MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 00-23951

- I -
NARRATIVA

En fecha 10 de agosto de 2000, el abogado Iván Antonio Rodríguez Manrique, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 45.106, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, apeló de la decisión dictada en fecha 20 de Julio de 2000, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, la cual declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol Doza y Nayadet Mogollón Pacheco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 12.026, 4.875, 53.471 y 42.014, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN GRACIELA MENDOZA S., titular de la Cédula de Identidad N° 10.450.979, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

En fecha 31 de octubre de 2000 se recibió el expediente. El 1 de noviembre de 2000, se dio cuenta a la Corte, se asignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 21 de noviembre de 2000, el abogado Franklin Rubio, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 54.152, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, consignó el escrito de fundamentación a la apelación. El 23 de noviembre del mismo año, se comenzó la relación de la causa.

En fecha 7 de diciembre de 2000, se abrió el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas, el cual transcurrió inútilmente.

El 20 de diciembre de 2000, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de Informes.

Juramentada la nueva Directiva en fecha 29 de enero de 2001, quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vice-Presidente; EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA, se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

El 1 de febrero de 2001, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia que las partes no presentaron sus escritos. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Realizado el estudio del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:


- II -
ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 12 de marzo de 1997, los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol Doza y Nayadet Mogollón Pacheco, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Carmen Graciela Mendoza S., interpusieron querella contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en la cual solicitaron: la nulidad del acto administrativo mediante el cual se “rescinde de los servicios profesionales” de su representada, la reincorporación de su representada al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad, vacaciones, prestaciones sociales y jubilación.

Fundamentaron su querella de la siguiente manera:

Que el 23 de septiembre de 1996 fue notificada mediante oficio de fecha 17 de septiembre de 1996, suscrito por el Presidente del Organismo querellado, que a partir del 30 de septiembre de 1996 se rescindía de sus servicios profesionales.

Que su representada es funcionario público, por lo cual goza del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.

Indicaron que como punto previo debía analizarse lo referente a la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ordinal 3° eiusdem, todo lo relativo a la administración de personal es competencia de las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, siendo que en el presente caso el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria no es la máxima autoridad de ese Organismo, señalando que de acuerdo al artículo 208 de la Ley General de Bancos y otras Entidades Financieras, es la Junta Directiva el máximo órgano de dirección y administración, encontrándose dentro de sus funciones la de nombrar y remover a los “funcionarios empleados”, de conformidad con el artículo 215 ordinal 5° eiusdem, evidenciándose que el acto mediante el cual rescinden de los servicios profesionales de su representada es absolutamente nulo, tal como lo prevé el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto citó jurisprudencia de esta Corte.

Señalaron que si existió la figura de contrato, en ningún momento se puede considerar como tal, debido a que su representada siempre ejerció las funciones de un cargo de carrera y por consiguiente, sometida a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, citando jurisprudencia de esta Corte.

Agregaron que el acto mediante el cual se retira a su representada es ilegal, ya que se realizó según la figura de “rescindir de sus servicios”, causal que no existe en las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, acto además inmotivado.

Denunciaron la violación de los procedimientos legales, además de las disposiciones de los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativas a la disponibilidad y la reubicación del funcionario, así como el artículo 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.



DEL FALLO APELADO

En fecha 20 de julio de 2000, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró con lugar la querella interpuesta. Sustentó su fallo de la siguiente manera:

Como punto previo el A-quo se pronunció sobre la competencia del órgano emisor del acto administrativo impugnado, al respecto observó que cursa al folio 8 del expediente, comunicación S/N° de fecha 17 de septiembre de 1996, dirigida a la querellante y recibido el 23 de septiembre de 1996, mediante la cual el Presidente (E) del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria le notifica, que se decidió rescindir de sus servicios profesionales a partir del 30 de ese mismo mes y año, agregó que:
“(…) el artículo 215 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras establece que:

Artículo 215: Son atribuciones de la Junta Directiva del Fondo, las siguientes:

5)Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo, así como contratar los servicios que éste requiera para el cumplimiento de sus fines, salvo aquellos casos que la Junta Directiva atribuya al Presidente”.-(subrayado del Tribunal)

Revisado como ha sido el expediente y no constando en autos documento alguno que demuestre que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria haya atribuido tal competencia al Presidente para rescindir de los servicios de la accionante, tal como lo establece el artículo 215, ordinal 5° de la Ley mencionada supra, este Juzgador considera que estos actos, de naturaleza compleja que deben conformarse y culminar el proceso definitivo (retiro del funcionario), carece de eficacia jurídica, la cual acarrea su anulación (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa (sic) se hace innecesario el análisis de los demás alegatos expuestos por la parte actora, y así se declara.”

Declaró nulo el acto y procedió a la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o mayor jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, se le reconoció el tiempo transcurrido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, jubilación y se negó su reconocimiento para el cómputo de vacaciones puesto que se requiere la efectiva prestación del servicio.

DE LA FORMALIZACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 21 de noviembre de 2000, el sustituto del Procurador General de la República consignó escrito de formalización de la apelación en los siguientes términos:

Señaló que el Reglamento Interno del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, establece en su artículo 8, las facultades del Presidente del Organismo querellado, entre las cuales se encuentra: “(…) H) Nombrar, remover y promover los demás funcionarios conforme a las políticas establecidas en el sistema de administración de personal. En caso de renuncia, retiro o destitución, cuidará que se observen las normas y procedimientos pertinentes (…)”

Aunado a lo anterior alegó que la sentencia recurrida incurre en el vicio sancionado en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no cumplió con los requisitos del artículo 243 eiusdem, al no contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las excepciones y defensas opuestas, quebrantando así el llamado principio de congruencia.

Que el A-quo incurre en el vicio de incongruencia negativa al omitir pronunciamiento en cuanto a lo alegado por el representante de la República, en el sentido que la querellante no es funcionario público sino que fue contratada para realizar una labor específica en el Organismo querellado; que el pago que se le efectuaba con ocasión a la prestación de servicios era por una contrapartida específica denominada “Sueldo Personal Contratado N° 4.01.01.06.00”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el sustituto del Procurador General de la República y, a tal efecto, observa:

En primer lugar debe pronunciarse esta Corte sobre la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo de destitución, y al respecto observa:

En el caso bajo examen, el acto administrativo mediante el cual se le informó a la querellante que se rescinde de sus servicios profesionales a la recurrente, fue suscrito por el Presidente (E) del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

Ahora bien, el artículo 215 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, señala expresamente que son atribuciones de la Junta Directiva del Fondo, nombrar y remover los funcionarios del dicho Fondo, asimismo expresa que podrá atribuírselas al Presidente.
Así se observa, que el Reglamento Interno del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, regula las funciones de la Junta Directiva en su artículo 4, asimismo en el artículo 8 regula las funciones del Presidente, entre las cuales se encuentra:
“(…)
g) Nombrar, remover y proponer los demás funcionarios, conforme a las políticas establecidas en el sistema de administración de personal.(…).”

De la norma transcrita, se observa que la administración del personal le corresponde al Presidente, por tanto, siendo él el funcionario competente para rescindir los contratos suscritos por ese organismo, y visto que efectivamente la rescisión del contrato suscrito entre la querellante y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, emanó del Presidente del aludido Fondo, en consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, considera esta Corte que el acto administrativo recurrido emanó del funcionario competente, razón por la cual se revoca el fallo apelado, y así se decide.-

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa:

El interés principal de la querella radica en que se le reconozca a la querellante la condición de funcionaria de carrera, lo cual pasa a constatar esta Corte y una vez determinado ello analizará la procedencia o no de las demás pretensiones.

Al efecto, señalaron los apoderados judiciales de la querellante que el 23 de septiembre de 1996, recibió comunicación de fecha 17 de septiembre de 1996, suscrita por el Presidente (E) del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, mediante el cual se le informa que se ha decidido rescindir de sus servicios profesionales, a partir del 30 de septiembre de 1996. Que la figura de “rescindir de sus servicios” no existe como causal de retiro de un funcionario de la Administración Pública Nacional, dentro de las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, en anteriores oportunidades y según jurisprudencia reiterada de esta Corte, se ha establecido que las personas que prestan servicio a la Administración en calidad de contratadas se consideran funcionarios, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entiende que se trata de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

1- Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

2- El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que presta su servicio a la Administración son semejantes a las del resto de los funcionarios.

3- Que se encuentre desempeñando un cargo de carrera.

Esta Corte observa, que cursa a los folios 49 al 52 y 54 al 56 del expediente, contratos de trabajo suscritos por la Presidenta y Representante Legal del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria de la República y la actora, con vigencia desde el 1 de agosto de 1994 al 1 de octubre de 1994, y del 3 de octubre de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1994, en los cuales se señala que la hoy recurrente prestará sus servicios profesionales a dicho Fondo.

Así cursa a los folios 58 y 60 del expediente, Puntos de Cuenta, en los cuales se indica como “Asunto” la consideración y aprobación de las prórrogas por tres meses, del personal contratado, correspondientes a las fechas 1 de enero de 1995 al 31 de marzo de 1995, y del 1 de abril de 1995 al 30 de junio de 1995, en otros aparece la consideración del ingreso como personal por Honorarios Profesionales, para prestar servicios en los Bancos intervenidos como parte del Plan Global de Centralización de Información de Activos, a partir del 1 de agosto de 1995 al 30 de septiembre de 1995 (f. 57).

En los Puntos de Cuenta antes mencionados, se señala que “(…) Las erogaciones se harán a través de la partida 4.01.01.06.00 “Sueldo Personal Contratado” la cual cuenta con disponibilidad presupuestaria”.

Alega la actora que “(…) si existió la figura del Contrato, en ningún momento se puede considerar como tal, debido a que siempre ejerció las funciones de un cargo de carrera y por consiguiente, sometida a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa.”.

Ahora bien, examinados exhaustivamente los documentos antes mencionados esta Corte constató que efectivamente se suscriben contratos en forma sucesiva entre la hoy querellante y el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, no obstante la actora no demostró que, -tal como lo señala- haya desempeñado funciones iguales o similares que el resto de los funcionarios de carrera que desempeñan el cargo de Abogado II, abarcando igualmente la similitud en el horario y la remuneración con el resto de los funcionarios.

Así las cosas, de acuerdo a las condiciones anteriormente señaladas, las cuales no son excluyentes sino concurrentes, es decir, deben configurarse todas para que pueda entenderse que efectivamente se estableció un ingreso simulado a la Administración Pública, lo cual llevado a éste caso en particular consiste en que haya ingresado como personal de carrera administrativa, debe por tanto esta Corte afirmar que no se está en presencia de una verdadera relación de empleo público entre el recurrente y el Ente querellado, existiendo simplemente una relación de tipo convencional, por lo cual, siendo ello el fundamento de su acción principal se declara improcedente, y así se decide.

Con respecto a la solicitud del querellante que se le compute el tiempo desde su retiro hasta su efectivo reingreso a los efectos de su antigüedad para el pago de las prestaciones sociales, jubilación y vacaciones esta Corte estima que, declarado que la actora no cumple con los parámetros antes establecidos, no podía ser considerada como funcionaria, pues su vinculación era convencional, por tanto, no corresponde el pago de las prestaciones sociales, por cuanto éste es un derecho que corresponde sólo a los funcionarios públicos, sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto, se declara también sin lugar la pretensión subsidiaria. Así se decide.

Por lo anterior es forzoso para esta Corte declarar sin lugar la querella incoada, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Con base en los anteriores razonamientos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación ejercida por abogado Iván Antonio Rodríguez Manrique, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada en fecha 20 de Julio de 2000, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, la cual declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol Doza y Nayadet Mogollón Pacheco, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN GRACIELA MENDOZA S., contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2.- Se REVOCA el fallo apelado.

3.-Conociendo del fondo del asunto se declara SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los________________ días del mes de _________________ de dos mil (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS


El Vice-Presidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
PONENTE

LAS MAGISTRADAS:



EVELYN MARRERO ORTIZ




LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO


ANA MARÍA RUGGERI COVA


La Secretaria Accidental,



NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EXP: N° 00-23951