubicación no le fue computada como un área de 1048,oo mts2 indicándola como ‘pérgola’ en los cómputos”. En este sentido señala, que las pérgolas son áreas computables y no se refleja en los planos presentados (folio 6 del Oficio N° 0781), siendo que conclusiones tajantes se encuentran también en la determinación del supuesto exceso de los puestos de estacionamiento, contenidas en los folios 9 y 10 del mismo Oficio.

Que de los recaudos acompañados por la empresa accionante, se advierte que la Gerencia de Ingeniería Municipal adoptó una serie de decisiones ulteriores, presumiblemente restrictivas del libre uso, goce y disfrute del inmueble propiedad de la accionante, tales como la negativa de otorgar la constancia de culminación de obra contenida en el Oficio N° 0782 del mismo 4 de mayo de 2001 y la orden de paralizar los trabajos ejecutados, contenida en el Oficio N° 0870 de fecha 11 de mayo de 2001 y reiterada en el Acta de Paralización N° 133 de fecha 14 de mayo del presente año.

Que estos actos posteriores permiten igualmente presumir que el Oficio N° 0781, no se limita a abrir el procedimiento revocatorio contra las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, sino que se les resta de antemano toda legalidad y eficacia, al permitir, sin previa sustanciación de procedimiento, que se tomen decisiones que implican un desconocimiento anticipado de la validez de dichas constancias.

Que por todo lo anterior, y sin que ello implique pronunciamiento de fondo, persiste la presunción grave de que en el presente caso se infringió el derecho a la defensa de la parte accionante, por lo que debe ratificarse el mandamiento cautelar de amparo.

Que la parte actora, invocando la teoría de la reedición del acto, ha solicitado que se extienda el juicio de nulidad, así como el mandamiento de amparo cautelar dictado en fecha 25 de mayo de 2001, al Oficio N° 1033, consignado como anexo al escrito de oposición presentado por los apoderados judiciales de la Gerencia de Ingeniería Municipal, acto administrativo este que decidió el procedimiento revocatorio iniciado, reconociendo la nulidad absoluta de la constancia de cumplimento de variables urbanas fundamentales, inherente a la edificación propiedad de la empresa accionante.

Que la reedición del acto administrativo, es una institución procesal que ha tenido en nuestro país un origen netamente jurisprudencial, y en cuyo mérito se permite al juez contencioso administrativo concentrar en un sólo proceso judicial, todos los actos que la Administración dicte con posterioridad a la interposición de un recurso contencioso administrativo, siempre y cuando dichos actos sobrevenidos o posteriores a la interposición del recurso originario, tiendan a ratificar la decisión contenida en el acto impugnado, y su objetivo se presuma constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria, cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo competente (sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de marzo de 2001, caso Banco de Venezuela, S.A.C.A.).

Que la tesis de la reedición del acto es claramente aplicable al presente caso, pues el Oficio N° 1033, tiene el mismo contenido que el acto originalmente recurrido, por cuanto ratifica la violación del porcentaje de ubicación por el carácter computable de las pérgolas, así como la deficiencia numérica de puestos de estacionamiento.

Que la fecha del nuevo acto es 31 de mayo de 2001, esto es, fue dictado diez (10) días después de acordado el mandamiento de amparo, de modo que se trata de un acto producido cuando ya habían operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante los tribunales competentes y cuando ya se había otorgado a la accionante la protección cautelar solicitada.

Que dicho acto carece de toda eficacia, ya que no fue notificado personalmente, y las gestiones de notificación mediante la fijación de un cartel, no pueden tenerse como eficaces, primero, porque se trata de un mecanismo no previsto en la Ley y, segundo, porque ni siquiera consta en el Acta levantada al efecto por funcionarios del Municipio Baruta, la dirección o lugar en que supuestamente se habría procedido a la fijación del cartel.

Que la pretensión de la Administración, consistente en dotar de eficacia dicho acto administrativo contenido en el Oficio N° 1033 a pesar de no haberse notificado, permite presumir la intención de lograr con dicho acto, un pronunciamiento que extinga el juicio de nulidad incoado, así como la protección cautelar acordada a la parte recurrente, presunción esta que se reafirma por el hecho de que en el escrito de oposición, expresamente se hubiere pretendido desconocer la eficacia del mandamiento de amparo, al señalarse que dicho mandamiento “(...) ha dejado de tener eficacia toda vez que el procedimiento administrativo de revisión culminó y ello se evidencia del acto administrativo contenido en el Oficio N° 1033 de fecha 31 de mayo de 2001”.

Finalmente, declara sin lugar la oposición al mandamiento de amparo planteada por las apoderadas judiciales del Gerente de Ingeniería Municipal, ratificándose el mandamiento de amparo y declara que el acto contenido en el Oficio N° 1033, es una reedición de la decisión administrativa originalmente impugnada y, en consecuencia, tanto el juicio de nulidad como el mandamiento cautelar de amparo deben extenderse a dicho acto reeditado, quedando suspendidos sus efectos hasta tanto se dicte decisión definitiva en el juicio de nulidad.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad de decidir, pasa esta Corte a pronunciarse en los términos siguientes:

En el caso in commento, los abogados Lizett Fernández, María Ignacia Quintero y Eberth Barrera, ya identificados, en su carácter de apoderadas judiciales del Gerente de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, apelaron del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 15 de junio de 2001, que declaró sin lugar la oposición al mandamiento de amparo contenido en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2001, dictada por el a quo, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de amparo cautelar interpuesta por los abogados Jaime Rivero Vicente y José Luis Morales Alvarez, ya identificados, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria 4000, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 4 de mayo de 2001, por el ciudadano Leonardo Gargano, en su carácter de Gerente de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, contenido en el Oficio N° 0781, así como contra los actos de ejecución de dicha providencia administrativa, contenidos en los Oficios N° 0782 de fecha 4 de mayo del 2001 y 0870 de fecha 11 de mayo de 2001 y en el Acta de Paralización N° 133 de fecha 14 de mayo del presente año.

Ahora bien, es criterio reiterado de los tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, que en todos aquellos casos en que una autoridad pública dicte un acto administrativo dirigido a un particular en el marco de un procedimiento sancionatorio, debe abrir y sustanciar previamente el correspondiente procedimiento administrativo, para permitir así que el administrado, destinatario del acto definitivo, pueda exponer sus alegatos y promover las pruebas que estime pertinentes a favor de su posición jurídica.

Ello así, el incumplimiento de tal obligación por parte de la Administración, vale decir, el no otorgar la posibilidad al administrado de alegar y probar a favor de su posición jurídica, resulta violatorio del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, el derecho a la defensa es un derecho inviolable en todo estado o grado del proceso o procedimiento, que implica, entre otras cosas, el derecho a ser notificado de los cargos que se imputan, el acceso al expediente, la promoción de pruebas y a disponer del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa, motivo por el cual, privarle al particular, aún en los casos de urgencia, la posibilidad de ser oído y de exponer en sus descargos todos los elementos de hecho y de derecho que estime pertinentes para la defensa de sus intereses, constituye una infracción flagrante al mencionado precepto constitucional.

Así las cosas, el a quo en la decisión que nos ocupa, consideró que de los recaudos acompañados por la parte accionante a su solicitud, específicamente del contenido del Oficio N° 0781 de fecha 4 de mayo de 2001 y de los actos posteriores que se apoyan en esa decisión administrativa, contenidos en los Oficios N° 0782 de fecha 4 de mayo de 2001 y 0870 de fecha 11 de mayo del 2001, así como del Acta de Paralización N° 133 de fecha 14 de mayo de 2001, se deduce la presunción grave de los derechos constitucionales alegados como conculcados, dado que según se expresa de la lectura del Oficio N° 0781, se presume que dicho acto de apertura de procedimiento, no se limitó a ordenar la revisión de la legalidad de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales N° RE-356/98, de fecha 21 de abril de 1998, anexo I de la N° RE-356/99, de fecha 25 de febrero de 1999 y anexo II de la N° RE-356/00, de fecha 12 de mayo de 2000, sino que anticipó opinión acerca de la efectiva ilegalidad de las mencionadas constancias, lo cual según afirma el a quo es contradictorio, ya que mal puede afirmarse de antemano la ilegalidad del acto y al mismo tiempo pretender que el interesado ejerza eficazmente su derecho a plantear alegatos y pruebas.

Pues bien, tal como lo sostuvo el a quo, del contenido del Oficio N° 0781, de fecha 4 de mayo de 2001, ya varias veces mencionado, referido a la revisión de oficio por parte de la Administración municipal de la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, identificada con el N° RE-356/98 del 21 de abril de 1998, anexo I de la RE-356/99 del 25 de febrero de 1999 y anexo II de la RE-356/00 del 12 de mayo de 2000, que corren insertos al expediente administrativo, esta Corte, ha podido evidenciar que efectivamente, contiene pronunciamientos que prejuzgan sobre la legalidad de las constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, que ampararon la construcción del Centro Comercial Plaza Las Américas, Segunda Etapa, lo que sin duda alguna configura el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, puesto que constituyen medios de prueba de los cuales se desprende la presunción grave de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, pues mal puede la Administración anticipar pronunciamientos de fondo acerca de la situación controvertida, antes de haber sustanciado el procedimiento y haber oído los alegatos de los interesados que, eventualmente, resultarían afectados por la decisión administrativa.

Al efecto, tenemos que en el folio N° 4 del mencionado Oficio, se señala que la apertura del procedimiento administrativo tiene por objeto “(…) determinar la nulidad absoluta de la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales”, en el folio N° 6 que “La constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales contenidas en RE-356, al área total de ubicación no le fue computada un área de 1048,oo m2 indicándola como ‘pérgola’ en los cómputos. Cabe señalar que las pérgolas son áreas computables y no se refleja en los planos presentados”, y en el folio N° 7 que “La constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales descontó de las áreas de construcción, las áreas de circulación y servicios, que si bien pueden descomputarse a través de la aplicación del artículo 254 de la Ordenanza de la Zonificación del Distrito Sucre vigente, corresponderían a un área de 10.324,71 m2, para un área comercial de 11.487,87 m2. Sin embargo, no se evidencia de la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, que se le haya otorgado a la sociedad de comercio Inmobiliaria 4000, C.A, el beneficio contenido en el artículo 254 citado”. (Negrillas de esta Corte).

Por todo lo anterior, esta Corte tal como lo concluyó el a quo, considera que es presumible que mediante el acto administrativo objeto de análisis y los dictados con posterioridad para su ejecución, se infringió el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte accionante, por el hecho de contener pronunciamientos anticipados sobre la legalidad de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales previamente otorgadas, en el marco del procedimiento de revisión de oficio aperturado por la Administración municipal a tal efecto. Así se decide.

Pasando a otro aspecto, en la decisión bajo análisis se señala, invocando la teoría de la reedición de los actos administrativos, que el Oficio N° 1033, de fecha 31 de mayo de 2001, consignado como anexo al escrito de oposición al mandamiento de amparo de fecha 25 de mayo de 2001, presentado por los apoderados judiciales de la referida Gerencia de Ingeniería Municipal, mediante el cual se decidió el procedimiento revocatorio iniciado, reconociendo la nulidad absoluta de la constancia de cumplimento de variables urbanas fundamentales, inherente a la edificación propiedad de la empresa accionante, es una reedición del acto administrativo inicialmente impugnado, este es, el Oficio N° 0781 de fecha 4 de mayo de 2001, ya varias veces mencionado.

En tal sentido adujo el a quo, que la teoría de la reedición de los actos administrativos, consiste en permitir al juez contencioso administrativo, concentrar en un sólo proceso judicial, todos los actos que la Administración dicte con posterioridad a la interposición de un recurso contencioso administrativo de anulación, siempre y cuando dichos actos sobrevenidos o posteriores a la interposición del recurso originario, tiendan a ratificar la decisión contenida en el acto inicialmente impugnado, y su objetivo se presuma constituido por la intención del órgano autor del acto, de reafirmar el contenido de su decisión originaria, cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo competente.

En este orden de ideas, advierte esta Corte que la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 18 de agosto de 1997, estableció al respecto que:

“(...) La reedición del acto es un mecanismo que se ubica dentro de la esfera de la desviación de poder, por cuanto a través del mismo se dicta un nuevo acto por una autoridad pública que se presenta idéntico en su contenido y finalidad a uno precedentemente dictado por la misma autoridad, o por otra de su propia esfera de competencias, cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria, cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo competente. Los supuestos generales para que se realice la reedición del acto están constituidos por: 1. Es dictado un acto idéntico o semejante en sus elementos esenciales a un acto precedente, que ha sido impugnado o cuya eficacia ha sido suspendida o se encuentra en curso de serlo; 2. A través del nuevo acto se trata de eludir el control del juez sobre el acto originario o desconocer la protección que el mismo le ha otorgado o puede otorgarle al administrado.
En general se estima en la doctrina avanzada que se tendrá como el mismo acto objeto de un recurso contencioso-administrativo originario que hubiese sido objeto de suspensión o de nulidad, a los actos posteriores de la Administración, que conserven en esencia su mismo contenido, objeto y finalidad y se destinen a los mismos sujetos.
Las consecuencias de la reedición son las siguientes:
a. El procedimiento incoado contra el primer acto se extenderá al segundo, por lo cual ambos serán considerados como objetos plurales de la impugnación originaria. De allí que no se tratará de un nuevo objeto o causa petendi sobrevenido, sino de la prolongación del mismo acto inicial. Por lo anterior, el juez podrá pronunciarse no sólo sobre el primer acto impugnado, sino también sobre el acto que califique como reeditado.
b. La extinción del primer acto (por revocación, anulación o modificación sustancial) no puede llevar a la declaratoria de que ‘no hay materia sobre la cual decidir’, en el recurso de nulidad, porque el mismo se considera, sobrevive en el acto reeditado.
c. Constatada la reedición, esto es, la identidad entre los actos, la medida cautelar que fue acordada o solicitada respecto al primero, se trasladará al segundo (...)”.


Ello así, esta Corte una vez revisado el contenido del Oficio N° 1033 de fecha 31 de mayo de 2001, que cursa en las actas procesales que conforman el presente expediente, contentivo de la decisión del procedimiento revocatorio iniciado, en virtud del cual se reconoció la nulidad absoluta de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales de la construcción en cuestión, observa que contiene los mismos señalamientos del acto recurrido, dado que ratifica la violación del porcentaje de ubicación por el carácter computable de las pérgolas, así como la deficiencia numérica de puestos de estacionamiento.

Aunado a lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que dicho acto fue dictado días después de que el a quo acordara la acción de amparo cautelar, de modo que se trata de un acto que emanó de la Administración municipal, cuando ya habían operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad por ante los Tribunales competentes y cuando ya se había otorgado a la quejosa la protección cautelar solicitada. En consecuencia, tanto el recurso contencioso administrativo de anulación, como el mandamiento cautelar de amparo acordado se deben, tal y como en efecto ocurrió, extenderse a dicho acto reeditado, en virtud de los efectos expuestos en la sentencia parcialmente transcrita ut supra. Así se decide.

Por todo lo expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 15 de junio de 2001, por considerar que se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.


IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados Lizett Fernández, María Ignacia Quintero y Eberth Barrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 62.995, 82.544 y 75.033, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Leonardo Gargano, en su carácter de Gerente de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 15 de junio de 2001, que declaró sin lugar la oposición formulada contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2001, dictada por dicho órgano jurisdiccional, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación por los abogados Jaime Rivero Vicente y José Luis Morales Alvarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.979 y 55.281, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA 4000, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 4 de mayo de 2001, por el ciudadano Leonardo Gargano, en su condición de Gerente de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contenido en el Oficio N° 0781, así como contra los actos de ejecución de dicha providencia administrativa, contenidos en los Oficios N° 0782 de fecha 4 de mayo de 2001 y 0870 de fecha 11 de mayo de 2001, y el Acta de Paralización N° 133 de fecha 14 de mayo del presente año. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en Caracas, a los ________________ (____) días del mes de ______________ de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.


El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS


El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA



Los Magistrados,


EVELYN MARRERO ORTIZ


CÉSAR J. HERNÁNDEZ
Ponente


ANA MARÍA RUGGERI COVA



La Secretaria Accidental,


NAYIBE ROSALES MARTINEZ




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Exp. N° 01-25631