MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N°: 01-24747

- I -
NARRATIVA

En fecha 09 de noviembre de 2000 la abogada Rosa Linda Cárdenas de Osorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.036, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, apeló de la sentencia dictada el 24 de octubre de 2000 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado Alexander Gallardo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.398, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ARTURO FLORES BANDRES, titular de la Cédula de Identidad N° 6.256.049, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el día 22 de marzo de 2001.

El 27 de marzo de 2001 se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 17 de abril de 2001, la sustituta del Procurador General de la República consignó su escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 26 de abril de 2001 comenzó la relación de la causa.

El 15 de marzo de 2001, se abrió el lapso probatorio, durante el cual la sustituta del Procurador General de la República consignó el escrito correspondiente.

En fecha 14 de junio de 2001, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que se pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, lo cual ocurrió el 21 de junio de 2001.

En fecha 12 de julio de 2001se recibió el expediente y el 17 de julio de 2001 se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha se fijó el décimo día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 9 de agosto de 2001, oportunidad fijada para que tuviera lugar dicho acto, se dejó constancia de que ambas partes presentaron sus escritos. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente lo integran, se incorporó al Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ, se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado el estudio del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado ante el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 13 de octubre de 1997 el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Arturo Flores Bandres, interpuso querella funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en la cual solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro que afectó a su representado; la reincorporación al cargo que ocupaba o a uno de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y demás compensaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Que se le cancele a título de lucro cesante, el monto de los incrementos de los salarios y demás compensaciones que se acuerden para su cargo o los de igual jerarquía.

Solicitó igualmente el pago del bono de transferencia, y se practique una experticia complementaria del fallo y el ajuste por inflación de los conceptos solicitados. Sustentó su pretensión en lo siguiente:

Que su representado es funcionario de carrera, ingresando el 1° de noviembre de 1989 a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desempeñándose en el cargo de Examinador de Bancos III, adscrito a la Unidad de Cartera de Crédito, Gerencia de Coordinación e Inspección.

Indicó que el 14 de abril de 1997, sin que mediara procedimiento alguno, se le comunicó a su representado su retiro del Organismo a partir del 15 de abril de 1997.

Denunció que el acto administrativo recurrido fue dictado por un funcionario incompetente, que al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras le corresponde nombrar y remover a los funcionarios que laboran en la Superintendencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 150, ordinal 5° de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin embargo éste funcionario fundó su decisión en la Resolución de la Junta de Emergencia Financiera tomada en sesión N° 107 de fecha 15 de marzo de 1995, que declaró la reestructuración de esa Superintendencia, reestructuración esta que -a su decir- no debió ser aprobada por la mencionada Junta, ya que el órgano competente para dictar la aludida Resolución es el Consejo de Ministros, de conformidad con lo establecido en el artículo 53, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa.

Alegó por otra parte, que en caso de reducción de personal el Ministro de Adscripción es el Ministro de Hacienda (hoy de Finanzas), a quien le correspondía dirigirse al Consejo de Ministros para informar de la situación administrativa y laboral del personal que sería afectado por la medida de reducción de personal, de conformidad con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que es efectivamente el Consejo de Ministros el órgano que debe aprobar la referida medida y no la Junta de Emergencia Financiera, con lo cual la Resolución invocada por el Superintendente estaría viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en consecuencia, el acto administrativo de retiro que afectó a su mandante deviene en nulo por incompetencia manifiesta del órgano que lo acordó.

Que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al considerar la Superintendencia que estaba facultada para proceder a la reducción de personal con base a la Resolución que aprobó la reducción, por parte de la Junta de Emergencia Financiera, pues la misma no se produjo y que en caso de haberse producido está viciada, ya que la Junta de Emergencia financiera no es la competente para decretar una medida de reducción de personal.

Indicó que otro vicio del que adolece el acto administrativo que afectó a su representado es la ausencia de base legal, por estar sustentado en presuntas Normas Especiales y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Superintendencia de Bancos, las cuales no estaban en vigencia, dado que no fueron publicadas en Gaceta Oficial, violando lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó que la Administración no cumplió con el procedimiento legalmente previsto para llevar a cabo una reducción de personal. Que en la notificación del retiro no se especifica la causal que motivó la medida de reducción de personal, además, que la Administración procedió a retirar a su representada sin haberle comunicado previamente su remoción y sin haberle otorgado el mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias.

Denunció igualmente el vicio de desviación de poder, evidenciado en el hecho de que en fecha posterior al egreso de su representado, se produjo el ingreso de un grupo de nuevos funcionarios al Organismo querellado, infringiéndose con ello lo dispuesto en el Parágrafo segundo del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

DEL FALLO APELADO

En fecha 24 de octubre de 2000 el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, en consecuencia declaró nulo el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° 235 del 14 de abril de 1997, ordenó la reincorporación del querellante al cargo desempeñado o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, en la propia institución, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación, calculados en forma actualizada, esto es, con las variaciones acaecidas en el tiempo.

Negó lo relativo a la solicitud de aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, al establecerse la reparación del daño causado, y el ajuste por inflación solicitado. Para ello razonó de la siguiente manera:

Como punto previo se pronunció el A-quo sobre la perención alegada, y en tal sentido acogió el criterio sostenido por esta Corte en sentencia de fecha 6 de julio de 2000, relativo a la improcedencia de esa declaratoria, por lo que negó este alegato.

En cuanto al no agotamiento de la gestión conciliatoria transcribió parcialmente el A-quo sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 12 de diciembre de 1996, referida a la Junta de Avenimiento, con base a la cual desestimó este alegato.

Conociendo del fondo el A-quo analizó los documentos cursantes en autos y al efecto indicó que se desprende del acto impugnado, que la decisión del retiro obedece a la reducción de personal que, sin embargo, no se demuestra en autos que la Superintendencia hubiera llevado a cabo procedimiento alguno a fin de instrumentar válidamente la reducción. Que en todo caso hay además una aplicación genérica de la norma.

Que del contenido de los autos resulta evidente que el acto impugnado debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, por prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido al efecto, conforme al artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al omitirse el procedimiento para la reducción de personal.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de abril de 2001, la sustituta del Procurador General de la República fundamentó la apelación en los términos siguientes:

Reiteró la denuncia que fuera formulada en primera instancia con respecto a la perención de la instancia, agregando que el A-quo dejó transcurrir todo el proceso, a pesar de estar consumada la perención y haber operado, lesionando con su decisión la sana crítica y los principios de justicia, debido proceso y seguridad jurídica, consagrados en la Constitución vigente, violentándose además el principio de irretroactividad de las leyes. Citó jurisprudencia al respecto.

Que asimismo la sentencia apelada violenta el principio de celeridad e impulso procesal y favorece la mora y retardo en el cumplir de sus obligaciones y carga procesal de una de las partes, en concordancia con el propósito consagrado en los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese mismo sentido alegó que la recurrida infringió el contenido de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil e incurre en el vicio de incongruencia y falso supuesto al no existir una decisión expresa, congruente y positiva con arreglo a las excepciones, pruebas y defensas alegadas al momento y alcance del hecho jurídico cierto y consumado de la Perención de la Instancia.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Alzada a pronunciarse con relación a la apelación interpuesta y al respecto observa:

Circunscribió la representante de la República su apelación exclusivamente al hecho de que -a su decir- se había consumado la perención de la instancia, alegando en consecuencia la violación, por parte del A-quo, de los artículos 12 y 243,ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, así como de los principios de justicia, debido proceso, seguridad jurídica y de irretroactividad de las leyes.

En tal sentido, le corresponde a esta Corte reiterar el criterio sostenido en fallos anteriores referentes a la perención breve consagrada en el Código de Procedimiento Civil, especialmente en cuanto a su aplicabilidad a las querellas funcionariales. Al respecto se observa que el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa establece:

“El Tribunal de la Carrera Administrativa al recibir el escrito le dará curso mediante auto en el cual ordene dar aviso al actor; y envío de copia del mismo al Procurador General de la República, a quien conminará a dar contestación dentro de un término de quince (15) días continuos a contar de la fecha del auto de admisión (…)”.


Señala esta Corte que el artículo anteriormente trascrito, deja expresamente establecido un mandato, pues el legislador al redactar la norma del artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa utiliza de modo imperativo la expresión “conminará”. En consecuencia estima esta Corte, que es una orden que debe cumplir el Juez, la cual configura una formalidad estrictamente necesaria para la validez del juicio. Por tanto ha de entenderse que el aviso que se da al Procurador General de la República es un acto esencial al proceso y que la intención del legislador es que tal aviso sea una citación, y así se declara.

Así, el querellante debía impulsar o gestionar esta actuación procesal, ordenada en el auto de admisión, pues la Ley impone que el Procurador General de la República, debe ser conminado a dar contestación a la demanda, para que, después de vencido este lapso de contestación, prosiga el juicio según lo previsto en la normativa legal reguladora de la sustanciación del presente procedimiento.

En este orden de ideas, el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.
(omissis)”.

Del artículo antes trascrito se evidencia que la perención es una institución procesal de relevancia negativa, que opera como sanción al comportamiento negligente de las partes en el proceso, por su inactividad o por falta de impulso.

Ahora bien, considera necesario esta Alzada señalar que si bien éste era un criterio reiterado, a la luz de las nuevas disposiciones constitucionales en las cuales se moldea la existencia de un estado justicialista por encima de las formalidades y al declararse la República Bolivariana de Venezuela, como un estado democrático y de justicia en la cual se propugnan los valores de la ‘ética’ como plataforma axiológica fundamental, el anterior criterio ha sido objeto de revisión, en sentencias de esta Corte de fecha 22 de junio de 2000 (Banco Capital, C.A. Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y 26 de julio de 2000 (Scarlet Ortiz Vs Ministerio de la Producción y el Comercio), que en parte señalaron:

“(…)Esta Corte observa, que la necesidad de la consignación de la mencionada planilla persigue que la República pueda ser notificada de la interposición de una demanda en su contra, y así garantizarle el derecho que tiene a justificar su actuación frente al administrado, así como el derecho a ser oída en juicio.

En efecto, al ser este pago una forma de impulsar el proceso, pero no la única, ya que el Juez al ser el Director del proceso y visto que ante él, tiene una reclamación formulada por un ciudadano que pretende que se dilucide una controversia que afecta la esfera subjetiva de sus derechos, el mismo está llamado a tutelar los intereses en conflicto.

Ahora bien, realizado el pago correspondiente en un tiempo prudencial, el Juez tiene la certeza de que el afectado está interesado en resolver su situación y que se produzca el pronunciamiento apegado a la justicia, la cual esta en poder del sentenciador competente para ello.

(…)Razón por la cual esta Corte concluye que el pago de los derechos arancelarios no constituye una formalidad esencial a la existencia misma del proceso, y que es exigible para proteger a todos los intervinientes en el proceso y garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, y así se declara(...)”.
Así las cosas, esta Corte considera pues que la figura de la perención breve y la generación de sus efectos, constituye una contradicción a la concepción de la República Bolivariana de Venezuela, como estado democrático, social, de derecho y de justicia, en el que debe privar en todo momento, el principio de preeminencia del fondo sobre la forma, que es la manera como deben interpretarse, tanto el preámbulo como los artículos 2, 19, 26, 27 y 257 de la Carta Magna, de forma tal que la justicia en ninguna circunstancia podrá ser sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales.

Conforme a lo antes analizado se sostiene que el A-quo actuó ajustado a derecho al declarar improcedente la denuncia de perención de la instancia, por lo que siendo ello el único motivo de la apelación se declara sin lugar la misma, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Rosa Linda Cárdenas de Osorio, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2000 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ARTURO FLORES BANDRES, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de la Carrera Administrativa, dejándose copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil uno (2001). Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.
El Presidente,



PERKINS ROCHA CONTRERAS


El Vicepresidente,



JUAN CARLOS APITZ BARBERA
(Ponente)
MAGISTRADOS:



EVELYN MARRERO ORTIZ



ANA MARIA RUGGERI COVA



CÉSAR J. HERNÁNDEZ


La Secretaria Acc,


NAYIBE ROSALES MARTINEZ


EXP. Nº 01-24747