MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N°: 93-14700

-I-
NARRATIVA

En fecha 03 de octubre de 1993, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 3.072, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ USECHE, titular de la Cédula de Identidad N° 4.846.754, apeló de la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 1993 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el mencionado abogado, actuando como apoderado judicial del aludido ciudadano, contra el INSTITUTO AGRARIO NACIONAL.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido en fecha 27 de octubre de 1993.

El 29 de noviembre de 1993 se dio cuenta a la Corte; se designó ponente a la Magistrada ALEXIS PINTO D’ASCOLI, y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para dar comienzo a la relación de la causa.

En fecha 24 de febrero de 1994, el apoderado judicial del querellante consignó su escrito de formalización a la apelación.

En fecha 2 de marzo de 1994, comenzó la relación de la causa.

El 3 de marzo de 1994, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación, el cual venció el 10 de marzo del mismo año.

En fecha 14 de marzo de 1994, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual transcurrió inútilmente.

En fecha 22 de marzo de 1994 se fijó el décimo (10) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes, en cuya oportunidad ninguna de las partes presentó el escrito de Informes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte en fecha 14 de junio de 1994, se reasignó la ponencia a la Magistrada LOURDES WILLS RIVERA.

Reconstituida nuevamente la Corte el 15 de septiembre de 2000, con los Magistrados que actualmente la integran y juramentada la nueva Directiva en fecha 29 de enero de 2001, quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, PRESIDENTE; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, VICEPRESIDENTE; EVELYN MARRERO ORTIZ; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Y ANA MARIA RUGGERI COVA. Se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Realizado el estudio del expediente, de conformidad con lo establecido en artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:




ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 1992, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Alberto Martínez Useche, interpuso querella funcionarial contra el Instituto Agrario Nacional, en la cual solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro que afectaron a su mandante, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba, y se le indemnice por los daños y perjuicios materiales y morales causados por la irresponsabilidad al privarlo de su cargo, daños estos equivalentes a todos los sueldos (con aumentos correspondientes), bonificaciones, emolumentos y remuneraciones dejados de percibir desde el momento de su ilegal remoción hasta su reincorporación, sin que sea oponible lo antes cancelado a su representado. Sustentó lo siguiente:

Expuso el apoderado actor que su representado fue removido del cargo de Delegado Agrario del estado Guárico, mediante el acto administrativo contenido en el oficio N° GRH-7005, de fecha 15 de noviembre de 1991, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Agrario Nacional, de conformidad con el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo único, ordinal 6° del Literal A del Decreto 211.

Alegó que el acto señalado es nulo por cuanto emanó de un funcionario incompetente, violando el artículo 18, ordinal 7° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que la competencia para suscribir tal acto corresponde al Presidente del Ente querellado. Transcribió jurisprudencia al respecto.

Por otra parte, impugnó las gestiones reubicatorias que “(…) el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Agrario Nacional, manifiesta haber realizado a través del oficio N° 01 de fecha Siete (07) de Enero de 1992 (…)”, por cuanto las mismas fueron negligentes.
Señaló que el ordinal 6° del Literal “A” del artículo único del Decreto 211 no podía ser aplicado, por cuanto su representado desempeñaba el cargo de Delegado Agrario del Instituto Agrario Nacional, cargó éste que no se encontraba incluido en ninguno de los supuestos señalados taxativamente en el referido ordinal, lo que evidencia cierta incongruencia por parte del Organismo querellado.

Alegó que tanto los actos administrativos de remoción y de retiro están viciados de desviación de poder, al haber utilizado el Instituto las normas anteriormente mencionadas pero con finalidades distintas a lo que en realidad estas profesan.

Finalmente expresó que el acto administrativo de remoción debe ser declarado nulo, por cuanto para su fecha su representado se encontraba de reposo médico por enfermedad, emitido por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social.

DEL FALLO APELADO

El Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 22 de septiembre de 1993, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. Fundamentó su fallo de la siguiente manera:

En cuanto a la incompetencia denunciada observó el A-quo que el artículo 165 de la Ley de Reforma Agraria, en su único aparte, contempla que el Presidente del Instituto Agrario Nacional es quien nombra y remueve el personal del Instituto y que tal potestad es indelegable. En ese sentido, verificó el A-quo los documentos que cursan en autos y al efecto señaló que de los mismos es demostrativo que la remoción fue aprobada por la autoridad competente, y agregó que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado. Que bajo los mismos parámetros se encuentra el acto administrativo de retiro.

Que tanto el acto administrativo de remoción como de retiro emanaron del órgano competente y que la Gerente de Recursos Humanos sólo se limitó a efectuar las correspondientes notificaciones, por lo que declaró improcedente éste alegato.

Por lo que se refiere a que el cargo desempeñado por el actor no se corresponde con la causal aplicada, esto es, ordinal 6°, Literal “A” del artículo único del Decreto 211, observó que, de acuerdo a la jurisprudencia de ese Tribunal y de esta Corte, a los efectos del Literal “A” aludido, es elemento determinante el organigrama estructural del organismo, siendo que cursa en autos la descripción de las funciones del Delegado Agrario, de cuyos elementos el Tribunal estimó que tanto de la posición que en la organización del Instituto ocupa el Delegado Agrario, el cual actúa bajo la inmediata responsabilidad del Presidente, como por la índole de sus funciones, es un funcionario de alto nivel, comprendido en la causal aplicada y así lo declaró.

En otro sentido, referido a que la medida de remoción se tomó en período de reposo por enfermedad, estimó que el hecho de estar de reposo médico no es obstáculo para que el jerarca pueda tomar ésta medida. Que lo que sería improcedente sería la separación del servicio hasta tanto se produjera la reincorporación, lo cual no ocurrió en este caso.

En cuanto al cumplimiento de la gestión reubicatoria observó que cursa en autos oficio dirigido al Director Ejecutivo de la Oficina Central de Personal, en procura de la reubicación, pero que no se constata la respuesta al oficio señalado, por lo que a su juicio, el Organismo querellado debió esperar tal respuesta para proceder al retiro del querellante, lo cual conllevó a declarar nulo el acto administrativo de retiro, y así lo decidió.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de febrero de 1994 el apoderado actor consignó su escrito de fundamentación de la apelación, argumentó lo siguiente:
Alegó que la recurrida al declarar “sin lugar” la querella interpuesta, violó los artículos 12, 254, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no se atuvo a lo alegado y probado en autos y suplió excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. Transcribió jurisprudencial al respecto.

Que la sentencia apelada incurrió en silencio de pruebas, por cuanto omitió que la incompetencia es de orden público, siendo que el Presidente y la Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado carecían de competencia para remover, existiendo la obligación del Presidente de Informar al Directorio, de conformidad con el artículo 165, ordinal 6° de la Ley de Reforma Agraria.

Alegó que la recurrida no observó documentos referentes al reposo médico del querellante y la fecha de su emisión.

Que del organigrama del Instituto querellado se observa a la Delegación Agraria en la escala inferior, es decir, de 9 escalas, encontrándose ésta en la escala 8, lo que demuestra la incongruencia al aplicarle el numeral 6, Literal “A” del Decreto 211. Que tal organigrama no se concatenó con el Registro de Información de Cargos, el cual no fue aportado por el Instituto querellado, por lo que no se prueba que el cargo desempeñado por su representado era de Alto Nivel.

Que el Decreto 211 no califica ni indica la denominación “Delegación”, por lo que el A-quo no podía incluirlo con base una interpretación analógica. Que además los cargos de alto nivel son aquellos enumerados en el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y en el Literal “A” del artículo único del Decreto 211.

Denunció que el fallo apelado se dictó como consecuencia de una suposición falsa, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al dar por demostrado hechos con pruebas que no aparecen en autos.

Señaló que su representado debió ser objeto del trámite de reubicación. Solicitó bajo los mismos términos, lo pretendido en Primera Instancia.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte actora y al efecto observa:

Alega la parte apelante que el Tribunal A-quo “(…) al declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto, violó los Artículos 12, 254, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no procuró conocer en los límites de su oficio, a atenerse a lo alegado y probado en autos y suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados, ni probados (…)”.

En tal sentido, esta Corte observa que el A-quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En primer lugar se pronunció el Sentenciador de Primera Instancia sobre la competencia alegada por el querellante y al efecto indicó que la competencia para nombrar y remover al personal le corresponde al Presidente del Instituto querellado, siendo ésta atribución indelegable. Así, constató de los documentos que cursan en autos que los actos administrativos de remoción y de retiro se encuentran suscritos por el aludido Presidente.

Frente a ello alegó el apelante que ni el Presidente ni el Gerente de Recursos Humanos tienen competencia para emitir los actos impugnados, como efectivamente lo hizo éste último, agrega sin embargo que “(…) por ser la competencia de orden público debe pronunciarse si el órgano emisor del acto estaba facultado para haberlo dictado. Así, el artículo 165 numeral 6 de la Ley de Reforma Agraria, establece la obligación del Presidente de informar al Directorio sobre nombramiento y remoción del personal; de ahí, que se evidencia de autos, que el Presidente del Instituto Agrario Nacional omitió dicha obligación (…)”, conforme a ello alegó el vicio de falso supuesto.

Ahora bien, el artículo 165 de la Ley de Reforma Agraria contempla:

“Son atribuciones del Presidente:
(…)
6.- Nombrar y remover el personal del Instituto, debiendo informar al Directorio.
(…)
Único.- El Presidente, si así lo aprueba el Directorio, podrá delegar, mediante acto auténtico, parte de las funciones previstas en los Ordinales 2 y 3 de este artículo en otros miembros del Directorio (…)”.

Como lo ha señalado el Tribunal A-quo, la competencia para nombrar y remover al personal del Instituto, efectivamente le corresponde al Presidente, cuya atribución es indelegable. Sin embargo, existe el deber por parte del Presidente de informar al Directorio sobre los nombramientos y remociones que se realizaran.

Así, esta Corte observa que corre inserto al folio 71 Punto de Cuenta N° 084 de fecha 14 de noviembre de 1991 mediante el cual el Presidente del Instituto Agrario Nacional aprobó la remoción del querellante y autorizó al Gerente de Recursos Humanos para la realizar la notificación respectiva, como efectivamente lo hizo; al folio 63 cursa igualmente Punto de Cuenta mediante el cual el mismo Presidente aprobó en esa oportunidad el retiro por resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, por lo que se considera que los actos administrativos impugnados emanaron de la autoridad competente, y así se decide.

Con respecto a la información que debe remitir el Presidente al Directorio, se observa que esa conducta está destinada a informar, no puede considerarse como una autorización o solicitud para nombrar y retirar al personal del Instituto, constituye un simple trámite, no necesario para perfeccionar el acto, ya que como se señaló es una atribución exclusiva e indelegable del Presidente, -máxima autoridad dentro del Directorio-, por lo que si bien ello constituye una formalidad consagrada en la ley, no es menos cierto que ella no determina la competencia de la autoridad encargada de nombrar y remover al personal, así como tampoco perfecciona el acto, por lo que se desecha el alegato del apelante, y así se declara.

En cuanto al silencio de pruebas, correspondientes al reposo médico del cual gozaba el querellante, señaló el apelante que el A-quo “(…) ignoró totalmente la existencia de las siguientes pruebas producidas en el proceso y no sola (sic) no mencionándolas en forma alguna, sino cuando la menciona, no las analiza (…)”.

Por su parte el A-quo observó que “(…) tal hecho (el estar de reposo médico) no es obstáculo para que el jerarca pueda tomar una medida como la remoción. Lo que sí seria improcedente, de llevar ésta aparejado el retiro, sería la separación del servicio hasta tanto se produjera la reincorporación. En el presente, aún dando validez a la prueba documental del citado reposo -como en efecto se hace- ello no trae la nulidad del acto de remoción, máxime cuando, por ser el recurrente funcionario de carrera, fue sometido a disponibilidad y durante el transcurso de la misma se cumplió el lapso de reposo, no produciéndose retiro del servicio durante el reposo(…)”.

Con base a ello, se estima que el A-quo se pronunció fundamentándose en las pruebas promovidas, no obstante, reafirmando lo anterior, esta Corte constata que cursa al folio 140 constancia emitida por el servicio médico de la oficina de personal de la Delegación Agraria del Estado Guárico, a nombre del ciudadano Jesús Martínez, de fecha 14 de noviembre de 1991, otorgándosele 7 días de reposo. Así, mediante acta levantada en fecha 20 de noviembre de 1991, folio 14, se dejó constancia que el querellante no recibió el oficio de notificación de fecha 15 de noviembre de 1991, folio 15, de lo cual se desprende, que el recurrente sí se encontraba de reposo al momento de la notificación del acto administrativo de remoción, no obstante, ello no origina en definitiva la extinción del vínculo funcionarial, por lo que podía ser notificado del acto de remoción para la fecha, y así decide.
Por lo que se refiere a la determinación del cargo como de carrera o de libre nombramiento y remoción, observó el A-quo que del organigrama estructural del Instituto querellado se evidencia que el cargo desempeñado por el recurrente es de alto nivel, en consecuencia, se encuentra incurso en el Literal “A” del Decreto 211.

Reitera esta Corte lo señalado en anteriores fallos con respecto a este Literal “A”, en el que se incluyen una serie de cargos de alto nivel. Así, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia que ellos son cargos, efectivamente, de alto nivel y responden a aquellos que tienen una identificación política con las directrices que puedan establecerse en un momento determinado; aluden, sin duda, a cargos que por su jerarquía son de libre nombramiento y remoción. En todo caso, ello no debe obedecer a una caprichosa o arbitraria calificación, sino que debe corresponder a la efectiva estructura organizativa del ente, de modo que el cargo, dentro del organigrama estructural, se localice y responda por las condiciones de su titular, a un jerarca dotado de la potestad decisoria, de allí la importancia de consignar el organigrama aludido, respaldado por las funciones del cargo desempeñado.

En cuanto al cargo in examine, señala la notificación del acto administrativo de remoción, folio 15, que éste se encuentra ubicado en el Decreto 211, artículo único, Literal “A”, numeral 6, que prevé “Jefes y Coordinadores de las dependencias de los Ministerios y Organismos Autónomos a nivel regional o sub-regional”

A fin de constatar la clasificación del mismo, esta Corte evidencia que cursa al folio 46, organigrama estructural del Instituto Agrario Nacional; al folio 47 riela la descripción de funciones de la unidad de “Jefatura de Delegación/Comisionaduría Agraria”, unidad ésta que se evidencia en el referido organigrama. De estos documentos se desprende que, efectivamente, el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción, inserto en el Decreto 211, Literal “A”, tal como lo estimó el A-quo, y así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la gestión reubicatoria, expuso el apoderado actor que su representado era funcionario de carrera “(…) que no había perdido su condición de tal, el cual no sólo tenía derecho a la estabilidad, sino que también debió ser objeto del trámite de reubicación (…)”.

Señaló el A-quo que “No hay en autos constancia de que la Oficina Central de Personal, hubiera dado respuesta a dicha solicitud, por lo que el proceder al Instituto Agrario Nacional a retirar del servicio al recurrente, sin haber agotado el trámite reubicatorio, pues debió esperar el resultado de las gestiones solicitadas(…)”.

El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prescribe en sus artículos 86, 87 y 88 que:

“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.

“Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales”.

La gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Oficina de Personal, cuyo trámite se encuentra concentrado en los artículos transcritos supra. Ahora bien, la norma expresamente contempla que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo.

La jurisprudencia ha señalado que el retiro aludido no debe proceder hasta tanto la Oficina Central de Personal notifique a la Oficina de Personal del Organismo la infructuosidad de la gestión reubicatoria, no obstante éste criterio debe ser entendido en que el retiro no puede producirse hasta que no haya vencido el mes de disponibilidad, lapso éste que sirve de parámetro para el trámite de las gestiones respectivas, es decir, hasta tanto no transcurra éste la Oficina de Personal del Organismo no debe realizar la notificación que alude el primer aparte del artículo 88.

Con ello, lo pretende deducirse es que la norma es clara cuando prevé que “si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo”, es pues, que transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, es por ello que esta Oficina debe respetar el vencimiento del lapso señalado –un mes- para proceder al acto siguiente como es la notificación del retiro, sin que hasta ese momento haya recibido respuesta de la Oficina Central de Personal. Sin embargo -se reitera- el organismo debe practicar diligentemente los mecanismos para que la reubicación del funcionario sea procedente, notificándole a la Oficina Central de Personal el vencimiento del mes respectivo, y ésta última no que exenta de procurar la efectividad de la reubicación, en pro de las competencias que le atribuye la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 10.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa al folio 66 oficio de fecha 26 de noviembre de 1991, dirigido al Director Ejecutivo de la Oficina Central de Personal suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, mediante el cual se le solicita gestionar la reubicación del querellante, encontrándose en el período de disponibilidad a partir del 21 de noviembre de 1991 hasta el 21 de diciembre de 1991. Así, se constata que el acto administrativo de retiro fue aprobado mediante Punto de Cuenta de fecha 06 de enero de 1992, y la notificación del mismo se efectuó el 7 de enero de 1992, es decir, había transcurrido efectivamente el mes correspondiente.

En virtud de ello, se modifica la sentencia apelada en este sentido y, en consecuencia, se declara agotada la gestión reubicatoria del funcionario y válido el acto administrativo de retiro, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ USECHE, contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 1993 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la querella interpuesta por el aludido abogado, actuando con el carácter de apoderado judicial del mencionado ciudadano, ya identificados, contra el INSTITUTO AGRARIO NACIONAL.

2.- Se MODIFICA el fallo apelado. En consecuencia:

3.- Se declara SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de _______________ de dos mil uno (2001). Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
(Ponente)

MAGISTRADAS:



EVELYN MARRERO ORTIZ




LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO







ANA MARIA RUGGERI COVA



La Secretaria Acc,


NAYIBE ROSALES MARTINEZ



EXP. Nº 93-14700
JCAB/c