MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE No 99-21900
-I-
NARRATIVA
En fecha 10 de mayo de 1999, el abogado BRIGIDO BARRIOS inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 65.658, actuando en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano ENOE J. VÁSQUEZ APONTE, titular de la Cédula de Identidad No 5.567.271, apeló de la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 1999, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el mencionado ciudadano, contra el acto de fecha 28 de abril de 1997, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALÍAS DEL ESTADO MIRANDA.
Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 10 de Junio de 1999.
En fecha 16 de junio de 1999, se dio cuenta a la Corte. Mediante auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada AURORA REINA de BENCID, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
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El 13 de julio de 1999, comenzó la relación de la causa.
El 13 de julio de 1999, la abogada KATIUSKA MARÍN, apoderada judicial de la apelante presentó el escrito de fundamentación al que alude el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 14 de julio de 1999, comenzó el lapso de 5 días de despacho para dar contestación a la apelación. El 22 de julio de 1999, la abogada OMAIRA DE ABREU, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 60.304, actuando con el carácter de Síndico Procurador Encargado del Municipio Los Salias del Estado Miranda consignó escrito de contestación a la apelación.
El 27 de julio de 1999, comenzó el lapso de 5 días de despacho para promover pruebas, el cual venció el 4 de agosto de 1999, sin actuación de las partes.
El 5 de agosto de 1999, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes.
En la misma fecha 5 de agosto de 1999, la abogada KATIUSKA MARÍN, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte apelante, presentó el "(...) escrito de promoción de pruebas".
Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 1999, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de Informes, se dejó constancia de que la parte querellante presentó su escrito de informes. Igualmente se dejó constancia de que la otra parte no compareció. En esa misma oportunidad se dijo "Vistos".
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Reconstituida la Corte en fecha 15 de septiembre de 2000, con los Magistrados que actualmente la integran y juramentada la nueva Directiva en fecha 29 de enero de 2001, quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vicepresidente; EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA, se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.
Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 1997, y reforma de fecha 17 de marzo de 1998, el ciudadano ENOÉ J. VÁSQUEZ APONTE, asistido de abogados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con pretensión de amparo, contra el acto de fecha 28 de abril de 1997, mediante el cual fue removido del cargo Subdirector adscrito a la División de Operaciones de la Dirección de Policía Municipal del Municipio Los Salías, Estado Miranda, y en tal sentido solicitó que se le restituyera en el cargo que ejercía o en uno de similar jerarquía y remuneración, que se le "(...) cancelen salarios, bonos y aumentos y otros beneficios económicos, generados en función del cargo y su antigüedad, dejados de percibir desde el momento que fui removido del cargo, hasta el momento de mi efectiva reincorporación en esa entidad municipal", que una vez reincorporado, "(...) se ordene el goce y disfrute de los efectos derivados del mismo por todo el tiempo que estuve fuera de esa administración municipal, en especial los que puedan corresponderme por contratación,

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jubilación fideicomisos y cualesquiera otros que hayan mejorado la condición de funcionario al servicio de esa Alcaldía".
El querellante, fundamentó tales pedimentos en lo siguiente:

Que el 15 de enero de 1996, fue designado por el Alcalde del Municipio Los Salias como Subdirector adscrito a la División de Operaciones de la Dirección de Policía Municipal de la aludida Alcaldía, ratificado en dicho cargo el 16 de enero de 1997.

Alegó que mediante Decreto No D-004/97 de fecha 21 de marzo de 1997, el Alcalde fundamentó el tercer considerando del mismo como sigue: “’Que en la sesión de la Cámara Municipal, realizada el 20 de marzo de 1997, agentes policiales pertenecientes a la Policía Municipal del Municipio Los Salios, formularon denuncias sobre la existencia de presuntas irregularidades cometidas en el desempeño de sus funciones, por los funcionarios Enoé Vásquez (...)’”, entre otros, que en el cuarto considerando expuso “’Que de las denuncias presentadas se presume la comisión de faltas de probidad, vías de hecho, conducta inmoral y actos lesivos contra agentes pertenecientes a la Policía Municipal, que pudieran comprometer la responsabilidad penal y disciplinaría de algunos funcionarios’”, por lo cual el Alcalde decretó abrir expediente disciplinario al recurrente, suspenderlo de su cargo y solicitar a la Fiscalía General de la República, la apertura de una averiguación, a objeto de determinar la existencia de presuntas violaciones de los derechos ciudadanos de las personas afectadas.

Que en fecha 28 de abril de 1997, mediante comunicación No P-994-97, el Alcalde del referido Ente le notifica que había sido removido del cargo que venía ejerciendo de conformidad con lo previsto en el artículo 7 ordinal 3° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados al servicio del
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Municipio Los Salias, por estar ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que “En vista de ser un funcionario excluido del régimen de la Ley de Carrera Administrativa, por ejercer un cargo policial y ser miembro de un cuerpo armado(...)”, en fecha 13 de mayo de 1997, interpuso recurso de reconsideración del cual no recibió respuesta. Por lo cual -alega- quedó excluido de la nómina del personal de la Policía Municipal, "(...) sin más fórmula que la decisión del Alcalde (...)".
Que mediante comunicación No P-459-98, de fecha 9 de marzo de 1998, la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del prenombrado Municipio, a solicitud del recurrente, le informó que la Junta de Avenimiento no se encuentra constituida en ese Ente.

Que el artículo 67 de la referida Ordenanza dispone que en cualquier momento antes de la decisión, el funcionario tiene derecho de realizar por escrito los alegatos u defensas que considere convenientes.
Que dado que no se realizó ninguna investigación que permitiera determinar su responsabilidad ha debido reincorporársele en el cargo que venía ejerciendo.
Denunció que hay una confusión entre lo que es un acto de remoción y uno de retiro. Que por ser un funcionario de carrera ha debido ser removido y pasado a situación de disponibilidad, durante el cual se debieron realizar las gestiones tendientes a su reubicación en un cargo de carrera en la Administración Pública Municipal.


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Que si bien ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la Alcaldía olvidó que fue sometido a un periodo de prueba de 6 meses.
Por los hechos narrados anteriormente, denunció que hubo prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, por cuanto en fecha 6 de junio de 1996, fue dictado el Reglamento de Personal de Régimen Disciplinario para la Policía Municipal del Municipio Los Salías del Estado Miranda, el cual contempla un procedimiento disciplinario que permite al investigado hacer uso del derecho a ser oído, y a ejercer su derecho a la defensa; que se le violó el derecho a un debido proceso administrativo, por lo que se le negó su descargo y que "(...) siendo un funcionario público de carrera, policial y pertenencia a un cuerpo armado, estando excluido de la normativa de carrera administrativa, no se aplicaron a mi caso las disposiciones que corresponden al régimen policial, tal como el Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario para la Policía Municipal del Municipio Los Salías, en el cual se prevé una averiguación sumaria de carácter disciplinario (art. 73), la cual debió ser iniciada y dirigida por el Director de la Policía Municipal".
Por lo que adujo que se violó el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su egresó del Ente municipal.
DEL FALLO APELADO

El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de abril de 1999, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto, anuló el acto de retiro, ordenando al efecto la reincorporación del recurrente por el lapso de un mes, con el pago del sueldo
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correspondiente a ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias.
Fundamentó el A-quo su decisión, en lo siguiente:
Que “(...) el recurrente, conforme a las previsiones (...) del REGLAMENTO DE PERSONAL Y RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LOS SALÍAS DEL ESTADO MIRANDA, no formaba parte del personal de esa Policía (...) que en el supuesto negado de que resultare aplicable el mencionado instrumento normativo, entonces el presente recurso de nulidad tendría que ser declarado inadmisible, pues la separación de un funcionario policial (destitución) derivada de la aplicación del procedimiento disciplinario prevista en el Reglamento, debe ser impugnada en sede administrativa dentro de los cinco días hábiles siguientes a la práctica de la notificación de la sanción (art. 79). Luego si dicha notificación se produjo el 30-4-97, y el recurso de reconsideración fue presentado el 13-5-97, una simple operación aritmética demostraría que el recurso fue interpuesto extemporáneamente, razón por la cual no su hubiera agotado la vía administrativa, lo que conduciría a la mencionada inadmisíbílidad (...)
(...)
El recurrente era un funcionario público municipal, no policial que en virtud de su experiencia como militar file designado para ejercer el cargo de SUBDIRECTOR en la Dirección de Policía Municipal (División de Operaciones); por lo que su relación de servicio estaba regida por la Ordenanza de Carrera Administrativa ".

Que al detentar el recurrente la condición de funcionario público municipal, no policial, y por ser el cargo que ostentaba, de libre nombramiento y remoción, podía ser removido por el Alcalde conforme a la Ordenanza de Carrera Administrativa, por ser una potestad discrecional de éste, y no se requería de un procedimiento constitutivo.
Arguyó que no obstante el recurrente "(...) se refiere en su escrito a la apertura de una averiguación administrativa que nunca se llevó a cabo,
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únicamente el acto de remoción emanado del Alcalde el 28 de Abril de 1997, por lo que las actuaciones precedentes de la Administración (suspensión, orden de apertura del expediente disciplinario) no aparecen vinculadas al mencionado acto, motivo por el cual el examen de su legalidad (de las mencionadas actuaciones)excede los límites del presente recurso de nulidad. De allí entonces que resulte infundado invocar la indefensión, la violación al debido proceso administrativo y la prescindencia total y absoluta del procedimiento”.
Por último adujo, que al haber superado el recurrente el período de prueba, el mismo adquirió el status de funcionario de carrera, “(...) pues carece de todo sentido establecerle lapso de prueba a un funcionario que es de libre nombramiento y remoción, (...)”, por lo que se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual la ruptura de la relación de servicio requería de un acto previo de remoción, y de ser procedente uno posterior de retiro. Dicha remoción imponía a la Administración Municipal el deber de otorgarle al recurrente el período de disponibilidad y la realización durante ese lapso de las gestiones reubicatorias, como lo dispone el artículo 58 de la Ordenanza.
En razón de que se confunde la remoción con el retiro de un funcionario, lo que ocurre cuando éste no es de carrera y ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, consideró válido el acto de remoción y nulo el retiro.
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de julio de 1999, la abogado KATIUSKA MARÍN, apoderada judicial de la apelante presentó escrito de fundamentación en el que adujo:

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Que partiendo de la base de que su representado se encontraba en una condición suspensiva, en razón de que el A-quo declaró nulo el retiro, “tiene derecho, tal así fuera solicitado, a la indemnización establecida por la normativa vigente y, la cual fuera debidamente solicitada en su oportunidad, lo cual no fue debidamente acordado en la sentencia recurrida.
En efecto, no puede bajo ningún respecto pretenderse que, declarado NULO como fuera el retiro de mi patrocinado del cargo que venía desempeñando, sea vulnerada su situación jurídica en el sentido de que, sólo se ordena en la sentencia (...) el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad que en ella se ordena, cuando lo que corresponde es ordenar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a mi representado, en virtud de la declaratoria de nulidad del acto impugnado".
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
El 22 de julio de 1999, la abogada OMAIRA DE ABREU, actuando con el carácter de Síndico Procurador Encargado del Municipio Los Salias del Estado Miranda consignó escrito de contestación a la apelación, mediante el cual se limitó a denunciar que el escrito presentado por la parte apelante como fundamentación a su apelación no cumple con las exigencias previstas en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en lo que se refiere a las razones de hecho y de derecho que dicho escrito debe contener.
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE APELANTE
Por su parte la apoderada judicial del recurrente, en su escrito de informes, luego de reproducir los alegatos esgrimidos en el escrito de fundamentación,denunció que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia
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negativa, “(...) en el sentido de no tomar en cuenta el pedimento efectuado por mí representado (...) relativo a la indemnización a la que, por los daños y perjuicios causados, tiene legítimo derecho y que deviene de un procedimiento a su favor en el cual se declaró nulo el Retiro al cual fuera condenado".
Por otra parte impugnó “(...) en todas y cada una de sus partes la Contestación a la formalización, hecha por el Municipio, por intermedio de la Abogado que la suscribe, así como también IMPUGNO el Oficio por medio del cual se arroga tal condición, todo ello por cuanto que la pretendida representación Municipal, compareció en el presente proceso sin que mediara un mandato expreso por parte del ciudadano Alcalde del Municipio Los Salías para que ejerciera su representación en juicio”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo esta Corte observa que la parte apelante en el escrito de informes presentado, impugnó la representación que se atribuye la abogada OMAIRA DE ABREU, como Síndico Procurador Encargado del Municipio Los Salías, en razón de que "(...) la pretendida representación Municipal, compareció en el presente proceso sin que mediara un mandato expreso por parte del ciudadano Alcalde del Municipio Los Salios para que ejerciera su representación enjuicio". En tal sentido esta Corte constata que corre inserto al folio 256 del expediente copia certificada del Oficio No 239 de fecha 23 de Junio de 1999, mediante el cual la Secretaria Municipal del aludido Municipio le comunica a la prenombrada abogada que la Cámara Municipal probó su designación como Síndico Procurador Municipal (E),mientras dure la ausencia de la titular.
Se observa que, si bien la designación de dicho funcionario está atribuida por disposición expresa de la Ley Orgánica de Régimen Municipal
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(artículo 86), al Concejo o Cabildo, para esta Corte no resulta suficiente, el Oficio aludido, a los fines de corroborar que efectivamente le fue encomendada la representación del Ente municipal (instrucciones), en el presente juicio, por cuanto el artículo 87 ordinal 2°de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, si bien atribuye expresamente a este funcionario la facultad de representar y defender, judicialmente los intereses del Municipio, dispone que dicha representación debe hacerse conforme a las instrucciones que le comunique el Alcalde o la Cámara, lo cual no consta en autos, ni podría derivarse del Oficio No 239 de fecha 23 de junio de 1999, al cual se hizo referencia, en consecuencia debe esta Corte declarar procedente el alegato expuesto por la parte apelante en este sentido, y así se decide.
Precisado lo anterior, pasa esta corte a decidir la apelación interpuesta y en tal sentido observa:
Una vez revisado el escrito de fundamentación esta Corte considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Esta Corte en reiteradas oportunidades ha estimado que la fundamentación a la apelación tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al pronunciamiento de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho que sustentan dichos vicios.Tal exigencia, permite definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita un reexamen de la sentencia que ha causado un gravamen a los intereses debatidos en juicio.
Así, se ha dejado sentado que la correcta fundamentación a la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se
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refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Tal exigencia se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen. En consecuencia, basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de la cual ésta adolece, ya que en sede contencioso administrativa no se requiere el cumplimiento de las formalidades técnico-procesales propias del recurso de casación.
Por ello, en aras de una tutela judicial efectiva esta Corte entra a decidir el único argumento sobre el cual se fundamentó la apelación y al respecto observa que señaló la parte apelante, que en razón de que fue declarado nulo el acto de retiro, el A-quo debió establecer en su sentencia la indemnización a la que por daños y perjuicios causados a su representado, estaba la Administración Municipal obligada a pagar, en tal sentido se observa:
El A-quo, declaró válido el acto de remoción del que fue objeto el ciudadano ENOÉ VÁSQUEZ, (lo cual no file objeto de impugnación por el recurrente), y en tal sentido esta Corte observa que, en razón de la validez del acto de remoción, el retiro puede resultar nulo si la Administración ha dejado de realizar las gestiones reubicatorias del funcionario, que una vez agotadas éstas procede el retiro del funcionario, gestiones que en el caso bajo análisis no fueron realizadas y, por lo tanto, el A-quo consideró que el retiro “tácito” del querellante, debía ser declarado nulo, como efectivamente lo declaró.
En tal sentido cabe resaltar que, una vez dictado el acto de remoción el funcionario no pierde la relación de empleo público, ya que puede ser reincorporado a un cargo de similar Jerarquía y remuneración al que desempeñaba, por el contrario el acto mediante el cual se retira a un
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funcionario sí implica, “per se” la culminación de empleo público, por lo que tales actos son diferentes y producen consecuencias distintas, que se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles, y que requieren para su emanación procedimientos particulares distintos (al respecto véase sentencia de fecha 14 de diciembre de 2000, caso: JOAQUÍN E. CONTRERAS VS. INDECU).
En consecuencia de lo anterior se deduce que la actuación ilegal de la Administración debido al incumplimiento de sus obligaciones tendientes a la reubicación del funcionario sólo tienen como consecuencia lógica la reincorporación del funcionario al cargo que venia ocupando para el Municipio Los Salías, con el respectivo pago del sueldo correspondiente a ese mes, como mecanismo de reparación del daño sufrido por esa actuación ilegal, pues en ese caso –se repite- la relación de empleo público no ha culminado, correspondiéndole el pago del sueldo concerniente al mes.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-. PROCEDENTE solicitud de impugnación de la representación de la ciudadana abogada OMAIRA DE ABREU, quien actúa con el carácter de Síndico del Procurado Municipal (E) del Municipio Los Salías del Estado Miranda, efectuada por la abogada KATIUSKA MARÍN, apoderada judicial del ciudadano ENOÉ J. VÁSQUEZ, identificados anteriormente.
2-. SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado BRIGIDO BARRIOS, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ENOE J. VÁSQUEZ APONTE, identificados ut supra, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el mencionado ciudadano, contra el acto de fecha 28 de abril de 1997, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALÍAS DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia se CONFIRMA en todas sus partes el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________( ) días del mes de ________________ de dos mil uno (2001). Años:191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vice-Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
PONENTE


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LAS MAGISTRADAS:
EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EXP. N° 99-21900
JCAB/-E-