MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE N° 01-25897
-I-
NARRATIVA

En fecha 26 de octubre de 2001, el abogado Héctor Turuhpial Cariello, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.299, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa IBMS, LLC, accionista minoritario de DIGITEL, e interviniente en este juicio, consignó escrito en el que solicitó a esta Corte regulación de jurisdicción en el caso planteado, respecto a la Administración Pública, por órgano de CONATEL.

En la misma fecha, esta Corte se declaró competente para conocer del presente juicio, admitió el recurso de nulidad ejercido y declaró parcialmente con lugar la solicitud de amparo cautelar, acordando las medidas cautelares solicitadas por la parte recurrente.

En fecha 29 de octubre de 2001, se acordó abrir cuaderno separado, según fuera ordenado en el fallo anterior, a los fines de tramitar las oposiciones a las medidas cautelares otorgadas.

Practicadas las notificaciones pertinentes, en fecha 31 de octubre de 2001, el abogado Héctor Turuhpial Cariello, apoderado judicial de una las intervinientes en este juicio, IBMS, LLC, insistiendo en el conflicto de jurisdicción respecto a la Administración Pública, solicitó se suspenda el curso del juicio y, en consecuencia se suspenda la ejecución de los mandamientos cautelares acordados en sentencia de fecha 26 de octubre de 2001; asimismo, se procediera con carácter de urgencia a decidir por vía incidental sobre el conflicto de jurisdicción planteado. Igual solicitud ratificó en escrito de fecha 6 de noviembre de 2001.

DE LA SOLICITUD DE REGULACIÓN DE JURISDICCIÓN

Como quedó expuesto en fecha 26 de octubre de 2001, el apoderado judicial de la sociedad mercantil IBMS, LLC consignó escrito en el que solicitó a esta Corte la regulación de jurisdicción en el presente juicio, por falta de jurisdicción, de conformidad con los artículos 59 y 66 del Código de Procedimiento Civil.

Tal solicitud se fundamentó en que, a juicio de la representación de la mencionada empresa el conocimiento del conflicto planteado "…corresponde en primer grado y mediante el correspondiente procedimiento administrativo a la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL) de conformidad con lo previsto en el TÍTULO ADMINISTRATIVO DE CONCESIÓN N° C-STR-002 de fecha 20 de enero de 1998 a favor de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. (…) y en la propia Ley de Telecomunicaciones (…)".

Ello así, alegó la representación solicitante en esa oportunidad además de que las medidas cautelares pedidas conducían a dilucidar cuestiones contractuales y que esta Corte actuara como juez mercantil, que específicamente la medida solicitada referente a la designación de un veedor en DIGITEL, con lo cual "operaría una transferencia efectiva del control gerencial y accionario a un tercero designado por el órgano jurisdiccional y a la propia BBO FINANCIAL INC, que supondría inclusive una alteración de las condiciones contractuales concesionales impuestas por el Estado -CONATEL- intuito personae a DIGITEL para el ejercicio de la actividad prestacional que le ha sido encomendada y; una violación de las atribuciones competenciales de CONATEL" (Subrayado del exponente).

En este sentido, alega que la cláusula 18 del Título Administrativo de Concesión N° C-STR-002 ya referido, dispone que la Concesionaria, en este caso DIGITEL, no podrá ceder total o parcialmente el control accionario o gerencial de ésta sin la previa autorización de CONATEL. De allí que, en el caso concreto no es posible para este Organo Jurisdiccional dictar ningún acto de gravamen -como lo solicitado por la parte recurrente- si previamente no se ha cumplido con el correspondiente procedimiento administrativo constitutivo de la autorización que constituya causa del acto jurisdiccional que podría siquiera considerar un petitorio cautelar de la naturaleza del solicitado.

Arguye asimismo, que la norma contractual en cuestión tiene su fundamento en el artículo 195 de la Ley de Telecomunicaciones, el cual transcribe y que refiere la necesaria aprobación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para la eficacia de la suscripción de acuerdos que impliquen la fusión, adquisición, escisión, transformación o creación de filiales de empresas que exploten servicios de telecomunicaciones.

Finalmente agregó que no podía esta Corte emitir pronunciamiento alguno en cuanto a las cautelas solicitadas por la parte recurrente que implicaran transferencia o cesión de control de DIGITEL, pues ello corresponde a CONATEL o hasta tanto se decidiera la cuestión planteada.

Posteriormente, en escrito presentado en fecha 31 de octubre de 2001, la representación de IBMS, LLC insistió en el conflicto de jurisdicción planteado bajo los siguientes argumentos:

Que esta Corte "(…) haciendo caso omiso del efecto suspensivo ope legis que tiene la invocación procesal del conflicto de jurisdicción, en el presente caso a favor de CONATEL, procedió a dictar sentencia declarando la admisión del recurso de nulidad interpuesto y con lugar parcialmente el petitorio de amparo cautelar solicitado por BBO FINANCIAL SERVICE INC., entre cuyas cautelas insólitas declaró procedente varias medidas que suponen una transferencia parcial del control de CORPORACION DIGITEL, C.A. a terceros determinados -veedor- e indeterminados -público en general partícipe en una eventual OPA que tendría por objeto acciones ya vendidas contractualmente y con vigente aprobación societaria dictada en Asambleas válidas-".

Explica al efecto la representación de la solicitante que los supuestos claros de transferencia parcial del control de DIGITEL "(…) causados en la usurpación de funciones frente a la Administración Pública" en que -alega- ha incurrido esta Corte, son los siguientes:

"1.- Como pretendida consecuencia de la suspensión de los efectos de la Resolución N° 236-2000, la Corte Primera declaró que '…las acciones de DIGITEL quedan nuevamente sometidas al régimen de oferta pública y, por vía de consecuencia, se dispone su inscripción en el RNV, como si el retiro acordado en dicha Resolución no se hubiese producido' (Resaltado del exponente).

Tal declaratoria supone por supuesto -con la excusa de la suspensión de los efectos de un acto administrativo- la desaplicación directa por un órgano jurisdiccional administrativo de los convenios societarios mercantiles -negocios jurídicos válidos y vigentes- de venta de acciones que suscribió TIM y que constituyen la causa en su sentido técnico de la transferencia de propiedad a dicha empresa; la desaplicación directa de las Asambleas de CORPORACION DIGITEL, C.A., registradas y publicitadas en las cuales se aprobó la venta de acciones y el retiro de la solicitud autorizatoria ante la CNV para realizar una OPA.

(…)

En consecuencia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con su pretendida medida de naturaleza cautelar ha propiciado una transferencia parcial del control de CORPORACION DIGITEL hacia terceros, constituidos por todos aquellos que decidan participar en la futura OPA, confiscando la propiedad de TIM sobre las acciones y obligándola a vender su participación mayoritaria.

La transferencia de control que tal venta pública forzosa (…) se hace sin la tramitación del correspondiente acto administrativo autorizatorio de CONATEL (…).
2.- La designación de un Comisario Ad-Hoc, con facultades que exceden aquellas que la Ley permite para tal figura tipificada, supone además de una actividad legislativa que no corresponde a un órgano jurisdiccional en tanto la cautela no puede ser ni contra legem ni praeter legem, igualmente una transferencia parcial del control gerencial, que viola las normas convencionales y contractuales que han sido citadas.

(…) la Corte impuso a DIGITEL un funcionario nuevo en sus órganos de control, Junta Directiva y Comité Ejecutivo, operando igualmente una transferencia parcial del control gerencial de la compañía.

Ello, nuevamente, supone una violación del mandato legal y contractual que atribuye a CONATEL el control previo autorizatorio de cualquier tipo de transferencia de control en DIGITEL.

3.- La suspensión de los derechos a voto del accionista mayoritario TIM INTERNATIONAL, B.V. y de las facultades, en tanto accionista mayoritario, de designación o nombramiento de administradores supone igualmente una transferencia del control de CORPORACION DIGITEL, C.A. hacia otros accionistas, en idénticas condiciones a la que se hubieren producido si TIM hubiese vendido proporcionalmente su lote o paquete accionarial entre los accionistas mayoritarios, cediendo el control. Ello también está vedado por la cláusula 18 del contrato administrativo de concesión sin la previa autorización de CONATEL y por las normas legales que hemos mencionado".


-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a decidir acerca del conflicto de falta de jurisdicción planteado por al representación de la empresa interviniente en este juicio IBMS, LLC, y al efecto observa:

La solicitud de regulación formulada se plantea con fundamento en la presunta falta de jurisdicción de esta Corte respecto de la Administración Pública, en concreto la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), pues de conformidad con el Título Administrativo de Concesión N° C-STR-002, de fecha 20 de enero de 1998, emitido a favor de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., ni ésta o sus accionistas puede ceder total o parcialmente el control accionario o gerencial, sin previa autorización de CONATEL.

En tal sentido, observa la Corte que entendida la jurisdicción en su acepción de función jurisdiccional, es decir como la "actividad pública realizada por órganos competentes nacionales o internacionales, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurídico establecido, para dirimir conflictos y controversias, mediante decisiones (…)" (Couture, Eduardo. "Vocabulario Jurídico", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 369), implica en el caso de ser planteado un conflicto de jurisdicción, la imposibilidad para el Juez de conocer del asunto sometido a su consideración, por ser ello una cuestión que escapa a su esfera de poder y se encuentra atribuida a otro órgano, bien sea la Administración Pública o el juez extranjero. Implica entonces que el Juez no tiene en sus manos la función de aplicar el orden jurídico al caso planteado, es decir, la función de aplicar la voluntad concreta de la ley al caso sub iudice, pues ello escapa de su esfera legal de actuación.

Frente a una posible falta de jurisdicción en el específico caso, respecto de la Administración Pública, es preciso que se delimite el campo de actuación de los órganos administrativos y de los jurisdiccionales, acudiendo a la más elemental diferencia entre función jurisdiccional y función administrativa. Ya quedó dicho en la definición anterior lo que, siguiendo al autor nombrado, entiende esta Corte es la función jurisdiccional.

Esta función en el caso de los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo implica la resolución de una controversia donde se encuentra presente la Administración, propiamente tal o algún órgano que actúa con autoridad, a través de un iter procesal que conduce a la resolución de la controversia a través de una sentencia; implica la contraposición de pretensiones -superada ya la visualización del contencioso meramente objetivo- por una parte: un particular que se siente afectado en sus derechos e intereses por una actuación administrativa y, por la otra: la Administración (o un órgano investido de autoridad) que considera ajustada a derecho su actuación.

La función administrativa por el contrario, implica el ejercicio de actividades que como fin último tienden a la satisfacción del interés público, de las necesidades de la colectividad, partiendo de la clásica (en nuestro orden constitucional ya superada) división tripartita de funciones del Estado (véase: Rondón de Sansó, Hildegard. Teoría General de la Actividad Administrativa. Organización, Actos Internos, Librería Alvaro Nora, Caracas, 1995, p. 15), mediante actuaciones administrativas que no necesariamente implican la contraposición de pretensiones distintas y haciendo salvedad de aquella esfera de actuación administrativa en la que la Administración actúa como juez (vale decir, los actos llamados cuasijurisdiccionales).

Así pues, delimitado el campo de actuación de ambas funciones del Estado, y reduciendo el análisis a la apreciación de una de las vías procesales contencioso administrativas: el recurso de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, puede afirmarse que tiene como objeto obtener la nulidad de un acto que se dice lesivo a los derechos e intereses del recurrente, con la pretensión de obtener asimismo el restablecimiento de la situación jurídica que a la postre, conforme al fallo que se dicta, ha resultado lesionada por el acto administrativo.

Ahora bien, partiendo de las premisas anteriores es necesario que esta Corte analice en primer lugar, el objeto del recurso contencioso administrativo ejercido en el presente caso y el restablecimiento que de ser procedente, podría ordenar esta Corte; en segundo lugar la actividad de CONATEL que en el marco de este juicio -se dice- debe cumplirse y, finalmente la conclusión de la existencia o no de la falta de jurisdicción alegada.
En este caso, se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con medidas cautelares, contra unos actos administrativos dictados por la Comisión Nacional de Valores. Así pues, la función jurisdiccional que en este caso ejerce esta Corte implica la resolución de una controversia donde se encuentra presente la Administración, a través de uno de sus órganos: la Comisión Nacional de Valores, por una actividad que se enmarca en el régimen del mercado de capitales. El asunto sometido a la consideración de esta Corte implica en pocas palabras, el control sobre la actividad del órgano administrativo en cuestión por la presunta falta de aplicación de la normativa de orden público sobre mercado de capitales, en una operación realizada por un grupo de empresas, una de las cuales (DIGITEL) brinda el servicio de telecomunicaciones, cuestión también de orden público, todo lo cual –en alegatos de bbo, parte recurrente- ha producido una lesión en la esfera de sus derechos e intereses como accionista minoritaria de esa empresa.

Por otra parte, el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida que de ser el caso esta Corte ordene implicará imponer al órgano administrativo mencionado dé cumplimiento a las normas que se dicen –y que en esa oportunidad resulten- violadas, por la previa determinación de que en este caso las acciones de DIGITEL que fueron vendidas a TIM debieron quedar sometidas a la oferta pública e inscritas en el Registro Nacional de Valores.

Ahora, a decir de la parte solicitante de la regulación de jurisdicción, en este caso, la falta de jurisdicción se presenta respecto de la Administración Pública, pues lo pretendido en este caso y, en específico lo solicitado a través de los mandamientos cautelares inicialmente planteados y actualmente otorgados provocan una transferencia parcial del control de DIGITEL a terceros, cuando de conformidad con el Título Administrativo de Concesión otorgado a ésta bajo los términos y condiciones establecidos en el contrato suscrito a través de CONATEL, dicha empresa no puede ceder el control accionario, financiero o gerencial de la propia concesionaria, sin la previa autorización de dicho órgano administrativo.
Es así entonces, que al pretenderse –según la representación de IBMS, LLC- a través del recurso de nulidad incoado y las medidas cautelares hoy acordadas, la transferencia de control accionario, se produce una imposibilidad para esta Corte de ejercer su función jurisdiccional, pues el asunto debe encontrarse bajo la esfera de actuación de la Administración, a través del ejercicio de la actividad autorizatoria, esto es, remoción del obstáculo para el traspaso de acciones de la concesionaria del servicio de telecomunicaciones.

Llegados a este punto, debe analizarse entonces la actividad de CONATEL que presuntamente debe ser ejercida previa a esta función jurisdiccional. En tal sentido, resulta cierto que la cláusula que invoca la parte solicitante impide la transferencia del control accionario de DIGITEL, sin la previa autorización de CONATEL, con lo cual cualquier negocio jurídico accionario que implique la transferencia del control sobre dicha empresa ameritará la previa autorización del órgano administrativo. La actividad que con base en ello CONATEL realice será aquella de remover el obstáculo legal, para permitir a DIGITEL (como concesionaria del servicio de telecomunicaciones) manipular sus acciones. Así, cuando sea la intención de la empresa realizar tal transferencia, deberá necesariamente acudir previamente a CONATEL, a fin de que ésta como órgano de control de las telecomunicaciones valore si la transferencia de control de la empresa no causaría perjuicios al servicio de telecomunicaciones que le fue concedido, removiendo así el obstáculo legal.

Diverge sin embargo esta Corte de lo argumentado por la representación de la solicitante de la regulación, pues la actividad que desarrolle CONATEL en el sentido indicado en nada incide en la esfera de actuación de esta Corte, en efecto:

Por una parte, entender que el control que ha realizado esta Corte a través del ejercicio de la función jurisdiccional en el presente caso se circunscriba a la transferencia de control accionario de DIGITEL, y aun a través de las medidas cautelares otorgadas, resulta contrario al objeto del presente recurso de nulidad; así para esta Corte lo relevante es si el traspaso de acciones que la propia DIGITEL realizó y que generó una transferencia del control accionario a favor de TIM, lo fue con apego a la normativa legal o si por el contrario se apartó de ella a través de operaciones que -deberá determinarse- debían ser sometidas a las Normas sobre OPAs. Tal es la función de esta Corte a través del recurso ejercido; luego, si la aplicación de esas normas y la posible oferta pública de acciones llevan a la transferencia del control accionario de la empresa será cuestión que a la postre deberá adecuar ésta, a través de la autorización de CONATEL.

En segundo lugar, considerar que la autorización que conforme al Título Administrativo mencionado anteriormente deba otorgar CONATEL pueda convertirse en óbice de actuación de su poder jurisdiccional, pues de manera alguna esa autorización previa podría im pedir el análisis de las pretensiones planteadas en este recurso que, como quedó expuesto, tiene por objeto determinar si la actuación de la Comisión Nacional de Valores resultó ajustada a la normativa sobre mercado de capitales en el caso de que la misma resultara aplicable. De otra parte, sería absurdo considerar que debe esta Corte esperar la autorización previa de CONATEL para emitir pronunciamiento acerca de la nulidad y medidas cautelares que le han sido solicitadas, como parece aducirlo la empresa solicitante, pues además de que este recurso no tiene por objeto la transferencia de control accionario, CONATEL no es el órgano a decidir si la transferencia de acciones de una empresa debe ser sometida a la normativa de OPAs, lo cual –insiste la Corte- sí es el punto central de este recurso; compete a aquél órgano como ya se apuntó, el control de las telecomunicaciones y DIGITEL como concesionaria de ese servicio deberá mantener adecuada su actuación a la normativa de telecomunicaciones, con independencia de atenerse a las decisiones emitidas por esta Corte en materia de mercado de capitales. Nuevamente se insiste, a lo sumo la autorización prevista operará en el caso de que una vez decidida la aplicabilidad o no de las Normas sobre OPAs, se produzca una transferencia de control accionario de DIGITEL, con lo cual el orden de actuación de los órganos jurisdiccional y administrativo sería inversa, esto es, deberá esta Corte analizar si en el presente caso era necesario el sometimiento de las operaciones efectuadas por la nombrada empresa a las Normas sobre OPAs y, luego, de ser el caso, la interesada solicitará la autorización de CONATEL, para permitir la transferencia de control accionario.


De todo lo anterior, concluye la Corte que en el presente caso no existe la falta de jurisdicción respecto de la Administración Pública alegada por la representación de la empresa IBMS, LLC, razón por la cual esta Corte afirma su jurisdicción para decidir el caso planteado, desestimando así la solicitud. Así se declara.


Quiere resaltar esta Corte que aun cuando en los escritos de solicitud de regulación de jurisdicción la empresa solicitante hace valer alegatos que evidentemente tienden a contradecir las medidas cautelares dictadas en sentencia de fecha 26 de octubre de 2001, ello en modo alguno será objeto de análisis en el presente fallo, pues como se apuntó en dicha sentencia, ello será objeto de la decisión sobre oposición a las medidas cautelares dictadas, todo lo cual propende a mantener el equilibrio procesal y posibilidades de defensa de las partes involucradas. Así se declara.


Debe resaltarse por otra parte, que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia, como del hoy Tribunal Supremo de Justicia, que las decisiones de los jueces donde afirmen su propia jurisdicción no son necesariamente consultables, a tenor de las previsiones del Código de Procedimiento Civil. Así, en efecto, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 1998 (caso: Víctor Manuel Rojas Mujica vs. INMERCA), la Sala reiterando criterios recaídos en decisiones del 15 de diciembre de 1994, expresó:

“(...) Luego de hacer un análisis de la normativa prevista en el Código de Procedimiento Civil, referente a la materia de consulta en las sentencias en las cuales el Juez afirma su jurisdicción, la Sala ha llegado a la conclusión de que sólo aquella en la cual se declare la falta de jurisdicción tiene consulta, y no así la decisión con base en la cual se confirma la atribución que tiene el Poder Judicial para conocer y decidir un caso en concreto, de conformidad con el criterio claramente establecido –entre otras- en decisiones de fecha 15 de diciembre de 1994, casos: ‘Yolanda Salazar de Regnault’ y ‘Emelina López Díaz’ (...)”.


Es así que, tal como se dejó expuesto en las decisiones que se reiteran en ese fallo, “[l]a consulta de pronunciamiento del juez sobre la jurisdicción (...) sólo opera cuando el Juez que decide sobre su jurisdicción con respecto a la Administración Pública hubiese declarado que no la posee, esto es, ‘su falta de jurisdicción’ (...)”.

El criterio anterior reiterado en sentencia de fecha 2 de febrero de 2000 (Expediente 11464, caso: Mary Luz Martínez de Urdaneta), inducen a esta Corte a establecer que no se elevará en consulta el presente fallo ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud de regulación de jurisdicción planteada por el abogado Héctor Turuhpial Cariello, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.299, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa IBMS, LLC. En consecuencia, AFIRMA su jurisdicción respecto al asunto planteado en el recurso contencioso administrativo ejercido por los abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas y Verónica Pacheco Sanfuentes, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 88, 26.174 y 48.462, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “bbo FINANCIAL SERVICES, INC.”, suficientemente identificada en autos, contra: 1) el acto administrativo, de fecha 3 de agosto de 2001, notificado el 9 de Agosto de 2001, mediante Oficio N° CNV-P-109-2001, a través del cual la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES resolvió cerrar el procedimiento administrativo abierto contra la CORPORACIÓN DIGITEL C.A.; 2) contra la Resolución N° 236-2000, de fecha 4 de octubre de 2.000, publicada en la Gaceta Oficial N° 5495, del 31 de octubre de 2000.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ días del mes de ________________ de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vice-Presidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente



MAGISTRADOS:




EVELYN MARRERO ORTIZ



ANA MARÍA RUGGERI COVA




CÉSAR J. HERNÁNDEZ





La Secretaria Acc.,



NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ





Exp. Nº 01-25897
JCAB/.- a.