Expediente N° 01-24336

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS


En fecha 05 de enero de 2001 las abogadas MARIOLGA QUINTERO TIRADO, MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN y NILYAN SANTANA, inscrita en el Inpreabogado bajo los números 2.933, 51.864 y 47.037, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A. domiciliada en la ciudad de Coro, Estado Falcón, inscrita en el Registro Mercantil que lleva la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el número 64, Folio 269 al 313, Tomo III, el 23 de abril de 1982, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad parcial conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente pretensión de amparo constitucional, contra el acto administrativo número SBIF/ 4461 de fecha 16 de junio de 2000 emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Igualmente impugnan parcialmente el informe de la visita general de Inspección al 31 de enero de 2000, anexo al referido acto administrativo y que forma parte del mismo, por constituir su contenido la motivación y pretendida justificación de las instrucciones dirigidas al recurrente.

En fecha 17 de enero de 2001 se dio cuenta a la Corte, por auto de esa misma fecha se ordenó solicitar al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, los antecedentes administrativos del caso y se designó como ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de que esta Corte se pronunciará sobre su competencia para conocer el presente recurso, así como de la suspensión de efectos del acto impugnado.

En fecha 29 de enero de 2001, se juramentó la nueva Directiva de esta Corte, la cual quedó conformada de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vicepresidente; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, EVELYN MARRERO ORTIZ y ANA MARÍA RUGGERI COVA, ratificándose la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13 de febrero de 2001, se dio por recibido en esta Corte anexo al oficio SBIF- CJ- AE- 0896 de fecha 7 de febrero de 2001 emanado del ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 16 de octubre de 2001, en virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández quien sustituye a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, esta Corte queda constituida de la siguiente manera: Presidente, Perkins Rocha Contreras; Vicepresidente, Juan Carlos Apitz Barbera y los Magistrados: Evelyn Marrero Ortiz, César J. Hernández y Ana María Ruggeri Cova, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas MARIOLGA QUINTERO TIRADO, MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN y NILYAN SANTANA, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A. interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad parcial conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente pretensión de amparo constitucional, contra el acto administrativo número SBIF/ 4461 de fecha 16 de junio de 2000 emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Igualmente impugnan parcialmente el informe de la visita general de Inspección al 31 de enero de 2000, anexo al referido acto administrativo y que forma parte del mismo, por constituir su contenido la motivación y pretendida justificación de las instrucciones dirigidas al recurrente, con base en los siguientes argumentos:

1.- Alegaron que el acto administrativo recurrido le ordenó a la sociedad mercantil Banco Federal C.A., adoptar las siguientes medidas:

a) Registrar niveles de provisión y reclasificar los créditos, asignándoles las categorías de riesgo determinadas por la Superintendencia.
b) Realizar ajustes y reclasificaciones en la cartera de créditos, erogaciones recuperables e ingresos financieros no realizados, según lo señalado en el Informe de la visita de inspección.
c) Revisar los sistemas de control interno y administración de riesgos y tomar las medidas pertinentes a fin de subsanar las debilidades de dichos sistemas.
d) Emprender políticas de diversificación en la colocación de los recursos, respecto de las inversiones en títulos valores.
e) Se le prohibió colocar recursos a través de los certificados de ahorro del Federal Banco de Inversión, C.A, así como cualquier otro instrumento de captación emitido por la referida entidad.

2.- El Recurso Administrativo de Reconsideración: Señalaron que en fecha 14 de julio de 2000, interpusieron el recurso administrativo de reconsideración ante el Superintendente de conformidad con el artículo 299 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual no fue respondido.

3.- De los vicios del acto impugnado:

3.1.- Del vicio de Falso Supuesto en que incurrió -según los apoderados judiciales del recurrente- la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en los siguientes casos:

3.1.1.- Al analizar y evaluar la cartera de créditos, y en particular, al clasificar los créditos y establecer los requerimientos de provisión para contingencias de la cartera de créditos:

En este sentido alegaron la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, por errónea apreciación sobre el riesgo de incobrabilidad o capacidad de pago de los clientes titulares de los créditos analizados, y el de derecho por la errónea interpretación y aplicación de la Resolución 009.1197 de fecha 28 de noviembre de 1997 contentiva de las Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Crédito y Cálculo de sus Provisiones.

Adujeron que la Administración señaló que de la inspección realizada se determinó una insuficiencia de provisión para la cartera de créditos por la cantidad de Bs. 7.113.196.900. El referido monto corresponde a créditos clasificados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras dentro de las categorías de riesgo potencial "B", riesgo real "C", alto riesgo "D", e irrecuperable "E", previstas en la Resolución número 009-1197 de fecha 28 de noviembre de 1997 emanada de la Junta de Emergencia Financiera. Así le asignó la clasificación "C", exigiendo una provisión del 40%, a los créditos a cargos de los clientes Inversiones Globalcorp, C.A, Inversiones María T2, C.A., Promociones Inmobiliarias Vista Norte, C.A., e Interamerikanische Motoren Ltd.

3.1.1.2.- Inversiones Globalcorp C.A: En tal sentido los recurrentes señalaron que el crédito correspondiente al cliente Inversiones Globalcorp, C.A., debe ser considerado como de riesgo normal, ya que el deudor ha cumplido con los términos de la obligación, sus flujos de caja e ingresos propios permiten presumir que no habrá variaciones desfavorables y además dispone de garantías hipotecarias liquidables y con suficiente cobertura.

3.1.1.3.- Inversiones María T2, C.A.: Con relación al crédito otorgado a Inversiones María T2 C.A., los recurrentes alegaron que debe ser considerado como de riesgo normal, ya que el cliente efectuó abonos por la suma de Bs. 72.318.600, 00 entre capital e intereses y la situación financiera tanto del deudor como del fiador consta en balances debidamente actualizados.

3.1.1.4.- Promociones Inmobiliarias Vista Norte, C.A.: Igualmente adujeron que el crédito otorgado a Promociones Inmobiliarias Vista Norte, C.A., debe ser considerado como de riesgo normal ya que el cliente canceló la totalidad de dicho crédito, por lo que resulta absolutamente improcedente la constitución de la provisión ordenada por la Administración.

3.1.1.5.- Interamerikanische Motoren Ltd: Asimismo indicaron que el crédito correspondiente a este cliente a la fecha de la interposición del recurso de nulidad había sido cancelado en su totalidad, lo que no solamente hace improcedente la constitución de la provisión requerida por la Superintendencia respecto del mismo, sino que además, desvirtúa la apreciación sobre el riesgo efectuada por la Administración, es decir, que la provisión mantenida por el Banco Federal, C.A era suficiente.

Por otra parte, alegaron que la Administración incumplió el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al instruir la constitución de una provisión específica para el crédito de Interamerikanische Motoren Ltd, por un porcentaje que excede el de las pérdidas máximas estimadas de conformidad con la Resolución N° 009-1197 dictada por la Junta de Emergencia Financiera.

3.1.1.6.- Sucesión Salvador Salvatierras, S.A. y de Ximak de América, C.A.: Igualmente expresaron que los créditos de estos clientes debieron ser considerados de riesgo normal, el primero debido a que se trata de un buen cliente, lo cual quedo evidenciado por los abonos efectuados, con recursos propios, a sus obligaciones por el monto global de Bs. 1.204.141.583,64, y el segundo porque el crédito en referencia se encuentra en condición vigente y a la fecha el monto del riesgo de capital establecido por la Superintendencia ha descendido a la cantidad de Bs. 65.000.000.

3.1.1.7.- Domínguez Felizola Orlando: Enfatizaron que el Banco Federal C.A. mantiene una provisión mayor a la requerida por la Administración, en virtud de haberle asignado una categoría de riesgo E, con porcentaje de provisión del 98% lo cual da mayor garantía que la exigida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras que es del 60%, no pudiendo sostenerse que exista insuficiencia de provisión respecto de esos créditos.

En cuanto a los créditos irrecuperables, el Banco Federal C.A, mantiene actualmente las provisiones requeridas por la Administración, salvo tres de ellos (Asesores de Imagen AIP, C.A, Estudios y Proyectos, C.A y Petromar, C.A.), los cuales fueron totalmente cancelados por los clientes lo que evidencia que contrariamente a la evaluación que de ellos hiciera la Superintendencia como créditos irrecuperables, los mismos sí fueron pagados.

Con respecto a los denominados créditos pagaderos por cuotas, adujeron que el cálculo de las provisiones debe hacerse en forma separada para la cartera de créditos comerciales, la de créditos al consumo y la de créditos hipotecarios, razón por la cual carece de fundamento el que, a efectos del cálculo de las provisiones la Administración segrega algunos créditos y los coloca en una categoría separada que denomina "Créditos Pagaderos por Cuotas", cuyos saldos deudores no coinciden con los de la cartera de créditos por cuotas reflejados en los registros contables del banco.

Asimismo, señalaron que la insuficiencia de provisión para la cartera de créditos incluyendo todas y cada una de las categorías de riesgo, era únicamente por el monto global de Bs. 169.002.501, a cuya constitución procedió el Banco Federal, C.A en el mes de julio de 2000, y no la cantidad de Bs. 7.113.196.900, como -en criterio de los apoderados judiciales del recurrente- erróneamente fue establecido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

3.1.2.- Al establecer la supuesta existencia de grupos económicos:

Al respecto expusieron que la Administración partiendo de una errónea apreciación de la naturaleza jurídica y relación existente entre determinados clientes afirmó que el Banco Federal C.A, había incurrido en irregularidades o faltas, al no reflejar en el formulario PT-SBIF011/091997 (2), la existencia de grupos económicos (Federal, Petromar, Unión y Valdés), conformados por clientes que fueron reportados individualmente. Tal afirmación carece de fundamentación ya que no se configuran los supuestos legales que permitan establecer una relación entre ellos, de la cual se derive su consideración como grupo económico.

En este sentido, destacaron que los criterios de grupos económicos contenidos en el artículo 101 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que utilizó la Administración en el acto impugnado son aplicables únicamente a las instituciones bancarias y financieras y en ningún caso a las personas jurídicas clientes de éstas, en consecuencia, se configuró un error de derecho al pretender aplicar esa norma sobre grupos financieros, a los clientes del Banco Federal, C.A., toda vez que la misma no regula el supuesto de empresas que no pertenezcan al sector bancario o financiero en general, como son los clientes en cuestión.

3.1.3.- Al establecer los hechos relativos a la supuesta utilización de créditos por montos que exceden de los límites aprobados: En este sentido alegaron que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al establecer en el rubro relativo a "otros aspectos", contenido en el punto 3 del informe de la visita de inspección, un supuesto exceso en los límites de los créditos otorgados y utilizados por los clientes Sucesión Salvatierra, S.A., Inversiones PC Xpress, C.A., Mar, C.A y Distribuidora Drop Shop, C.A., de tal forma que la Superintendencia erró en el establecimiento de la situación real de los créditos, toda vez que cada uno de esos clientes habían obtenido incrementos en sus respectivas líneas de crédito, o se les había otorgado otros financiamientos, estando los montos de los mismos dentro de los límites previstos, sin que se configurará irregularidad alguna.

3.1.4.- Al establecer los hechos relativos al supuesto otorgamiento de créditos como utilizaciones de líneas de crédito que se encontraban vencidas: En el informe de la visita de inspección la Administración indicó que se observaron líneas de crédito que, no obstante estar supuestamente vencidas continuaban siendo utilizadas, reflejándose así una deficiencia de la gestión administrativa del Banco Federal, C.A., e instruyó al referido banco la adopción de medidas para subsanarlas.

Alegaron que esa supuesta deficiencia no se configuró realmente en los términos afirmados por la Superintendencia, toda vez que las líneas de crédito mencionadas en el informe de inspección se encontraban vigentes y habían sido correctamente utilizadas, a saber, la única línea de crédito que se encontraba vencida fue la otorgada al cliente Estudios y Proyectos y no había sido utilizada luego de su vencimiento, no configurándose respecto de ella ninguna irregularidad.

Agregaron que la línea de crédito de los clientes Balgres, C.A., Ana Graciela Cifuentes Fernández, Inversiones 9-7-97,C.A, y Sercolenca G&o, C.A., se encontraban vigentes al momento de la inspección, venciendo esta última en mayo de 2000, igualmente, enfatizaron que las obligaciones del cliente Laboratorios Labei, C.A., habían sido canceladas totalmente.

3.1.5.- Al ordenar los ajustes y reclasificaciones en la cartera de créditos: Al respecto indicaron que si bien tenian que hacerse ajustes a las cuentas Superavit e ingresos por cartera de créditos, con créditos a la subcuenta otros ingresos diferidos, esos ajustes no debían hacerse por los montos indicados por la Superintendencia, determinados en base a una errónea apreciación de los saldos deudores de determinados clientes.

Asimismo, señalaron que la Administración incurrió en un error al ordenar reclasificar los montos reflejados por el Banco Federal C.A. en la subcuenta créditos en cuotas vigentes, a la subcuenta créditos en cuotas vencidas.
Por último, enfatizaron que la Superintendencia ordenó reclasificar unos montos correspondientes a préstamos otorgados a empleados del banco, reflejados por el Banco Federal C.A. en las subcuentas correspondientes a créditos a directores y empleados vigentes y a créditos a directores y empleados vencidos. En este sentido el recurrente expresó que esa instrucción era acertada respecto de algunas operaciones de préstamo ya que la Administración erró en la determinación de cuales eran esos préstamos, incluyendo unos otorgados a empleados y directores que se encontraban activos, respecto de quienes la instrucción resultaba improcedente por estar viciada en un falso supuesto.

3.2.- Los recurrentes señalaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, al prohibirle al Banco Federal, C.A., continuar colocando recursos a través de los instrumentos de captación emitidos por Federal Banco de Inversión, C.A., incurrió en los siguientes vicios:

3.2.1.- Ausencia de Base Legal, Falso Supuesto, Exceso de Poder y en consecuencia Violación del Derecho Constitucional a la Libertad Económica, a la Reserva Legal e infracción de los Principios de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima:

En este sentido alegaron ausencia de base legal, toda vez que el artículo 161 ordinal 14 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no faculta a la Administración para prohibirle al Banco Federal colocar los certificados de ahorros emitidos por Federal Banco de Inversión C.A, como consecuencia de ese vicio se configuró igualmente, el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea aplicación de la norma invocada como fundamento de la medida. Así mismo, al imponer una prohibición ilegítima e ilegal, se restringe injustificadamente el derecho constitucional a la libertad económica, en la realización de las operaciones legalmente autorizadas, sin que tal restricción o limitación esté permitida en la Constitución o en la Ley, con lo cual se incurre en una violación de los derechos y garantías consagrados en la Constitución, acarreando la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras debe forzosamente sujetarse en el ejercicio de sus competencias a lo dispuesto en la Ley que define sus atribuciones y funcionamiento y, en consecuencia, no puede ordenar o prohibir conductas autorizadas por ella o no prohibidas expresamente en el texto legal. Es, precisamente, en eso en lo que consiste la garantía de la reserva legal que protege el derecho a la libertad económica, pudiendo quienes se dedican a una determinada actividad económica, hacerlo libremente, con las solas limitaciones previamente establecidas por la Ley.

Igualmente alegaron la Superintendencia no indica en el acto impugnado cuál es la pretendida irregularidad o falta que habría cometido el Banco Federal C.A., en la realización de dichas operaciones, siendo además que, como se señalo anteriormente tales operaciones eran conocidas por la Superintendencia al momento de la aprobación del plan y en ningún momento fueron cuestionadas ni advertida su irregularidad, siendo forzoso concluir que su calificación como tal, ahora en el acto impugnado, es arbitraria.

Asimismo señalaron que esta prohibición infringió los principios de la seguridad jurídica y de la confianza legítima, dado que como la Administración en el acto impugnado reconoció que le aprobó al Grupo Federal un plan, cuya finalidad principal es la desincorporación de la inversión realizada en las empresas promovidas por Federal Banco de Inversión, C.A. y la diversificación de la inversión. Sin embargo en dicho plan, que constituye un acto administrativo vinculante para las partes, nada se prevé respecto de la prohibición al Banco Federal, C.A de colocar recursos a través de los títulos emitidos por Federal Banco de Inversión, C.A. Este tipo de operaciones son perfectamente válidas y en nada desvirtúan los objetivos del Plan, por lo que establecer ahora esa prohibición, no solamente constituye per se y en cualquier circunstancia una ilegalidad e incluso una violación de derechos constitucionales, sino que además se viola los derechos constitucionales antes mencionados.

Enfatizaron que al no existir limitación legal alguna para que el Banco Federal, C.A, invierta en certificados de ahorro emitidos por el banco de inversión, y estando por el contrario expresamente autorizadas dichas operaciones en el artículo 40 y en el parágrafo segundo del artículo 120 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la Administración, no podía como lo hizo, sin basamento alguno, concluir que esas operaciones eran irregulares y debían ser prohibidas.

4.- De la Solicitud de Suspensión de Efectos de Conformidad con el Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia: El recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido y al respecto argumento que en el presente caso se configura el fumus boni iuris, ya que de los recaudos consignados se evidencian los errores de apreciación en que incurrió la Superintendencia, así como, el falso supuesto y -según el recurrente- lo inútil e improcedente que resulta el cumplimiento de las instrucciones impugnadas, en particular respecto de la constitución de provisión a créditos que han sido totalmente cancelados, o reclasificar créditos asignando categorías de riesgo mayor, a clientes que han honrado sus obligaciones con el Banco Federal C.A.

Adicionalmente, adujo que es violatorio del derecho a la libertad económica la prohibición que le fue impuesta de colocar recursos a través de instrumentos emitidos por Federal Banco de Inversión, C.A., violación que resulta evidente del hecho de que tales operaciones son perfectamente legales, y que la Administración no haya motivado en el acto impugnado las razones por las cuales las califica de peligrosas para los depositantes a fin de prohibirlas. Por lo tanto, al no haberse constatado - según el recurrente- irregularidad o falta alguna en que haya incurrido el Banco Federal C.A. en la celebración de las mismas, la Administración carece de competencia para prohibirlas.

En lo que respecta al periculum in mora, lo fundamento en que las instrucciones y prohibiciones impartidas por la Administración merma el patrimonio del Banco Federal C.A. y le impide continuar realizando operaciones perfectamente legales, que le permitan mantener una política de rendimientos financieros, tanto para sus ahorristas como para el mismo, tal como, la prohibición de colocar los instrumentos financieros emitidos por Federal Banco de Inversión, C.A.

La orden de constituir provisiones por montos que excedan los riesgos que efectivamente representan los créditos y operaciones celebradas implican una limitación injustificada al derecho de propiedad del banco Federal, C.A. sobre su patrimonio, ya que lo obliga a registrar gastos (por los montos correspondientes a las provisiones instruidas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras) que no se corresponden con la calidad de la cartera de crédito. Generando así perjuicios económicos incalculables, dado sus efectos en la contabilidad, ya que ocasionaría daños que serían irrecuperables dado el dinamismo de la actividad bancaria y las implicaciones que respecto de la eficacia de la gestión, al mantener provisiones por montos superiores a los que efectivamente corresponde.

5.- Solicitud Subsidiaria de Amparo Cautelar: Fundamentó la pretensión cautelar de amparo constitucional en los artículos 27, 112 y 115 de nuestra Carta Magna y en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como, en los argumentos expuestos en el presente recurso respecto de la violación de los derechos y garantías constitucionales a la libertad económica, reserva legal, seguridad jurídica y derecho de propiedad, derivados de esa arbitraria prohibición impuesta por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, que se traduce en una injustificada limitación en el desarrollo de las actividades financieras, lo que restringe, sin fundamento legal alguno, su derecho de realizar operaciones legales para las cuales ha sido debidamente autorizado como entidad bancaria.

Igualmente indicó que en cuanto a la lesión al derecho de propiedad, la misma deriva de la merma patrimonial que implica el llevar a gastos las cantidades correspondientes a las provisiones exigidas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuyos montos son superiores al de las provisiones que deben legalmente constituirse en aplicación de las normas contenidas en la Resolución 009-1197, e incluso, en algunos casos, se trata de provisiones que no se justifican, por no existir en la actualidad los créditos correspondientes a los clientes que han cancelado totalmente sus obligaciones.


II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Antes de entrar a analizar los requisitos de admisibilidad del presente recurso este órgano jurisdiccional considera necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del mismo, y en tal sentido, observa que interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos y subsidiariamente pretensión de amparo constitucional del acto administrativo número SBIF/ 4461 de fecha 16 de junio de 2000 dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Igualmente impugnan parcialmente el informe de la visita general de Inspección de fecha 31 de enero de 2000, anexo al referido acto administrativo y que forma parte del mismo, por constituir su contenido la motivación y pretendida justificación de las instrucciones dirigidas al recurrente.

Ahora bien, el artículo 300 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dispone expresamente que “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. De allí que, por disposición expresa de la Ley en referencia, este Órgano jurisdiccional es el competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

Cabe resaltar que en sentencia de fecha 10 de julio de 1991 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (caso: Tarjetas Banvenez), se hizo referencia al ejercicio del amparo conjunto y en tal sentido estableció que "en cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprende claramente de la formulación legislativa de cada una de la hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate ´mientras dure el juicio´ (…)"

Debido al carácter accesorio del amparo cautelar al recurso principal, tal como se señaló en la sentencia anteriormente citada, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el caso: Emery Mata Millán contra el Gobernador del Estado Delta Amacuro, se estableció que el Tribunal competente para conocer la pretensión de amparo cautelar es el competente para conocer la acción principal, en los siguientes términos:

"Al estar vigente el citado artículo 5°de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contencioso administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca…"

En atención a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, esta Corte se declara competente para conocer la pretensión de amparo interpuesta y así se decide.


III
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente pretensión de amparo constitucional, debe pronunciarse con respecto a la admisibilidad del mismo, para lo cual aprecia esta Corte que, no ha sido encontrada alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos números 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara.

Declarado lo anterior, en el caso sub iudice, esta Corte encuentra que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, debe ser admitida la solicitud de amparo constitucional cautelar ejercida por el recurrente conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.


IV
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

A pesar de que la recurrente interpuso pretensión de amparo cautelar debe este órgano jurisdiccional entrar a analizar la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, ya que cuando las pretensiones cautelares se solicitan en forma subsidiaria estas se deben conocer en el orden en que hayan sido solicitadas, de acuerdo con lo establecido en sentencia de esta Corte de fecha 22 de febrero de 2000, en el caso Wanessa del Valle y otros contra el Ministerio de Educación, bajo la ponencia del Magistrado Rafael Ortiz- Ortiz, en el expediente signado bajo el número 99-22589, en la que se señaló lo siguiente:

"A manera de ver de la Corte, para casos como el señalado, donde ambas pretensiones cautelares se dirigen a la suspensión de los efectos del acto impugnado, y no se solicita de forma subsidiaria, debe conocerse en primer lugar la cautela ordinaria solicitada, y si se cumplen con sus extremos y efectivamente se decreta a favor del solicitante, entonces la solicitud de amparo constitucional se hace improcedente no por haber hecho uso de medios judiciales preexistentes (numeral 5°, artículo 6° de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) sino por haber cesado la amenaza de violación del derecho por existencia de la cautelar decretada (numeral 1°, artículo 6° eiusdem). Esta situación es distinta si las cautelas se solicitan subsidiariamente, caso en el cual las pretensiones deben ser resueltas en el orden establecido por el solicitante".

Establecido lo anterior, se debe enfatizar que la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aún vigente por no haber sido derogado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

Por otra parte, la suspensión de la ejecución del acto procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa administrativa. Por ello, la decisión relativa a la pretensión de suspensión es susceptible de ser apelada, cuando es dictada por tribunales de lo contencioso administrativo en primera instancia.

Debe destacarse que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela:

1- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto el Juez deberá “ (...) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga aperiencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Eduardo García de Enterría, La batalla por las medidas cautelares, Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen –así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste –el acto- es declarado nulo.

Deben señalarse también, dos características fundamentales de la medida típica de suspensión de efectos, cuales son:
· Contenido especial: la cautela sólo está dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal.
· Causal de revocabilidad especial: por mandato del propio artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la falta de impulso procesal, de la parte beneficiada con la medida, generará la revocación de la misma por parte del Juez.

Con respecto al fumus boni iuris, este órgano jurisdiccional observa que los recurrentes lo fundamentaron en los vicios denunciados contra el acto recurrido, en este sentido esta Corte constata que en el escrito recursivo los impugnante alegaron el vicio de falso supuesto del acto administrativo en los siguientes casos, los cuales se pasaran a analizar seguidamente, sin que ello implique un adelantamiento del fondo del asunto:

1.- Al analizar y evaluar la cartera de créditos: Los apoderados judiciales del recurrente alegaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por errónea apreciación sobre el riesgo de incobrabilidad o capacidad de pago de los clientes al asignarle la clasificación "C" a los créditos a cargo de Inversiones Globalcorp, C.A, Inversiones María T2, C.A., Promociones Inmobiliarias Vista Norte, C.A., e Interamerikanische Motoren Ltd, considerados por el recurrente como de riesgo normal "A" en virtud de que los referidos clientes amortizaron o cancelaron sus respectivos créditos.

Esta Corte evidenció que en el folio 58 del expediente administrativo en el cual constan en copia certificada los anexos del acta de inspección realizada por la Administración, esta calificó los créditos de los clientes anteriormente mencionados como de riesgo real "C". Dicha clasificación fue realizada de conformidad con la Resolución número 009-1197 de fecha 28 de noviembre de 1997, que consagra las "Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de sus Provisiones", publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36.433 de fecha 15 de abril de 1998, cuyo artículo 13 establece entre otras cosas lo siguiente:

"…Categoría C. Créditos de Riesgo Real: En esta Categoría se incluye a los prestatarios que manifiesten deficiencias en su capacidad de pago, determinadas por insuficiencias en los flujos de ingresos o de utilidad operacional, que den señales claras de que existen dificultades ciertas para dar cumplimiento al pago de capital o intereses, lo que implica el atraso en el pago de sus obligaciones, o prorroga en el pago de todo o parte de su deuda. Asimismo, en esta categoría se presentan los deudores con insuficientes garantías, ya sea por la dificultad de las mismas de hacerse líquidas o porque su valor esperado en caso de ejecución sea menor que los montos de los créditos garantizados. En esta categoría también se incluirán los deudores respecto de los cuales no existe suficiente información financiera o ésta es de dudosa confiabilidad o de difícil comprobación. Las perdidas esperadas de estos créditos son iguales o superiores al cinco por ciento (5%) e inferiores al treinta por ciento (30%) del crédito. A los créditos otorgados a deudores clasificados bajo esta categoría se debe constituir una provisión individual no menor del quince por ciento (15%)".

Ahora, si bien este órgano jurisdiccional observa que cursa a los folios 117 al 180 del expediente judicial, los respectivos pagos u amortizaciones de los créditos mencionados así como el de los clientes Sucesión Salvador Salvatierra, S.A, Asesores de Imagen AIP, C.A, Estudios y Proyectos, C.A y Petromar, C.A., estos son posteriores al 31 de enero de 2000, fecha en la cual se realizó la visita de inspección general al Banco Federal C.A. y cuyo informe constituye la fundamentación de la Resolución impugnada, lo que crea en este sentenciador la presunción de que la Administración no incurrió en el vicio denunciado en relación con estos créditos ya que para el momento en que se levanto el acta de inspección aún no se habían realizado los pagos alegados por el recurrente y así se declara.

En relación con los créditos de los clientes XimaK de América, C.A, y Dominguez Felizola Orlando, los apoderados judiciales del recurrente adujeron que el primero de los créditos debe ser considerado de riesgo normal ya que el mismo se encuentra en condición vigente y a la fecha el monto del riesgo capital establecido por la Superintendencia ha descendido a la cantidad de Bs. 65.000; en el segundo alegaron que el Banco Federal C.A. mantiene una provisión mayor a la requerida por la Administración, en virtud de haberle asignado una categoría de riesgo E, con porcentaje de provisión del 98% lo cual da mayor garantía que la exigida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, del 60%, no pudiendo sostenerse que exista insuficiencia de provisión respecto de esos créditos. Este órgano jurisdiccional observa que no se evidencia de autos medio de prueba alguno que avale tal argumento, en consecuencia se desecha este alegato en sede cautelar. Así se declara.

2.- Al establecer la supuesta existencia de grupos económicos:
Al respecto expusieron que la Administración partiendo de una errónea apreciación de la naturaleza jurídica y relación existente entre determinados clientes afirmó que el Banco Federal C.A, había incurrido en irregularidades o faltas, al no reflejar en el formulario PT-SBIF011/091997 (2), la existencia de grupos económicos (Federal, Petromar, Unión y Valdés), conformados por clientes que fueron reportados individualmente. Tal afirmación carece de fundamentación ya que no se configuran los supuestos legales que permitan establecer una relación entre ellos, de la cual se derive su consideración como grupo económico.

En este sentido, destacaron que los criterios para determinar cuando nos encontramos ante un grupo económico contenido en el artículo 101 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que utilizó la Administración en le acto impugnado son aplicables únicamente a las instituciones Bancarias y financieras y en ningún caso a las personas jurídicas clientes de éstas, en consecuencia, se configuró un error de derecho al pretender aplicar esa norma sobre grupos financieros, a los clientes del Banco Federal, C.A., toda vez que la misma no regula el supuesto de empresas que no pertenezcan al sector bancario o financiero en general, como son los clientes en cuestión.

Esta Corte evidencia que en el folio 69 del expediente judicial, cursa el acta de inspección de fecha 31 de enero de 2000, en la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, señaló lo siguiente:

"3.1.5.- El formulario PT-SBIF011/091997 (2) ´Control de Créditos del Sistema Financiero Nacional 500 Mayores Deudores´ al 31 de diciembre de 1999 que el Banco Federal, C.A., remitió a este Organismo no refleja los siguientes aspectos:
Deudor ´Proyectos Especiales´ cuyo crédito ascendía a Bs. 1.121.351.488, no se incluyó en el formulario aún cuando el monto del mismo está enmarcado dentro de los parámetros.
Existen clientes pertenecientes a diferentes grupos económicos los cuales fueron reportados en el formulario, sin incluirlos formando parte del grupo respectivo. Los mismos se detallan a continuación (…)"

Ahora bien, este órgano jurisdiccional observa que ni del acto impugnado, ni del expediente judicial y administrativo se desprende que la Administración haya utilizado el artículo 101 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, (tal como se desprende de la cita anteriormente realizada), para determinar que formaban parte del mismo grupo económico, como tampoco cursa en el expediente el formulario a que hace referencia el impugnante, en consecuencia debe esta Corte desechar este alegato con el objeto de determinar la presunción de buen derecho. Así se declara.

3.- Los apoderados judiciales del recurrente argumentaron que la Administración incurrió en un falso supuesto ya que los montos de los créditos a los que se refirió la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras como extralimitados, habían obtenido incrementos en sus respectivas líneas o se les había otorgados otros financiamientos; en cuanto a las líneas de créditos vencidas expresaron que la única línea de crédito que se encontraba vencida fue la otorgada al cliente Estudios y Proyectos, y que la línea de créditos de los clientes Balgres, C.A., Ana Graciela Cifuentes Fernández, Inversiones 9-7-97,C.A, y Sercolenca G&o, C.A., se encontraban vigentes al momento de la inspección, venciendo esta última en mayo de 2000, y por último enfatizaron que si bien se debía realizar los ajustes en las respectivas cuentas, no eran por los montos indicados por la Administración.

Ahora bien, esta Corte observa que no existe en el expediente judicial y administrativo documento alguno que demuestre los argumentos expuestos en este punto por los apoderados judiciales del recurrente, en consecuencia se desestima tal alegato a los fines de determinar la presunción de buen derecho y así se declara.

4.- Los apoderados judiciales del recurrente señalaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, incurrió en el vicio de ausencia de base legal, toda vez que el artículo 161 ordinal 14 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no faculta a la Administración para prohibirle al Banco Federal colocar los certificados de ahorros emitidos por Federal Banco de Inversión C.A, como consecuencia de ese vicio se configuró igualmente, el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea aplicación de la norma invocada como fundamento de la medida.

Esta Corte constata que en el folio 54 del expediente judicial en el cual cursa la Resolución impugnada, se lee lo siguiente:
"En referencia a las inversiones en títulos valores, ese Banco deberá emprender políticas de diversificación en la colocación de sus recursos, a fin de mantener una rentabilidad de los mismos y lograr una fácil realización en el mercado secundario, limitando la orientación de los fondos captados en activos de naturaleza similar a los actuales, por cuanto el respaldo de dichas inversiones se encuentra representado en acciones de empresas promovidas por el Federal Banco de Inversión C.A., cuyos activos son de baja calidad y difícil realización en el corto y mediano plazo. En consecuencia, deberá remitir dentro del plazo referido en el párrafo anterior, un plan contentivo de las acciones a seguir para la diversificación de su cartera de inversiones, a fin de reducir la concentración de recursos invertidos en Federal Banco de Inversión, C.A., durante la vigencia de las instrucciones impartidas a este último mediante oficio N° SBIF-GI1-0283 del 17 de enero del 2000, relacionadas con la desincorporación de sus inversiones en empresas promovidas, en un plazo de tres (3) años.
Visto lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161, numeral 14 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ese Banco no podrá, durante la vigencia del plan aprobado al Grupo Federal mediante oficio N° SBIF-GI1-0283 antes referido, continuar colocando recursos a través de los Certificados de Ahorro del Federal Banco de Inversión, C.A., ni cualquier otro instrumento de captación emitido por éste, dado que dichas operaciones pudieran poner en peligro los ahorros de los depositantes".

Cabe destacar que el 161 numeral 14 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que utiliza la Administración para establecer la referida prohibición, dispone lo siguiente:

"Corresponde a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras:
14) La adopción de las medidas necesarias para evitar o corregir irregularidades o faltas que advierta en las operaciones de cualquier banco u otra institución financiera o empresa sometida a su control que, a su juicio, pudieran poner en peligro los intereses de sus depositantes, acreedores o accionistas; la estabilidad del propio instituto, o la solidez del sistema bancario; debiendo informar de ello inmediatamente al Ministerio de Hacienda, al Presidente del Banco Central de Venezuela y al Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria".

Ahora bien, del dispositivo antes transcrito pareciera que la Administración tiene la facultad genérica de establecer mecanismos preventivos a los fines de salvaguardar los intereses de los depositantes acreedores y accionistas de los bancos y otras instituciones financieras, y del acto administrativo parcialmente transcrito se observa que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, estableció que los certificados de ahorro emitidos por el Federal Banco de Inversión, C.A se encuentran representados en acciones de empresas promovidas por la referida institución, que reflejan unos activos de baja calidad y difícil realización en corto y mediano plazo, lo cual pudiera poner en peligro los ahorros de los depositantes, en consecuencia, le ordenó al recurrente no colocar los recursos emitidos por lo certificados de ahorro o cualquier otro instrumento de captación emitidos por la ya identificada institución.

Esa facultad genérica que la otorga la Ley al órgano controlador, permite a este sentenciador afirmar que aparentemente la Administración no ha incurrido en los vicios de falso supuesto, ausencia de base legal y exceso de poder alegados por los apoderados judiciales del recurrente, en consecuencia, se desecha tal alegato con el objeto de determinar la presunción de buen derecho y así se declara.

En virtud de la desestimación de los alegatos expuestos a los fines de determinar el fumus boni iuris y dado el carácter concurrente de los requisitos exigidos en esta cautela, se declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitadas. Así se declara.

V
DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR


Previo al pronunciamiento del amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio recientemente establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2001, (Expediente N° 0904 caso Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y de Justicia), en relación al tramite correspondiente al amparo interpuesto conjuntamente con recurso de nulidad.

En tal sentido, es menester hacer mención que la aludida Sala estableció un nuevo procedimiento relativo al trámite procedimental que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de anulación.

Así, en la aludida decisión se destacó el carácter eminentemente cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con recurso de nulidad, y en virtud del cual, se persigue, otorgar a la parte afectada, una protección temporal pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así, la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación denunciada, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en el referido fallo de la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal se observó, lo no exitoso que en la practica judicial ha resultado ser el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley especial de amparo, pues es razonable destacar que la razón de ser de esta medida radica en la protección de los derechos constitucionales de la forma más breve y eficaz.

Por ello, la Sala Político Administrativa se vio en la necesidad de reinterpretar los criterios hasta ahora acogidos en esta materia, en particular los relativos a la acción de amparo cautelar, considerando que dada la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se debía adaptar esta institución de amparo cautelar a los nuevos lineamientos subsumidos en esta nueva carta magna.

Es de observar que en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la garantía de una justicia gratuita, autónoma, que no lleve a dilaciones indebidas o reposiciones inútiles; todo ello a fin de reforzar la concepción de la tutela judicial efectiva, protegiendo así el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y obtener de forma expedita la decisión correspondiente.

Este criterio fue acogido por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2001, por lo que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisara la admisibilidad de la acción principal, a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Asimismo se debe resaltar que en la sentencia antes citada de fecha 15 de marzo de 2001 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y de Justicia, señaló lo siguiente:

"es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".

Una vez señalado la tramitación que debe preceder a la resolución de toda pretensión de amparo constitucional cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de prueba suficientes, de los cuales emerja presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte solicitante de amparo, y en tal sentido observa que los apoderados judiciales del recurrente fundamentaron la pretensión cautelar constitucional en los artículos 27, 112 y 115 de nuestra Carta Magna y en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como, en los argumentos expuestos en el presente recurso respecto de la violación de los derechos y garantías constitucionales a la libertad económica, reserva legal, seguridad jurídica y derecho de propiedad, derivados de esa arbitraria prohibición impuesta por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, que se traduce en una injustificada limitación en el desarrollo de las actividades financieras, lo que restringe, sin fundamento legal alguno, su derecho de realizar operaciones legales para las cuales ha sido debidamente autorizado como entidad bancaria.

Los solicitantes alegaron la violación al derecho a la propiedad en virtud de que – en su criterio– se le producirá un desmedro en su patrimonio al constituir las provisiones exigidas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuyos montos son superiores al de las provisiones que deben legalmente constituirse en aplicación de las normas contenidas en la Resolución 009-1197, e incluso, en algunos casos, se trata de provisiones que no se justifican, por no existir en la actualidad los créditos correspondientes a los clientes que han cancelado totalmente sus obligaciones

Ahora bien, antes de entrar a analizar esta Corte, la violación del derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario advertir, que si bien es cierto que el referido derecho no es absoluto, por cuanto, se encuentra limitado por disposiciones legales, se debe igualmente señalar, que toda limitación que se pretenda contra la propiedad que no esté expresamente establecida en la Ley constituye una violación del aludido derecho.

Ya esta Corte en anteriores oportunidades se ha pronunciado con respecto a la violación del derecho a la propiedad, así en sentencia de fecha 21 de mayo de 1.987 (caso: Sociedad Mercantil LUME) estableció:

“...Tal limitación no aparece consagrada en ninguna norma legal, por lo que la restricción que significa sujetar la disposición de unos productos forestales a una opinión de la Procuraduría General de la República, por las circunstancias de que un recurso de reconsideración unos terceros opositores señalan la existencia de un juicio pendiente, no es otra cosa que imponer a la propiedad de tales bienes una limitación, en cuanto a la facultad de aprovechar y de disponer se refiere, que no tiene su fuente en ninguna Ley. En consecuencia, someter la propiedad privada a restricciones que no tiene el debido fundamento legal constituye una violación de la garantía del derecho de propiedad...”.


Determinado lo anterior, pasa esta Corte a precisar si efectivamente del acto recurrido y de los anexos que se acompañan, se evidencia la presencia de algún medio de prueba del cual pueda establecerse presunción de violación o amenaza de violación del derecho a la propiedad, y a tal efecto, se constata, que del acto impugnado que cursa a los folios 51 al 116 del expediente judicial se evidencia que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, le recomendó al Banco Federal C.A, constituir provisiones para algunos créditos atendiendo a las clasificaciones de los mismos de conformidad con lo establecido en la Resolución 009-1197 de fecha 28 de noviembre de 1997. Es importante resaltar que el artículo 164 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:

"Después de practicada una inspección el Superintendente enviará al banco, institución financiera o empresa en que haya sido realizada, copia del informe, con reserva de las que considere confidenciales, y le hará las indicaciones y recomendaciones que estime necesarias, Cuando se trate de sucursales de bancos e instituciones financieras extranjeras, el Superintendente remitirá a la casa matriz en el exterior copia de los informes y demás datos necesarios que esté obligado a suministrar a la gerencia de las sucursales. Si la dirección o administración de un banco, institución financiera o empresas sometidas a su control no acogieran las indicaciones o recomendaciones, el Superintendente podrá notificarlo a la asamblea general de accionistas del mismo en su próxima reunión, sin perjuicio de proceder conforme lo previsto en el artículo anterior".

A su vez el artículo 161 ordinal 9° de la referida Ley, le confiere a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras la potestad de dictar las regulaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, específicamente las relativas a la clasificación y cobertura de créditos e inversiones, en los siguientes términos:

"Corresponde a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras:
9) La promulgación de regulaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines y, en particular: procedimientos para las solicitudes de promoción y funcionamiento de bancos e instituciones financieras; normas sobre control, participación y vinculación; normas para la apertura de oficinas, sucursales y agencias; normas para los procedimientos de fusión o transformación; normas relativas a: clasificación y cobertura de créditos e inversiones; contenido de los prospectos de emisión de títulos hipotecarios, reestructuración y reprogramación de créditos; valuación de inversiones y otros activos; exposición y cobertura de grandes riesgos y concentración de créditos; riesgos fuera del balance y las formas de cubrirlos; transacciones internacionales; adecuación patrimonial; mesas de dinero; riesgos de liquidez; de intereses y cambio extranjero; adquisición de garantías; castigo de créditos; devengo de intereses; controles internos; divulgación y propaganda; y todas aquellas medidas de naturaleza prudencial y preventiva que juzgue necesario adoptar para la seguridad del sistema financiero y de los entes que la integran".

De los artículos antes transcritos pareciera que el órgano administrativo tiene la potestad de dictar las regulaciones relativas a las clasificaciones y cobertura de los créditos, de acuerdo con lo consagrado en la Ley especial que rige la materia, lo que crea en este sentenciador la presunción de que no hay violación del derecho a la propiedad, ni a la reserva legal. Es decir, que el órgano contralor estaba facultado legalmente para solicitar las provisiones requeridas al Banco Federal C.A, según lo establecido en la Resolución 009-1197 de fecha 28 de noviembre de 1997. Así se decide.

En relación con el alegato referente a que las provisiones solicitadas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no se corresponden con la situación real de los créditos existentes a favor del recurrente, este órgano jurisdiccional observa un pronunciamiento en este sentido que implicaría adelantar decisión sobre el fondo del asunto, lo cual le esta vedado al Juez constitucional en esta etapa del proceso. En consecuencia, debe este órgano jurisdiccional, declarar improcedente el amparo cautelar solicitado y así decide.

Pasa esta Corte, en virtud de la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar a revisar los supuestos de inadmisibilidad relativos al agotamiento de la vía administrativa y a la caducidad del recurso principal, y a tal efecto se tiene que señalar que en sentencia número 00489 de fecha 27 de marzo de 2001 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, enfatizó que era necesario el agotamiento de la vía administrativa al enfatizar que "el administrado, al tener acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administración. En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en beneficio del administrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía jurisdiccional".

En este mismo sentido se pronunció esta Corte en sentencia de fecha 26 de abril del 2001, caso Antonio Alves Moreira, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en el expediente N° 00-23826 al señalar lo siguiente:

"Considera la Corte que todo medio que permita a los particulares reaccionar frente a la Administración, en protección de sus derechos e intereses, es, en definitiva, un medio que garantiza la efectividad del Estado de Derecho. Esta misma razón, es decir, el lograr el mayor apego posible a la legalidad, abona a sostener que la vía administrativa se erige, también, como un mecanismo que contribuye con la Administración Pública en depurar sus actos, permitiéndole la oportunidad para modificarlos o suprimirlos de acuerdo con los dictados de la Ley.
Ahora bien, estima la Corte que la consagración, mediante Ley, de la vía administrativa como una condición preceptiva para la interposición del recurso contencioso administrativo de anulación, lleva de suyo una ponderación realizada por el Legislador y que le ha permitido articular la vía administrativa y el proceso contencioso administrativo. Esta ponderación se basó sobre una valoración de los beneficios que, según las consideraciones precedentes, puede tener la vía administrativa para el interés general, por una parte, y por la otra, del derecho de todos los particulares a acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses".

Ahora bien, esta Corte reitera el criterio del agotamiento de la vía administrativa y tal efecto observa, que en el caso de autos cursa en el expediente administrativo el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Federal C.A, contra el acto administrativo número SBIF/ 4461 de fecha 16 de junio de 2000 emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, hoy impugnado, lo que permite a este sentenciador afirmar que el recurrente agotó la vía administrativa y así se decide.

Con respecto a la caducidad, este órgano jurisdiccional observa que el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente tiene fecha de recibido por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, de 14 de julio de 2000, contra el acto -hoy impugnado- de fecha 16 de junio de 2000, ahora de conformidad con el artículo 299 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, "las decisiones del Superintendente agotan la vía administrativa, y contra ellas sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos", a su vez este último instrumento normativo establece que el recurso de reconsideración debe ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, la cual se llevó a cabo en el caso de autos el 20 de junio de 2000. A los fines de computar esos quince (15) días, de acuerdo con el artículo 42 eiusdem, se toman en cuenta exclusivamente los días hábiles (los días laborales de acuerdo con el calendario de la Administración), y se comienza a contar a partir del día siguiente de aquel en que tuvo lugar la notificación.

Entonces entre el 20 de junio de 2000, fecha en la que se notificó el acto impugnado y el 14 de julio de 2000, fecha en que el recurrente interpuso el recurso de reconsideración, no habían transcurrido los 15 días hábiles de la Administración Bancaria, es decir, que el recurso de reconsideración fue interpuesto temporáneamente y así se declara.

Los actos administrativos dictados por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, ponen fin a la vía administrativa, pero en un nivel inferior en la jerarquía administrativa y no existe en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, un dispositivo normativo que regule expresamente este supuesto de hecho, es por ello que tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han establecido que se debe aplicar el artículo 91 de la mencionada ley, esto implica, darle al órgano que decide el recurso de reconsideración el lapso de 90 días hábiles, en virtud de que su decisión agota la vía administrativa.

Así, una parte de la doctrina ha señalado que "excepcionalmente, el recurso de reconsideración pone fin a la vía administrativa, cuando quien lo decide es el Superior Jerárquico de la entidad administrativa correspondiente (Ministro, por ejemplo). Ha de tratarse de aquellos supuestos en los cuales, por la índole del asunto o materia, el procedimiento de primer grado constitutivo del acto impugnado es decidido por el jerarca de la organización administrativa. En esos supuestos excepcionales, el recurso de reconsideración deberá ser decidido (al igual que el jerárquico) en los noventa (90) días siguientes a su presentación". (MEIER, Henrique: "Teorías de las Nulidades en el Derecho Administrativo", editorial jurídica ALVA, S.R.L., Caracas, 1991, p.89).

En este mismo sentido otra parte de la doctrina ha señalado, que "el lapso para resolver el recurso de reconsideración por la Administración Pública es de quince (15) días hábiles, contados a partir de la interposición si el acto no pone fin a la vía administrativa, es decir, si no causa estado; o de noventa (90) días si el acto pone fin a la vía administrativa (art. 91, LOPA), tal como lo aclaró la jurisprudencia, al afirmar:

Siendo que el acto cuya reconsideración se solicitó ponía fin a la vía administrativa, el plazo para dictar la decisión no es el de quince días previsto en el artículo 94 de la citada Ley, sino el de noventa días a que se ha hecho referencia, por que el funcionario que debía resolver la reconsideración es el máximo jerarca de la organización>>. CPCA: 12-07-84, Magistrado Ponente: Román Duque Corredor, RDP, N° 19-152". (ARAUJO JUÁREZ, José: "Tratado de Derecho Administrativo Formal", Vadell Hermanos editores, 3° edición, Caracas, 1998, p.p. 440-441).

En este orden de ideas se debe resaltar que en el caso de autos los noventa días hábiles para que el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, decidiera el recurso de reconsideración, comenzaron a correr desde el 15 de julio de 2000 y vencieron el 23 de noviembre de 2000. Al día siguiente comenzaron a transcurrir los 45 días continuos correspondiente para interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con el artículo 300 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual fue ejercido el 5 de enero de 2001 y siendo que desde el 23 de noviembre de 2000, fecha en la que venció el lapso de 90 días que tenía la Administración para decidir, hasta el 5 de enero de 2001, fecha en la que se interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta evidente que no había transcurrido los 45 días a que hace referencia el mencionado artículo, es decir, que el presente recurso fue interpuesto temporáneamente y así se declara.


VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Es COMPETENTE, para conocer el recurso de nulidad interpuesto.

2.- ADMISIBLE, el recurso contencioso administrativo de nulidad parcial conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente pretensión de amparo constitucional, interpuesto por las abogadas MARIOLGA QUINTERO TIRADO, MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN y NILYAN SANTANA, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A. contra el acto administrativo número SBIF/ 4461 de fecha 16 de junio de 2000 emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Igualmente impugnan parcialmente el informe de la visita general de Inspección al 31 de enero de 2000, anexo al referido acto administrativo y que forma parte del mismo, por constituir su contenido la motivación y pretendida justificación de las instrucciones dirigidas al recurrente.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada.

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente - Ponente;


PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente;


JUAN CARLOS APITZ BARBERA



MAGISTRADOS:




EVELYN MARRERO ORTIZ


CESAR J. HERNÁNDEZ



ANA MARÍA RUGGERI COVA



La Secretaria Accidental,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ



PRC/006