Expediente N° 00-24105

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 20 de noviembre de 2000, se dio por recibido en esta Corte anexo al oficio número 00-3274 de fecha 16 de noviembre de 2000, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, expediente contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados CARMEN SÁNCHEZ GONZÁLEZ, ALBERTO BALZA CARVAJAL y GUILLERMO ALBERTO BALZA GARCÍA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.665, 991 y 75.098, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES, con cédula de identidad número 3.859.434, contra la Resolución número 11 de fecha 19 de enero de 1999 dictada por el ciudadano ANTONIO LUIS CARDENAS COLMENTER, en su carácter de Ministro de Educación, mediante la cual se destituyó al querellante del cargo de "Auditor II", de la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna de ese Ministerio, por estar incurso en la causal establecida en artículo 62 ordinal 4° del de la Ley de Carrera Administrativa.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada CARMEN SÁNCHEZ GONZÁLEZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES, de la sentencia de fecha 28 de abril de 2000 dictada por el referido Tribunal, en la que declaró improcedente la medida cautelar solicitada por el querellante.

En fecha 21 de noviembre de 2000, se dio cuenta a la Corte, por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, y se ordenó la reducción de los lapsos procesales.

En fecha 30 de noviembre de 2000, los abogados CARMEN SÁNCHEZ GONZÁLEZ, ALBERTO BALZA CARVAJAL y GUILLERMO ALBERTO BALZA GARCÍA, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES, consignaron ante esta Corte escrito de fundamentación de la apelación.

Mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2000, esta Corte dejó constancia de que venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieren uso de él.

En fecha 18 de diciembre de 2000, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

En fecha 29 de enero de 2001, juramentada la nueva Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vicepresidente; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, EVELYN MARRERO ORTIZ y ANA MARÍA RUGGERI COVA, ratificándose la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DEL FALLO APELADO

En fecha 28 de abril de 2000 el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró improcedente la cautelar innominada solicitada por el querellante dado que, en su criterio no cursaba en autos medio de prueba alguno que le permitiera deducir que se configuraban los requisitos para su procedencia.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de noviembre de 2000, los abogados CARMEN SÁNCHEZ GONZÁLEZ, ALBERTO BALZA CARVAJAL y GUILLERMO ALBERTO BALZA GARCÍA, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES, consignaron ante esta Corte escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:

1.- Alegaron que el querellante es funcionario público de carrera y miembro de la Dirección Nacional del Sindicato Nacional de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación.

2.- Igualmente expusieron que en fecha 12 de abril de 1996, al querellante le fue otorgado el fuero y la licencia sindical.

3.-Adujeron que el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte procedió a abrir e instruir en expediente disciplinario al querellante imputándole el haber faltado injustificadamente al trabajo durante todo el año 1997, lo cual no es cierto.

4.- Alegaron que el querellante fue destituido mediante Resolución número 11 de fecha 19 de enero de 1999, dictada por el ciudadano ANTONIO LUIS CARDENAS COLMENTER, en su carácter de Ministro de Educación de conformidad con el artículo 62 ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa, por haber incurrido supuestamente en abandono injustificado de trabajo por tres días hábiles en el curso de mes.

5.- Señalaron que la sanción es inconstitucional toda vez que no se informó al querellante con precisión cuáles fueron los días en que se dice no asistió al trabajo, e ilegal ya que se incluyó días no laborales, y se violó flagrantemente el fuero sindical obstentado por el mismo.

6.- Asimismo indicaron que hubo prescindencia absoluta del procedimiento de calificación de despido o retiro legalmente establecido.

7.- Expresaron que solicitaron en primera instancia la nulidad del acto administrativo recurrido y que se ordenará su reincorporación al mismo cargo o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, previo el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución hasta el momento de su real y efectiva reincorporación, todo ello debidamente indexados y subsidiarimente demandó el pago de las prestaciones sociales que le corresponden debidamente indexadas.

8.-Igualmente solicitaron de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil medida cautelar innominada en virtud de que es dirigente sindical, investido de fuero sindical lo que - en su criterio- le garantiza el no ser retirado del servicio público, por ninguna causa, sin antes haber sido calificada su destitución.

9.- Solicitaron a esta Corte que declare procedente la medida cautelar provisionalísima, suspenda todos los efectos del acto recurrido y restituya al querellante la situación jurídica infringida hasta tanto se decida la medida cautelar solicitada anteriormente, en tal sentido argumentaron los requisitos de la misma de la siguiente manera:

9.1.-El fumus boni iuris, se desprende de los instrumentos anexados al libelo que comprueban el justo y legal otorgamiento de las funciones sindicales, la oportunidad y lugar desempeño de las mismas y su correspondencia con el texto y requisitos del Reglamento de Sindicatos, la Ley de Carrera Administrativa, Ley Orgánica del Trabajo su Reglamento y la Constitución Vigente.

9.2.-El periculum in mora: Se configura al transcurrir el tiempo que corresponde resolver a la incidencia de la suspensión y dado que en corto plazo puede el mencionado Ministerio culminar el inconstitucional e ilegal procedimiento administrativo que se adelanta contra el Sindicato de Empleados Públicos, reduciendo aún más la representación sindical o eliminándola totalmente.

9.3.- Periculum in damni: Se "deriva de la eventual culminación del procedimiento administrativo que se sigue a los dirigentes sindicales del referido Ministerio, lo que obligaría a incoar nuevos juicios, que a no dudarlo le sería favorable, le impondría la carga de realizar nuevos y elevados desembolsos para proveer en su defensa".

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a decidir sobre la apelación de la sentencia de fecha 28 de abril de 2000, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la que declaró improcedente la cautelar innominada solicitada por el querellante, y en tal sentido observa que el querellante alegó que fue destituido mediante Resolución número 11 de fecha 19 de enero de 1999, dictada por el ciudadano ANTONIO LUIS CARDENAS COLMENTER, del cargo de "Auditor II", de la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Interna del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, por estar incurso en la causal prevista en el artículo 62 ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa, a pesar de que tenía fuero y licencia sindical, es decir, que no se le debió destituir de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa ya que se encontraba bajo el régimen de inamovilidad por lo que en criterio del querellante, se le debió seguir el procedimiento de calificación de despido establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido debe esta Corte determinar si en el presente caso se había configurado la presunción de buen derecho alegada por el apelante y al respecto cabe destacar que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece expresamente lo siguiente:

"Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa nacionales, estadales o municipales según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.
Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley"

De la norma transcrita se observa como la Ley Orgánica del Trabajo remite a la Ley de Carrera Administrativa, la aplicación de materias relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional de los funcionarios públicos.

Ahora procederemos a interpretar sólo el retiro y la estabilidad de dichos funcionarios a la luz de esos dos preceptos legales, dada la importancia del análisis de estos elementos en el caso de autos.

En la Ley Orgánica del Trabajo el retiro se entiende como la manifestación unilateral de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo ya sea por causas justificadas o no, que se corresponde con la figura de la renuncia.

En cuanto al término "estabilidad" es definido por la doctrina en sentido estricto, "como una garantía de permanencia en el empleo, o más amplia y correctamente, como el derecho del trabajador a mantenerse en la misma situación jurídica, económica social que posee en la empresa por efecto del cargo que en ella desempeña". (cfr.GUZMÁN, Alfonzo: "Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana", Ediciones Contemporánea, Caracas, 1985, Tomo I, p.611)

La estabilidad puede ser relativa o absoluta. La primera permite el despido siempre y cuando el patrono pague al trabajador una indemnización que la ley establece, como consecuencia del abuso de derecho que constituye esta decisión, mientras que la segunda supone la imposibilidad de despedir al trabajador sin que exista causa justificada, calificada previamente por la autoridad competente y se clasifica en estabilidad absoluta propiamente dicha y estabilidad absoluta temporal conocida esta última como "inamovilidad" la cual protege al trabajador mientras subsistan ciertas circunstancias. El supuesto típico es el de los miembros de la junta directiva de un sindicato, en el número y por el lapso establecido en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de la Ley de Carrera Administrativa, la destitución consiste en el acto emanado del funcionario que hizo el nombramiento previo el estudio del expediente elaborado por la respectiva oficina de personal, mediante el cual se retira de la administración al afectado, con base en unas causales graves, contenidas en el artículo 62 de la referida ley, es la sanción más drástica aplicable dentro de lo que se ha llamado el régimen disciplinario, pues se le "retira" de su situación activa.

Esta figura puede enmarcarse dentro del concepto de estabilidad absoluta, en efecto para que proceda la destitución de los funcionarios de carrera, deben existir las causas previstas en el citado artículo 62, previa la apertura de un procedimiento disciplinario, regulado con detalle en los artículos 112 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que obliga, por una parte, a la sustanciación de un expediente y, por la otra a que se le conceda al interesado la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa.

Es decir, que la Ley de Carrera Administrativa regula, pues, la figura de la estabilidad absoluta, mas no de la inamovilidad ni el de la estabilidad relativa ya que habiendo garantizado a todo funcionario de carrera el derecho a no ser destituido sin justa causa, no tiene sentido regular otras figuras que son contradictorias- como la estabilidad relativa- o innecesarias, como la inmovilidad.

En este sentido, esta Corte observa que Hildergard Rondon de Sanso, en su obra "El Funcionario Público y la Ley Orgánica del Trabajo", señala que a los funcionarios públicos les serán aplicables las normas laborales en todo lo no previsto en la misma, siempre y cuando estén fuera de los enunciados expresamente en el sistema de carrera del artículo 8° de la Ley Orgánica del Trabajo y que no colidan en forma evidente con tal sistema. Lo anterior delimita en consecuencia la aplicación de la normativa laboral, a fin de que no tenga con las reglas estatutarias las contradicciones que a continuación se enumeran:

"a) Contradicciones específicas: La no colisión con las previsiones del artículo 122 de la Constitución y el artículo 8° de la Ley del Trabajo.
b) Contradicciones genéricas: La no colisión con el sistema mismo. 3. Estabilidad. La estabilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 112 y siguientes no se aplica a los funcionarios públicos para los cuales y, en relación a los que obstentan la condición de funcionarios de carrera, rige un régimen especial".

De acuerdo con la doctrina expuesta la estabilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo no resulta aplicable a los funcionarios públicos, ya que los mismos están sometido a un régimen especial, por lo que la estabilidad consagrada en materia laboral, además de ser distinta, es incompatible con el régimen de estabilidad absoluta al que están sometidos los funcionarios público y así se declara.

Ahora bien, por las razones anteriormente expuestas debe este órgano jurisdiccional confirmar el fallo apelado en virtud de que tal como lo señaló el a quo, no consta en autos prueba alguna que permita a esta Corte determinar que se configuraron los requisitos de procedencia de la cautela solicitada ya que si bien el querellante alegó gozar de inamovilidad sindical y ser funcionario de carrera en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, su condición de funcionario de carrera hace que el régimen de estabilidad consagrado en la Ley de Carrera Administrativa, sea el aplicable de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se declara.

Con respecto al alegato del apelante de que la sanción es inconstitucional toda vez que no se informó al querellante con precisión cuáles fueron los días en que se dice no asistió al trabajo, e ilegal ya que se incluyó días no laborales, y se violó flagrantemente el fuero sindical obstentado por el mismo y que hubo prescindencia absoluta del procedimiento de calificación de despido o retiro legalmente establecido, esta Corte considera que pronunciarse sobre estos alegatos implicaría entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo cual le esta vedado al juez cuando se encuentra decidiendo pretensiones accesorias al recurso principal, tales como amparo cautelar, medida de suspensión de efectos y cautelar innominada, por lo tanto se desecha este alegato y así se declara.

En razón de que la solicitud de la medida cautelar provisionalísima, fue interpuesta con la finalidad de que este órgano jurisdiccional la acordara mientras transcurría el tiempo necesario para el estudio del expediente judicial y se emitiera el pronunciamiento sobre la apelación de la medida cautelar innominada, y dado que en la presente decisión se emite pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, esta Corte considera inoficioso entrar a analizar la solicitud de la medida cautelar provisionalísima interpuesta debido a que en esta oportunidad procesal no tiene objeto tal pronunciamiento y así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada CARMEN SÁNCHEZ GONZÁLEZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES, de la sentencia de fecha 28 de abril de 2000 dictada por el Tribunal de la Carrera Admnistrativa, en la que declaró improcedente la medida cautelar solicitada por el querellante, en consecuencia, se CONFIRMA, el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente al Tribunal de la Carrera Administrativa.
Dada firmada y sellada en la Sala Principal de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente - Ponente;




PERKINS ROCHA CONTRERAS




El Vicepresidente;





JUAN CARLOS APITZ BARBERA




MAGISTRADAS




EVELYN MARRERO ORTIZ





LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO



ANA MARÍA RUGGERI COVA





La Secretaria,



NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ




PRC/006