MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ En fecha 8 de agosto de 2001 se recibió en esta Corte el Oficio N° 9051-01-5217 de fecha 31 de julio de 2001, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por los abogados GISELA SALDIVIA, MARITZA SALDIVIA y RODOLFO ALVARADO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 31.607, 61.137 y 40.295, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ APONTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.088.412, contra el acto administrativo s/n emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, de fecha 18 de agosto de 2000, mediante el cual acordó prescindir de los servicios de su representado. La remisión se efectuó por haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada GLEDY MÓNICA PÉREZ BURGOS, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 55.610, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Autónomo Ospino del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 18 de junio de 2001, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. El 14 de agosto de 2001 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de que la Corte decida acerca de dicha apelación. En fecha 3 de octubre de 2001, el abogado NELSON MARÍN PÉREZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 20.745, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Autónomo Ospino del Estado Portuguesa, consignó escrito de Fundamentación de la Apelación. El 9 de octubre de 2001, comenzó la relación de la causa. En fecha 18 del mismo mes y año, el abogado RODOLFO ALVARADO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 40.295, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de Contestación de la Apelación. El 23 de octubre de 2001, comenzó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 31 del mismo mes y año. Por la ausencia temporal de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en fecha 16 de octubre de 2001 se incorporó a esta Corte el Magistrado César J. Hernández y el 1° de noviembre de 2001 se ratificó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión. En fecha 1° de noviembre de 2001 esta Corte fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el Acto de Informes, el cual se cumplió el 28 del mismo mes y año, dejándose constancia de que las partes nos presentaron Escrito de Informes, en la misma oportunidad la Corte dijo “Vistos”. Siendo la oportunidad para decidir, esta Corte pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 25 de octubre de 2000, los apoderados actores, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, en el cual exponen lo siguiente: Que el 1° de febrero de 1999 su representado ingresó al cargo de Asistente de Informática en la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, pero el 24 de agosto de 2000, su representado recibió una comunicación emanada del Despacho del Alcalde, en la cual le informaron que se había decidido prescindir de sus servicios, violando –a su decir- lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues fue dictado sin seguir el procedimiento legalmente establecido. Alegan, que el acto impugnado no le fue notificado a su mandante, careciendo además de elementos indispensables para permitirle conocer al interesado las razones por las cuales fue destituido. También aducen, que el acto administrativo que recurren viola el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, el derecho “a ejercer cargos públicos”, al trabajo, a la estabilidad, a la igualdad; así como lo previsto en los artículos 18, 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por las razones antes expuestas, solicitan se declare la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 18 de agosto de 2000, emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, y que se ordene la reincorporación de su representado al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de pago del salario, bonos y demás prerrogativas dejadas de percibir, hasta la fecha de su reincorporación. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 8 de junio de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Fundamentó su decisión en los siguientes términos: “(...) En cuanto a la excepción propuesta por la representante del MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, a los fines de que sea resuelta como punto previo al fondo del asunto, referida a la falta de agotamiento de la vía administrativa, al no haberse interpuesto el recurso de reconsideración por ante el Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa; éste Tribunal observa: (...) En base a las anteriores consideraciones, es necesario concluir que en todo caso, contra la decisión emanada del Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa de prescindir de los servicios de la parte recurrente, no era necesario agotar la vía de interponer el recurso de reconsideración para poder acudir por ante el órgano jurisdiccional, por lo que necesariamente la defensa opuesta no debe prosperar. Así se declara. (...) Establecido lo anterior, éste Tribunal observa que en caso de autos, ante el argumento de la parte recurrente de la falta absoluta de procedimiento a los fines de tomar la decisión de prescindir de sus servicios, dada la naturaleza de hecho negativo indefinido de tal alegato, la parte actora no tenía la carga probatoria de demostrar su alegato, recayendo la carga probatoria en la Administración, la cual mediante la remisión al Tribunal del original o copia certificada del expediente administrativo, desvirtuaría tal alegato, al comprobarse de las actas que conformen el mismo, el debido cumplimiento del procedimiento aplicable al acto administrativo dictado. Ahora bien, en el caso de autos, aún cuando le fue requerido, la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa no remitió a este Tribunal ni el original ni copia certificada del expediente administrativo levantado a los fines de tomar la decisión de prescindir de los servicios de la recurrente; por lo que aplicando el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (...) (...) En base al criterio antes citado, necesariamente se debe concluir en que no habiendo la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa remitido el expediente administrativo sustanciado contra la recurrente, el cual le fue requerido mediante oficio sin número recibido en fecha once de enero del año dos mil uno, como consta al folio 25 del expediente, se debe considerar demostrado el alegato de la parte recurrente sobre la falta absoluta de procedimiento, por lo que la pretensión incoada debe prosperar. Así se decide.”(sic). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado ante esta Corte en fecha 3 de octubre de 2001, el abogado NELSON MARÍN PÉREZ, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Autónomo Ospino del Estado Portuguesa, fundamenta la apelación interpuesta alegando que la sentencia dictada por el A quo viola el ordinal 2° del artículo 174 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto –a su juicio- el Juez de instancia dejó de aplicar la mencionada norma jurídica, omitiendo el alegato formulado por la representación de la Alcaldía del Municipio Ospino referido a la falta de agotamiento de la vía administrativa. Aduce, que el A quo se excedió en la aplicación del control difuso de la Constitución, incurriendo en una usurpación de funciones al asumir el control general de la constitucionalidad, lo cual es materia exclusiva de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 18 de octubre de 2001, el apoderado judicial del recurrente dio contestación a la apelación en los siguientes términos: Que el acto administrativo que se impugna es totalmente nulo de nulidad absoluta, debido a la inobservancia de las normas establecidas en la Ley para dictar un acto, como lo es el seguimiento de un procedimiento previo, motivación y notificación, violando de esta forma los derechos a la defensa, al debido proceso, a ejercer cargos públicos, al trabajo, a la estabilidad, a la igualdad de las partes, a la notificación, consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de las disposiciones contenidas en los artículos 18, 19 y 73 eiusdem. Que al ser el Municipio la unidad primaria, no tiene superior jerárquico, "y sería inoficioso la vía administrativa cuando es el mismo Alcalde quien agota la vía administrativa". (sic) V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por la abogada GLEDY MÓNICA PÉREZ BURGOS, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO AUTÓNOMO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, y, al respecto, observa: En su escrito libelar, la parte recurrente sostiene que desde el año 1999 su representante se desempeñaba como Asistente de Informática en la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, pero que mediante comunicación de fecha 24 de agosto de 2000, fue informado acerca de la decisión del Alcalde de prescindir de sus servicios, con base en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Con este proceder se lesionaron sus derechos a la defensa, a hacerse parte, a ser oído, a su notificación, de acceso al expediente, a presentar pruebas, a la igualdad de las partes, consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violándose además, lo dispuesto en los artículos 18, 19 y 73 eiusdem toda vez que –a su decir- no se llevó a cabo un procedimiento previo a los fines de prescindir de sus servicios. Aunado a lo anterior, el acto impugnado carece de motivación y no señala los recursos que pudiesen interponerse en su contra. Por su parte, el Tribunal A quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado al estimar que, efectivamente, el Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa violó los derechos denunciados por la parte recurrente; toda vez que mediante el acto impugnado la mencionada Alcaldía resolvió prescindir de los servicios del recurrente sin seguir previamente el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual resulta aplicable supletoriamente en este caso ante la falta de una Ordenanza que regule la materia. Igualmente, indicó el Tribunal Sentenciador, que en el caso examinado no se requirió el agotamiento de la vía administrativa pues el acto impugnado emanó del “propio jerarca”, estableciéndose así la posibilidad de ejercer un Recurso de Reconsideración o acudir directamente a la vía contenciosa administrativa. Ahora bien, observa esta Corte, que la parte apelante circunscribió los alegatos esgrimidos en su Escrito de Fundamentación de la Apelación al hecho de que en el fallo apelado, el Tribunal de la causa había incurrido en el vicio de falta de aplicación del dispositivo contenido en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que no era necesario el agotamiento de la vía administrativa. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima que a los fines de constatar las violaciones alegadas por la parte actora, debe determinarse previamente el régimen aplicable al caso, estableciendo la condición de funcionario de carrera o no del ciudadano José Gregorio Hernández Aponte. En tal sentido, esta Corte observa que los antecedentes administrativos del recurrente no constan en las actas remitidas por el Tribunal de la causa a esta Alzada. Asimismo, evidencia esta Corte de los folios 11, 12 y 25 del expediente, la solicitud de remisión de dichos antecedentes administrativos que le hiciera el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental a la representación de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa. No obstante, a los fines de evitar retardos perjudiciales, y de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional estima, con vista a las actas que cursan en el expediente, que el recurrente es funcionario de carrera, toda vez que fue designado para ejercer el cargo de Asistente de Informática en fecha 1° de febrero de 1999, (folio 10); condición de carrera que no fue desmentida ni contrariada por la Administración Municipal en el transcurso del juicio del recurso contencioso administrativo de nulidad. En este orden de ideas, advierte esta Corte, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula los procedimientos administrativos en sede administrativa, mientras que la Ley de Carrera Administrativa reglamenta lo relativo a la materia funcionarial. Sin embargo, en el ámbito municipal las ordenanzas municipales regulan los aspectos concernientes a la relación funcionarial de los empleados públicos al servicio de los entes territoriales municipales. Ahora bien, en el caso de autos, no existe Ordenanza alguna que reglamente la materia funcionarial, tal como lo sostuvo el A quo en la sentencia apelada, por lo que resulta necesario aplicar las disposiciones establecidas en la Ley de Carrera Administrativa, según las cuales debe llevarse a cabo un procedimiento previo observando las causales de retiro contenidas en el artículo 53 eiusdem. En efecto, antes de efectuarse el retiro definitivo del funcionario, debe realizarse un procedimiento previo, aún cuando dicho retiro sea realizado en ejecución de una potestad otorgada por la Ley a la Administración Municipal, como la prevista en el ordinal 5° del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual dispone: “Artículo 74. Corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes: 5° Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares;” Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, no se evidencia la existencia de un procedimiento previo al acto mediante el cual la Administración Municipal procedió a retirar al recurrente, violándose con tal omisión los derechos denunciados por la parte recurrente y las disposiciones legales antes enunciadas; razón por la cual, considera esta Corte que la decisión del A quo se encuentra ajustada a derecho, y así se declara. Por otra parte, respecto al alegato de la falta de agotamiento de la vía administrativa esgrimido por la parte apelante, debe señalar esta Alzada que el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: "Artículo 93. La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes…" Del artículo anteriormente transcrito, se desprende la existencia de dos tipos de actos recurribles en vía administrativa: los actos que ponen fin a la vía administrativa y los actos que no ponen fin a ésta. En este sentido, existen dos supuestos en los cuales un acto pone fin a la vía administrativa; uno, cuando el acto emana de la máxima autoridad jerárquica dentro del órgano administrativo; y, otro, cuando el acto aunque emana de funcionarios de grado inferior a la máxima autoridad jerárquica, la parte ejerce los recursos pertinentes previstos en la Ley para el agotamiento de la vía administrativa. Así, cuando el acto administrativo es dictado por la máxima autoridad jerárquica, se agota la vía administrativa, siendo optativo para el particular el ejercicio del recurso de reconsideración ante la propia autoridad, pues el administrado tiene la posibilidad de acudir directamente a la vía contencioso administrativa o ejercer el referido recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó el acto, supuesto en el cual, el interesado debe esperar la decisión respectiva para poder recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Ahora bien, cuando el acto emana de un funcionario de rango inferior a la máxima autoridad jerárquica, es menester el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley para agotar la vía administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales, de conformidad con el criterio acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2001. De esta manera, observa esta Corte, que en el caso bajo análisis el acto administrativo impugnado fue dictado por el Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, Máxima Autoridad Jerárquica del Ente municipal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Por lo cual considera esta Órgano Jurisdiccional que el A quo no asumió el control de la constitucionalidad –como afirma el apelante-, pues en su decisión no dejó de aplicar lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, estima esta Corte que, en el presente caso, no era menester el ejercicio del recurso de reconsideración, tal como lo señaló el Tribunal A quo, pues la decisión del Alcalde puso fin a la vía administrativa, de conformidad con la Ley, y así se declara. En virtud de las anteriores consideraciones, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirma el fallo apelado. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada GLEDY MÓNICA PÉREZ BURGOS, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 8 de junio de 2001, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por los abogados GISELA SALDIVIA, MARITZA SALDIVIA y RODOLFO ALVARADO, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ APONTE, contra el acto administrativo sin número, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA. 2) SE CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los …………………. ( ) días del mes de …………………………..de dos mil dos (2002). Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTIZ Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EMO/05