Expediente Nº 93-14416
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 31 de mayo de 1993, la abogada Nancy Hernández S. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.881, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 11 de mayo de 1993, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la abogada Ruth Salazar Briceño, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN ELENA GRANADOS CAMACARO, con cédula de identidad Nº 4.487.786, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Oída libremente la apelación, se remitió el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se dio por recibido en fecha 4 de junio de 1993.

En fecha 9 de junio de 1993, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada ALEXIS PINTO D’ASCOLI, y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 28 de junio de 1993, la abogada Nancy Hernández S., actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 29 del mismo mes y año, comenzó la relación de la causa.

En fecha 6 de julio de 1993, el abogado Orlando Lagos V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.617, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la apelación.

Durante el lapso probatorio, la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Juzgado de Sustanciación, mediante auto de fecha 16 de septiembre de 1993.

En fecha 28 de octubre de 1993, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Mediante auto de fecha 22 de diciembre de 1993, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que ambas parte presentaron sus respectivos escritos.

En fecha 24 de enero de 1994, se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte en fecha 29 de junio de 1994, se reasignó la ponencia a la Magistrada LOURDES WILLS RIVERA.

Reconstituida nuevamente la Corte en fecha 5 de marzo de 1999, se reasignó la ponencia a la Magistrada AURORA REINA DE BENCID.

Reconstituida nuevamente la Corte en fecha 18 de enero de 2000, se reasignó la ponencia al Magistrado PIER PAOLO PASCERI.

En fecha 29 de enero de 2001, juramentada la Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vicepresidente; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; EVELYN MARRERO ORTIZ y ANA MARIA RUGGERI COVA, reasignándose la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplida la tramitación legal del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

La querella que dio origen a la presente apelación tiene por objeto la pretensión de la parte querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº DC-3-R-118 de fecha 19 de diciembre de 1990, dictado por el Contralor General de la República, notificado mediante oficio Nº DC-3-6-072 de esa misma fecha, suscrito por el Director de Personal de dicho organismo; que se le reincorpore al cargo que venía desempeñando como Ingeniero Fiscal III, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en la Contraloría General de la República, con el “pago de los sueldos, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldos de fin de años causados o que pudieren causarse desde su ilegal retiro el día 19-12-90, hasta que se produzca su efectiva reincorporación al cargo solicitado”. Igualmente solicitó, por vía subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales.


II
DEL FALLO APELADO

El Tribunal de la Carrera Administrativa declaró parcialmente con lugar la querella incoada y, en consecuencia, declaró “...la nulidad del acto de remoción-retiro, ordenándose la reincorporación al cargo de Ingenierio Fiscal III, o a otro de igual o superior jerarquía en la Contraloría General de la República, con el pago de los sueldos dejados de percibir (el pago que se ordena deberá calcularse en base al monto del sueldo que efectivamente ha tenido el cargo durante el juicio, por constituir ello la verdadera reparación indemnizatoria) desde la remoción-retiro hasta la fecha del Decreto de Ejecución de la Sentencia definitivamente firme”.

El a quo fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:

“Se evidencia de las actas procesales que a la querellante se le aplican dos medidas: remoción y retiro, sin observar las pautas de los artículos 88 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no se le otorgó la disponibilidad ni se le gestionó su reubicación, quebrantando su derecho de defensa y su estabilidad, ya que la accionante (sic) en consecuencia, se configura el vicio previsto en el artículo 19, Ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Realizadas como han sido las consideraciones anteriores, considera este Tribunal inoficioso entrar a analizar los restantes vicios denunciados.
En base a la argumentación precedente, se ordena la reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el acto de remoción-retiro, hasta la fecha del Decreto de Ejecución del fallo definitivamente, y así se declara. Se niega el pedimento del pago de vacaciones, Bonos Vacacionales, aguinaldos de fin de año causados o que pudieron casuarse desde el retiro, por genéricos e indeterminados”.


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

La sustituta del Procurador General de la República, al fundamentar la apelación incoada, señaló lo siguiente:

1.- En primer lugar, indica que conforme a la normativa aplicable a los funcionarios públicos, sea la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento o la que regule en forma específica a quienes presten servicios en la Contraloría General de la República, pueden ubicarse dentro de la categoría de funcionarios de carrera o de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

2.- Luego, señala que la decisión apelada resulta inmotivada, por cuanto el sentenciador a quo omitió “...ubicar al funcionario querellante en uno de los supuestos señalados, pero no en la forma lacónica como lo hizo, sino con la suficiente motivación, ya que de esa posición se derivan determinados efectos de inusitada relevancia”.

3.- Denuncia que el fallo apelado “no analizó todos los recaudos que le fueron presentados como interrogantes del expediente administrativo que le fueron presentados como integrantes del expediente administrativo que le fuera enviado por este organismo en su oportunidad y que ahora integra los autos, pues de haber sido así hubiese llegado a la convicción de que la querellante no era, ni nunca fue, funcionario de carrera como así lo sostiene en su fallo”.

4.- Agrega que corre inserto en autos, que la querellante ingresó a la Dirección de Informática del Ministerio de la Defensa en fecha 8 de marzo de 1982 con el cargo de Ingeniero de Sistema II y egresó el 15 de enero de 1984 con idéntico cargo; cargo que no aparece incluido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, “...por lo que es forzoso conluir que dicho cargo no estaba clasificado como de carrera”. Por lo que respecta a la estadía de la querellante en el organismo querellado, indica que la misma ingresó en fecha 16 de abril de 1984 en el cargo de Ingeniero Fiscal II, luego ascendida el 1º de abril de 1986 a Ingeniero Fiscal III, “...cargos éstos clasificados en el Estatuto de Personal (...) como de libre nombramiento y remoción”. Por tal razón concluye expresándo que “...la querellante en ninguno de los dos Organismos en donde desempeñó sus funciones ocupó un cargo de carrera”, por lo que el organismo que representa no estaba en la obligación de cumplir con el procedimiento reubicatorio en cuestión.


IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El abogado Orlando Lagos V., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, al consignar el respectivo escrito de contestación a la apelación, señaló lo siguiente:

1.- Expresa, en primer término, que “...(L)a situación por la cual mi representada Ingeniero Carmen Elena Granados Camacaro, es funcionario de Carrera deriva de dos aspectos fundamentales, de su ingreso en el Ministerio de la Defensa 8-3-82 al 15-1-84, como Ingeniero de Sistema II, donde permaneció ininterrumpidamente dos años, en donde desempeñó satisfactoriamente sus servicios, a la vez que reunió los requisitos mínimos previstos en el sistema de clasificación de cargos y donde le fueron practicados los exámenes correspondientes...”; y de la interpretación del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, el cual en su artículo 14 dispone que “Todas las personas que ingresen a la Contraloría quedan sujetas a un período de prueba de hasta seis (6) meses. Dicho período constituye la última etapa del proceso selectivo para los cargos de carrera, condicionándose el ingreso definitivo a los resultados de la evaluación en este período. Durante este lapso, el aspirante deberá demostrar su capacidad, disciplina y adaptabilidad al trabajo”.

2.- Indica que su representada cumplió con los requisitos establecidos en la norma señalada, por lo que goza de todos los derechos previstos en la Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento para los funcionarios de carrera, como lo es la disponibilidad y la reubicación del cargo para la fecha de su retiro.


V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez expuesto el criterio del tribunal a quo para declarar parcialmente con lugar la querella, así como los términos de la apelación incoada por la sustituta del Procurador General de la República, y la contestación a la misma formulada por el apoderado judicial de la parte querellante, corresponde a esta Corte decidir, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Denuncia la apelante que la decisión apelada resulta inmotivada, por cuanto el sentenciador a quo omitió ubicar a la querellante dentro de la categría de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, “...pero no en la forma lacónica como lo hizo, sino con la suficiente motivación, ya que de esa posición se derivan determinados efectos de inusitada relevancia”. Agrega que la señalada decisión “no analizó todos los recaudos que le fueron presentados como interrogantes del expediente administrativo que le fueron presentados como integrantes del expediente administrativo que le fuera enviado por este organismo en su oportunidad y que ahora integra los autos, pues de haber sido así hubiese llegado a la convicción de que la querellante no era, ni nunca fue, funcionario de carrera como así lo sostiene en su fallo”.

Al respecto, la Corte observa que el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró parcialmente la querella incoada por la ciudadana CARMEN ELENA GRANADOS CAMACARO, por considerar lo siguiente:

“Se evidencia de las actas procesales que a la querellante se le aplican dos medidas: remoción y retiro, sin observar las pautas de los artículos 88 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no se le otorgó la disponibilidad ni se le gestionó su reubicación, quebrantando su derecho de defensa y su estabilidad, ya que la accionante (sic) en consecuencia, se configura el vicio previsto en el artículo 19, Ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide”.

Como se puede observar el Tribunal a quo al decidir la controversia sometida a su conocimiento, sólo se limitó a establecer que a la querellante se le había aplicado dos medidas, la remoción y el retiro, omitiéndose el procedimiento reubicatorio previsto en los artículos 88 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sin fundamentar de manera adecuada la referida decisión, además de no pronunciarse sobre argumentos o defensas expuestas por el organismo querellado, como lo era el hecho de que la querellante era calificada como de funcionario de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, a juicio de la Corte, el fallo apelado adolece del vicio de inmotivación denunciado, lo que sin duda alguna conlleva a concluir que la misma resulta nula, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Declarada la nulidad del fallo apelado, corresponde a esta Corte, conforme a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pronunciarse sobre el mérito de la causa y, al respecto, observa lo siguiente:

Consta al folio 6 del expediente, oficio Nº DC-3-6-072 de fecha 19 de diciembre de 1990, suscrito por el Director de Personal de la Contraloría General de la República, mediante el cual se le notifica a la querellante el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-3-3R-118 de esa misma fecha, emanada del Contralor General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Cumplo en dirigirme a usted, a fin de notificarle que el ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el artículo 5to. del Estatuto de Personal de este Organismo, decidió removerla del cargo de Ingeniero Fiscal III que viene desempeñando en la Dirección de Control Previo de Gastos de la Dirección General de Control de la Administración Central de esta Contraloría General de la República, mediante Resolución Nº DC-3-3R-118 de fecha 19 de diciembre de 1990...”.

Como se puede observar, la querellante fue removida y retirada del organismo querellado mediante un acto único, sin mediar pase a disponibilidad ni gestión reubicatoria, en virtud de que el cargo de Ingeniero Fiscal III que desempeñaba era catalogado como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes, toda vez que cada uno de ellos tiene efectos jurídicos distintos: la remoción priva al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, pero no necesariamente pone fin a la relación de empleo público, efecto éste propio del retiro. La remoción puede ocurrir sin que luego se produzca el retiro, cuando el funcionario es reubicado en otro cargo de carrera. El retiro, por su parte, puede producirse sin que haya habido previamente una remoción.

También se ha precisado que si bien se trata de actos diferentes y autónomos, existe un supuesto en que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia: cuando se trata de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas. Es por ello que se admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede resultar nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro también pueden resultar distintos.

Ahora bien, hay casos en los cuales no se producen dos actos diferentes y separados, sino que la Administración procede a remover y a retirar al funcionario todo en un mismo acto. Ello es perfectamente lícito cuando el afectado nunca ha tenido la condición de funcionario de carrera, no ostentando en consecuencia el derecho a la estabilidad en el cargo, caso en el cual no procede el presupuesto lógico del pase a disponibilidad y la realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, razón por la cual la remoción del cargo lleva implícito el retiro de la Administración. No obstante, podría también constituir una actuación contraria a derecho, cuando en aquellos casos en que un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido omitiéndose la concesión del período de disponibilidad y las gestiones reubicatorias respectivas, caso en el cual dicha omisión constituiría un vicio en relación al retiro.

En el caso de autos, como se señaló con anterioridad, se ha producido precisamente la remoción y el retiro de la querellante en un mismo acto, por considerar que la misma era catalogada como funcionaria de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 5: Son funcionarios de alto nivel o de confianza, y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción del Contralor, conforme al ordinal 3º del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República los que desempeñen los siguientes cargos:
a) Directores;
b) Secretario del Contralor; el personal del Despacho del Contralor y del Director General y los adscritos a las unidades de la Contraloría en el exterior;
c) Supervisor de Servicios Generales; Habilitado; Comprador Jefe; Analista de Personal Jefe; Administrador Jefe; Revisor Fiscal Jefe; Avaluador Fiscal; Ingeniero Fiscal; Examinador Fiscal Jefe; Auditor Fiscal Jefe; Analista Jefe de Sistemas Contables; Analista Jefe de Sistemas Administrativos; Abogado Fiscal; Abogado Consultor; Programador Electrónico Jefe; Analista Jefe de Procedimiento de Datos; Jefe de Prensa; Jefe de Relaciones Públicas; Archivista Jefe; Jefe de Reproducciones y Secretario Administrativo" (Resaltado de la Corte).

Consta al folio 63 del expediente, copia certificada del Movimiento de Personal Nº 156 de fecha 1º de abril de 1986, en donde se desprende que la querellante fue ascendida al cargo de Ingeniero Fiscal III, cargo éste desempeñó hasta el momento de producirse su remoción de la Contraloría General de la República. Como se puede observar, efectivamente el cargo señalado, se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción en la norma antes transcrita, por lo que la querellante, en principio, podía ser removida libremente del cargo aludido.

Ahora bien, igualmente consta en autos al folio 89 que la querellante desempeñó el cargo de Ingeniero de Sistemas II en el Ministerio de la Defensa, desde el día 8 de marzo de 1982 hasta el 15 de enero de 1984, cargo éste que, advierte la sustituta del Procurador General de la República resulta –igualmente- de libre nombramiento y remoción, toda vez que no aparece incluido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

Al respecto, esta Corte observa que está planteado como asunto de fondo la definición de si el cargo ejercido por la querellante (Ingeniero de Sistemas II) era un cargo de carrera o constituye un cargo de libre nombramiento y remoción.

Conforme al sistema estatuido en la Ley de Carrera Administrativa, los cargos tipificados como de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera. De modo tal, que la regla general reiterada tanto por el Tribunal de la Carrera Administrativa como por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es que en principio, el cargo no incluido expresamente en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, se presume de carrera, cuestión ésta que, por ser la excepción, debe ser probada por la parte que la alegue, en este caso, por la Administración.

De esta manera, estima esta Corte que el organismo querellado no puede pretender calificar al cargo desempeñado por la querellante en el Ministerio de la Defensa como de libre nombramiento y remoción, por el sólo hecho de que no aparece señalado en el “Manual Descriptivo de Clases de Cargos”, sin aportar a los autos elementos suficientes que permitan determinar si efectivamente se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, esta Corte considera que, en atención al principio general antes señalado, la querellante ejerció un cargo de carrera en el organismo antes señalado, adquiriendo, en consecuencia, su condición de funcionario de carrera.

En consecuencia, constatado que la querellante tiene la condición de funcionario de carrera, tenía derecho a la estabilidad en el cargo, derecho éste que se materializa en el deber de la Administración de colocar a la funcionaria en período de disponibilidad a los fines de la realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, cumpliendo con el procedimiento establecido en los artículos 47 y siguientes del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República.

Por tanto, siendo válida la remoción de la querellante del cargo de Ingeniero Fiscal III de la Contraloría General de la República, por ser dicho cargo –como se señaló- de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 5 del Estatuto de Personal del Máximo Organismo Contralor, y siendo que la misma gozaba del derecho a la estabilidad que consagra el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por haber desempeñado –con anterioridad- un cargo de carrera en el Ministerio de la Defensa, debe esta Corte, conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ordenar la reincorporación de la querellante a la Contraloría General de la República, por el lapso no mayor a un mes, a los efectos de que se gestione durante el mismo su reubicación, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, en los términos que lo disponen los artículos 47 y siguientes del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República. Así se decide.





VII
DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Nancy Hernández S., actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República.

2.- ANULA la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 11 de mayo de 1993.

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR querella interpuesta la abogada Ruth Salazar Briceño, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN ELENA GRANADOS CAMACARO, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En consecuencia, se declara VÁLIDA la medida de remoción dictada en contra de la señalada ciudadana, y se ORDENA la reincorporación de la misma al señalado organismo contralor, por el lapso no mayor a un mes, a los efectos de que se gestione durante el mismo su reubicación, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, en los términos que lo disponen los artículos 47 y siguientes del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República.


Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de ________________ del año dos mil uno (2.001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.


El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS




El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA


MAGISTRADOS



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO



EVELYN MARRERO ORTIZ


ANA MARIA RUGGERI COVA



La Secretaria Accidental,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ