Magistrado Ponente: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Expediente N°. 97-19505

- I -
NARRATIVA

En fecha 10 de abril de 1996 el abogado William Benshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.026, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VÍCTOR SALÓN JULIAO, titular de la cédula de identidad N° 5.817.407, apeló de la sentencia dictada el 15 de marzo de 1996 por el Tribunal de la Carrera Administrativa que declaró sin lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol Doza, Lilia Avilez Alba y Nayadet Mogollon Pacheco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 12.026, 4.875, 53.471, 27.643 y 42.014, apoderados judiciales del mencionado ciudadano, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.

En fecha 25 de julio de 1997 se recibió el presente expediente.

En fecha 21 de julio de 1997 se ordenó la continuación de la causa; se designó ponente al Magistrado GUSTAVO URDANETA TROCONIS y se fijó el décimo día de despacho siguiente, a partir de que constara en autos la notificación del Procurador General de la República, para dar comienzo a la relación de la causa.

En fecha 14 de abril de 1999 se dejó constancia de la notificación al Procurador General de la República.

En fecha 27 de mayo de 1999, comenzó la relación de la causa. En esa misma fecha, los abogados William Benshimol y Nayadet Mogollón, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación.

El 1° de junio de 1999 comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación. En fecha 9 de junio de 1999, la abogada Rosa Morales Marín, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 63.245, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, consignó su escrito de contestación.

En fecha 10 de junio de 1999, comenzó el lapso probatorio, durante el cual la representante de la República promovió pruebas.

En fecha 22 de junio de 1999, por cuanto las pruebas promovidas no requirieron evacuación, se fijó el décimo día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 20 de octubre del mismo año, siendo la oportunidad fijada, se dejó constancia de que sólo la sustituta del Procurador General de la República consignó su escrito. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte el 15 de septiembre de 2000, con los Magistrados que actualmente la integran y juramentada la nueva Directiva en fecha 29 de Enero de 2001, quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, PRESIDENTE; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, VICEPRESIDENTE; EVELYN MARRERO ORTIZ; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Y ANA MARIA RUGGERI COVA. Se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 17 de mayo de 1994, los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol Laura Benshimol Doza, Lilia Avilez Alba y Nayadet Mogollon Pacheco, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Víctor Salón Juliao, interpusieron querella funcionarial contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, en la cual solicitaron que se le reconozca a su representado los conceptos de alojamiento y pasajes como parte integrante de su sueldo promedio.

Que se efectúe nuevamente el cálculo de las prestaciones sociales, procediendo como lo indica el Acta de fecha 11 de octubre de 1993, suscrita por ante el Ente querellado y el Sindicato Autónomo de Empleados del mismo, considerando el sueldo promedio integrado con los conceptos de alojamiento y pasajes.

Que se le cancele a su representado la diferencia surgida entre el nuevo cálculo de prestaciones sociales y el ya pagado, que se le cancele además el monto correspondiente a dos (2) meses de sueldo, por concepto de “Bono Único Compensatorio”, decretado por el Presidente de la República.

Fundamentaron su pretensión de la siguiente manera:

Que en fecha 11 de octubre de 1993, el Ente querellado suscribió un acuerdo con el Sindicato Autónomo de Empleados Públicos del mismo Instituto, mediante el cual se establecía que a los funcionarios renunciantes al Organismo, se les cancelaría la cantidad de ciento veintitrés (123) días por cada año de servicio en el Instituto Nacional de Canalizaciones y en la Administración Pública, y que tales liquidaciones serían calculadas a sueldo promedio.

Que el Instituto querellado procedió a cancelar las prestaciones sociales de su representado, pero que para el cálculo del sueldo promedio devengado, no se consideraron las cantidades que percibía por conceptos de gastos de alojamiento y pasaje, que tenía asignada y que venía percibiendo en forma permanente, continua e ininterrumpidamente.

Que en el acta aludida se estableció que “las liquidaciones serán calculadas a sueldo promedio”, asimismo transcribieron la definición de sueldo y sueldo promedio, establecidos en la Convención Colectiva suscrita ante el Instituto querellado y sus funcionarios.

Que en diversas comunicaciones el Ente querellado indicó que los conceptos de alojamiento y pasajes formaban parte del sueldo, y que por tal motivo debían tomarse en cuenta a los fines del cálculo de las prestaciones sociales.

Que el Instituto querellado en otras oportunidades procedió a cancelar las prestaciones sociales, tomando a efectos del sueldo lo percibido por el funcionario por concepto de alojamientos y pasaje, de modo que no existe motivación alguna para que este criterio no sea aplicado de igual forma en la liquidación de las prestaciones sociales de su representado.

Que no le fue incluido a su representado el pago de los dos (2) meses de sueldo por concepto de “Bono Único Compensatorio” al cual era acreedor puesto que el Ejecutivo Nacional lo declaró para todos los funcionarios que se encontraban activos para el 15 de octubre de 1993 y la renuncia de su representado fue aceptada con fecha posterior a la misma.


DEL FALLO APELADO

El Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 15 de marzo de 1996 declaró sin lugar la querella interpuesta. Fundamentó su fallo de la siguiente manera:

Señaló que el viático, sea dentro o fuera del país comprende alojamiento, pasaje y alimentación, así que tiene un carácter temporal, para una especial situación, para el cumplimiento de determinadas funciones fuera del lugar habitual de trabajo del funcionario y por un tiempo determinado, su propia naturaleza no le permite ser asignado en forma permanente, agregó que el artículo 202 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa autoriza a la máxima autoridad del organismo para asignar, en forma temporal, al funcionario que por la índole de sus funciones haya de viajar constantemente dentro del país, una cantidad fija mensual, cantidad que no percibirá mientras el funcionario esté disfrutando de vacaciones, permisos o licencias.

Que no consta en autos que el actor tuviese asignados gastos de alojamiento y pasaje ni que percibiera por estos conceptos cantidad alguna en forma permanente, continua e ininterrumpida, por cuanto a los folios del expediente sólo corren planillas de solicitud de viáticos (viajes dentro del país) a favor del querellante, los cuales fueron acordados en forma eventual, para eventos distintos y para tiempos determinados, circunstancia ésta que le quitó el carácter de continuidad, permanencia e ininterrupción, alegada por el accionante y en consecuencia su inclusión como parte del sueldo promedio.

Que el incumplimiento del Acta Convenio y el anexo posteriormente suscrito, se tipificaría en el supuesto de que el querellante hubiese demostrado que venía percibiendo por concepto de pasaje y alojamiento, en forma continua y permanentemente cantidades de dinero que luego, en la oportunidad del pago de las prestaciones sociales no le fueron incluidas al sueldo, tal como se convino entre el Instituto querellado, las Federaciones y Sindicatos de Empleados Públicos firmantes, pero al haberlo solicitado en forma abstracta, la Cláusula que tal obligación dispuso se hizo de imposible cumplimiento.

Con lo que respecta al “Bono Único Compensatorio”, señaló que el querellante recibió beneficios superiores al máximo previsto en la Comunicación N° DM-180000-673 del 11 de noviembre de 1993, emanada del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República en la que se fijó un máximo de dos (2) meses de sueldo, asimismo dicho comunicado informó que los funcionarios cuya desincorporación esté prevista en lo que resta en el ejercicio fiscal, en los cuales existan beneficios económicos extraordinarios que excedan los derechos laborales causados, no serán beneficiarios del Bono Único Compensatorio, y por cuanto al querellante se le cancelaron ciento veintitrés (123) días, se le negó el pago del aludido Bono.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 27 de mayo de 1999, los abogados William Benshimol y Nayadet Mogollón, apoderados judiciales del recurrente, consignaron su escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señalaron lo siguiente:

Denunciaron que la sentencia recurrida es absolutamente nula de conformidad con los artículos 12, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, pues carece de los fundamentos indispensables que toda sentencia debe contener, por cuanto el A-quo no estudió ni analizó otras disposiciones legales aplicables, distintas de las estipuladas en la Ley de Carrera Administrativa. Además ignoró las disposiciones de la Convención Colectiva, con lo que respecta a las definiciones de sueldo y sueldo promedio y del Acta suscrita el 11 de octubre de 1993, referida a la liquidación allí establecida.

Que de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo referido en los aludidos contratos es ley entre las partes y de obligatorio cumplimiento, situación ésta que no fue considerada por el A-quo.

Que la sentencia recurrida es contradictoria al indicar que no constaba en autos que el querellante tuviera asignados gastos de alojamiento y pasajes, cuando de seguidas especifica los folios en los que cursan las solicitudes de los pagos de alojamiento y pasaje, así como la correspondiente cancelación.

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 9 de junio de 1999, la abogada Rosa Morales Marín, actuando con su carácter de sustituta del Procurador General de la República, consignó su escrito de contestación a la apelación, en el cual señala lo siguiente:

Que ninguna Convención Colectiva en materia funcionarial ni Acta Convenio firmada puede contrariar lo dispuesto en la norma legal que rige a los funcionarios públicos nacionales como lo es la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General.

Señaló que la propia Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 8 y 60, establece la prelación de las leyes, existiendo una reserva legal en materia de carrera administrativa, concluyó que ningún contrato, convención colectiva o acta convenio, puede privar o modificar de forma alguna lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa con lo que respecta al cálculo de pago de prestaciones sociales tal como lo dispone el artículo 32 de su Reglamento General, el cual no incluye el concepto de viáticos, por cuanto, en principio, el viático por su propia naturaleza reviste el carácter de temporal y no de permanente, tal y como lo señaló el A-quo.

Que el viático no puede ser incluido en el concepto de sueldo promedio por cuanto éste no es percibido en forma continua ni permanente, al respecto hace un análisis de la naturaleza temporal de los viáticos, concluyendo que las cantidades de dinero percibidas por concepto de viáticos nunca podrán ser de manera fija y permanente por cuanto es un concepto que se agita en el momento de que cesan las funciones fuera del lugar habitual de trabajo.

En cuanto al pago del Bono Único Compensatorio, el A-quo fue claro y preciso al señalar que el mismo no procedía por haber recibido el querellante al momento de su retiro de la Administración Pública Nacional, cantidades superiores a la señaladas por el Ejecutivo Nacional, tal es el caso del pago del ciento veintitrés (123) días de indemnización.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la querellante y al respecto observa:

Indicaron los apelantes que el A-quo, violó los artículos 12, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, al no valorar las disposiciones de la Convención Colectiva, con lo que respecta a las definiciones de sueldo y sueldo promedio, éste último se encuentra integrado por los viáticos además de otros conceptos y del Acta suscrita el 11 de octubre de 1993, que señala que la liquidación de los funcionarios se calculará con base al sueldo promedio.

El actor reclamó que el Instituto querellado no incluyó en el pago de las prestaciones sociales lo percibido por concepto de viáticos, violando lo dispuesto en la Convención Colectiva y en el Acta suscrita el 11 de octubre de 1993, al respecto es necesario indicar que, los empleados públicos pueden suscribir contratos con el Organismo público, pero estos no pueden contrariar la normativa legal vigente, y sólo le será aplicado otro instrumento legal cuando consagren beneficios que no estén regulados por la Ley aplicable por excelencia, en el presente caso la Ley especial que regula la relación de empleado público como lo es la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, establece como principio, la inclusión de las primas de carácter permanente a la remuneración que servirá de base para el cálculo de las prestaciones sociales, consagrado en el artículo 32 eiusdem, así bien, el artículo 202 del Reglamento General de la referida ley, establece la temporalidad de los viáticos, lo que hace evidente su exclusión a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales.

Cursa a los folios 54, 55 y 56 del expediente, solicitudes y autorizaciones de viáticos dentro del país, en las que se señalaron las fechas de los viajes realizados y los conceptos por los cuales se generaron gastos, al respecto esta Corte observa que tales documentos no prueban que los pagos realizados por la Administración a razón de alojamiento y pasaje fueran de carácter continuo ni permanente, verificándose así lo previsto en los artículos anteriormente enunciados. Por consiguiente, ratifica esta Corte, que los pagos recibidos por el querellante para el desempeño de sus funciones y por concepto de alojamiento y pasaje, no forman parte integrante de su remuneración. Así se decide.

Adicionalmente, cabe resaltar que para que una cantidad de dinero recibida por el funcionario sea considerada como “salario” debe reunir algunas características que denotan tal consistencia, con lo cual se reitera que el salario debe ser “remunerador” de la labor prestada y debe tener como “causa eficiente y suficiente” la prestación efectiva del servicio, salvo aquellos casos expresamente previstos por el legislador como salario. Siendo ello así, el salario debe incorporarse al patrimonio del trabajador y efectivamente aumentarlo y, se repite, debe tener como atributo indispensable el que tenga su causa en la prestación del servicio y no sometido a contingencias propias de la vida laboral.

Ahora bien, el concepto de viático que recibe un trabajador o funcionario no tiene este atributo de ser “remunerador” de la labor prestada, sino que funge para resarcir los gastos que tenga que realizar la persona en el cumplimiento de sus funciones, de tal modo que no tiene como “causa” la labor prestada aún cuando se genere con ocasión de ella. La cantidad que por concepto de viáticos –considerada como gastos de alojamiento y pasajes- recibía el querellante no formará parte de la remuneración que sirve de base para el cálculo de las prestaciones sociales que le correspondan, como efectivamente lo declaró el A-quo, y así se declara.

Aluden los apelantes que el fallo recurrido es contradictorio al indicar que no está probado que el querellante tuviera asignados gastos de alojamiento y pasajes, cuando de seguidas especifica los folios en los que cursan las solicitudes de los pagos de alojamiento y pasaje, al respecto observa esta Alzada que el A-quo específicamente señaló que “(…) No consta en autos que el actor tuviese asignados gastos de alojamiento y pasajes ni que percibiera por estos conceptos cantidad alguna en forma permanente(…)” (Subrayado de la Corte), por tanto, lo que declaró la recurrida es que los pagos realizados al querellante eran de carácter temporal, y así se desprende de los folios 47 al 49 del expediente, al cursar planillas de solicitud de viáticos, acordados en forma eventual, para eventos y fechas determinados, por lo cual considera esta Corte, que el A-quo no se contradijo, sino que simplemente aclaró la falta de continuidad y permanencia de estos pagos, que efectivamente se causaron por motivos de trabajos eventuales, fuera del lugar habitual de trabajo del querellante, y así se declara.

Por lo antes señalado se declara sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, se confirma el fallo apelado, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado William Benshimol, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano VÍCTOR SALÓN JULIAO, contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 1996 por el Tribunal de la Carrera Administrativa que declaró sin lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol Doza, Lilia Avilez Alba y Nayadet Mogollon Pacheco, apoderados judiciales del mencionado ciudadano, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.


2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil uno (2001). Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.

El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS


El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente



MAGISTRADAS:


EVELYN MARRERO ORTIZ


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO


ANA MARIA RUGGERI COVA



La Secretaria Acc,


NAYIBE ROSALES MARTINEZ

Exp. N° 97-19505
JCAB/g