TSJ Regiones - Jurisprudencia

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-26592

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de enero de 2002, los abogados Allan R. Brewer Carías, Mariolga Quintero Tirado, Caterina Balasso Tejera y Nilyan Santana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 3.005, 2.933, 44.945 y 47.037, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO FEDERAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Coro, Estado Falcón, inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el Nº 64, folios 269 al 313, Tomo III, el 23 de abril de 1982, interpusieron recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Resolución Nº 240.01 emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS el 20 de noviembre de 2001, mediante la cual se ratificó el contenido del Oficio Nº SBIF-G11-4672 del 29 de junio de 2001, que ordenó a la recurrente incrementar la provisión de cartera inmovilizada, en virtud del recurso de reconsideración ejercido por la referida Empresa.

En fecha 25 de enero de 2002, se le dio entrada al expediente en esta Corte.
El 30 de enero de 2002, se dio cuenta a la Corte, se ordenó solicitar el expediente administrativo y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, fundamentaron su recurso de nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(...) mediante la Resolución que hoy impugnamos, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, al declarar improcedente el recurso administrativo interpuesto por nuestra representada, ratificó (...) el contenido del Oficio N° SBIF-G11-4672 del 29 de junio de 2001, confirmando la instrucción -a nuestra representada- de incrementar la provisión para la cartera inmovilizada, de manera que su margen de cobertura no fuera menor del cien por ciento (100%) del monto de la misma”.

Que “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desestimó los argumentos expuestos por nuestra representada en vía administrativa”.

Que “(...) la Superintendencia de Bancos resolvió desestimar los fundamentos esgrimidos por nuestra representada en su recurso de reconsideración contra el Oficio N° SBIF-G11-4672 del 29 de junio de 2001, confirmando la instrucción -a nuestra representada- de incrementar la provisión para la cartera inmovilizada, de manera que su margen de cobertura no fuera menor del cien por ciento (100%) del monto de la misma; y al hacerlo, vició el acto así dictado, por lo cual, solicitamos a esa Honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que se proceda a la declaratoria de su nulidad por vía del presente recurso”.
Que “El conocimiento del presente recurso corresponde a esa Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 253 y 259 de la Constitución, en concordancia con el artículo 185 numeral 8 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el artículo 300 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Que “El presente recurso contencioso administrativo es asimismo admisible, por no verificarse ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.

Que “(...) en primer lugar, nuestra representada es el sujeto pasivo del acto contra el cual se recurre, siendo que el mismo declara sin lugar el recurso de reconsideración que hubo interpuesto contra acto de la Superintendencia de Bancos contenido en el Oficio N° 4672. En tal sentido, resulta manifiesta su legitimación para el ejercicio de la presente acción, por estar afectados de manera directa sus derechos e intereses mediante el acto impugnado”.

Que “(...) no existe ningún recurso paralelo que haya sido intentado, ni sería necesario el agotamiento de la vía administrativa, ya que el acto administrativo contra el cual se acciona, al haber emanado del Superintendente de Bancos, es un acto que por sí mismo agota la vía administrativa, según lo dispone de manera expresa el artículo 299 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”.

Que “Adicionalmente, es oportuna la presentación de esta acción de nulidad, en virtud de no haberse vencido el lapso de caducidad de 45 días que establece la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. En efecto, habiendo sido notificada nuestra representada del acto recurrido en fecha 20 de noviembre de 2001, no ha transcurrido el plazo de 45 días para que opere la caducidad de la acción”.

Que “La Junta de Emergencia Financiera, en ejercicio de la facultad atribuida en el numeral 9 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la cual le había sido conferida -para ese entonces- por el artículo 3 de la Ley de Regulación de Emergencia Financiera, dictó las ‘Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones’ (Resolución 009-1197 de fecha 28-11-97, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.433 del 15-04-98, Anexo N° 6)”.

Que “Se trata del acto administrativo -de efectos generales-, mediante el cual se establecieron las directrices que deben seguir las instituciones financieras sometidas a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a los fines de constituir las provisiones que reflejen las eventuales pérdidas en el valor de los créditos (artículo 1)”.

Que “(...) se trata del instrumento regulador de la clasificación de las carteras crediticias de bancos e instituciones financieras, el cual determina los criterios a seguir para clasificar y provisionar los créditos que componen dichas carteras. En este orden de ideas, los entes que componen el sistema bancario nacional, deben acoger su contenido, a efectos del aprovisionamiento de los créditos de acuerdo con la clasificación allí establecida”.

Que “De acuerdo con las referidas Normas existen dos tipos de provisiones: la específica y la genérica. A efectos de la constitución de la provisión específica de los financiamientos que conforman la cartera crediticia, las Normas establecen que debe procederse a la clasificación de los mismos, de acuerdo con las diferentes categorías de riesgo a que las mismas se contraen, a saber: a) de riesgo normal, b) de riesgo potencial, c) de riesgo real, d) de alto riesgo y e) irrecuperables. Una vez efectuada la clasificación de acuerdo con la tipología señalada, se procede entonces a la constitución de la provisión específica para cada crédito, en función de la categoría a la cual pertenece. En este sentido, por ejemplo, para los créditos comerciales ubicados en la categoría de riesgo potencial, la provisión no será menor al 3%, para los ubicados en la categoría de riesgo real, será no menor del 15%, y así sucesivamente”.

Que “(...) del análisis de las normas referidas, las mismas no contienen dentro de la clasificación que imponen la categoría agrupada ‘cartera inmovilizada’, entendida ésta como la sumatoria de los créditos vencidos y de los créditos en litigio. En este orden de ideas, tampoco existe disposición alguna que establezca la obligación de constituir provisión para esa ´cartera inmovilizada´".

Que “(...) de hecho, dentro de una ‘cartera inmovilizada’, pueden coexistir créditos que correspondan a categorías distintas de acuerdo con la clasificación conforme a su riesgo que establecen las Normas antes señaladas. Así, por ejemplo, en la categoría de riesgo potencial, de acuerdo con las Normas, se deben incluir ‘(...) aquellos deudores con problemas para generar los recursos propios que les permitan pagar sus créditos, pudiendo incluso presentar créditos vencidos’ siendo que su provisión específica no debe ser inferior al 3%, ni obviamente superior a la mínima requerida en la siguiente categoría de riesgo”.

Que “(...) se ha pretendido imponer a nuestra representada una limitación distinta a la prevista en las Normas, al instruirle la constitución de una provisión igual al cien por ciento (100%) para créditos que fueron clasificados y aprovisionados, de acuerdo con las directrices contenidas en el instrumento regulador aplicable”.

Que “En efecto, pretendiendo fundamentarse en la norma contenida en el artículo 165 de la Ley General de Bancos, la Superintendencia de Bancos ordenó a nuestra representada un aprovisionamiento superior al exigido por la normativa aplicable, sin que exista ningún fundamento de hecho o de derecho para ello”.

Que “En efecto, en primer término, la Resolución N° 240.01 está viciada por error de derecho, que deriva en ausencia de base legal, al invocar como fundamento una norma cuya aplicación no se corresponde a las circunstancias de hecho de nuestra representada”.

Que “Nos permitimos denunciar la existencia de este tipo de vicio en el caso del acto objeto del presente recurso, a pesar de que alegaremos también que el mismo es nulo por inmotivación, y de que la jurisprudencia contencioso administrativa ha calificado tales vicios como incompatibles por contradictorios, en razón de que consideramos que en el caso presente, al denunciarse la inmotivación por insuficiencia de la motivación producida, es posible que también se tipifique un vicio en la causa por falso supuesto de derecho, respecto de la parte que se conoce, específicamente la invocación de la norma jurídica que serviría de fundamento a la decisión”.

Que “El vicio de falso supuesto de hecho o de derecho se produce sobre el elemento causa del acto administrativo, esto es, sobre los fundamentos de hecho o de derecho del acto”.

Que “En el caso del acto impugnado, de acuerdo con su contenido, la decisión de confirmar la decisión otrora recurrida en vía administrativa por nuestra representada, y confirmada mediante el acto impugnado, se fundamentaría en el ‘(...) artículo 165 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, norma de rango legal que faculta a esta Superintendencia para ordenar la constitución de provisiones genéricas o específicas para contingencias de cartera de créditos (...)’".

Que “Ahora bien, la norma en cuestión fue reglamentada mediante Resolución 009-1197 emanada de la Junta de Emergencia Financiera en fecha 28 de noviembre de 1997. En efecto, mediante la citada Resolución ese ente de la administración financiera, en ejercicio de la facultad atribuida en el numeral 9 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la cual le había sido conferida para ese entonces por el artículo 3 de la Ley de Regulación de Emergencia Financiera- dictó las ‘Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones’ (Gaceta Oficial N° 36.433 del 15-04-98)”.

Que “Tal como expusimos con anterioridad dichas normas establecen la clasificación de los compromisos crediticios de las instituciones financieras, así como el monto del aprovisionamiento que debe constituirse para la satisfacción de ese organismo”.

Que “Así lo ha reconocido el propio ente autor del acto impugnado al expresar: ‘Dichas Normas en efecto tienen por objeto establecer los procedimientos generales mediante los cuales los Bancos y demás Instituciones Financieras, deben constituir las provisiones que reflejen eventuales pérdidas en el valor de los créditos expresamente señalados en las mismas, ya sea de manera voluntaria o a requerimiento de esta Superintendencia (...)’".

Que “En tal sentido, se trata de un instrumento normativo regulador de la materia, que debe ser acatado por las instituciones financieras y por la Superintendencia de Bancos por igual, al haber emanado de su superior. En este orden de ideas, las facultades que corresponde ejercer a la Superintendencia de Bancos, deben en todo momento respetar su contenido”.

Que “(...) aún en el supuesto ejercicio de potestades que pudieran corresponderle residualmente en virtud de la norma contenida en el artículo 165 de la Ley General de Bancos, la Superintendencia no está facultada para la imposición de restricciones y limitaciones diferentes en la materia, por haber sido adoptado el Instrumento regulador general para la provisión específica de los financiamientos que componen la cartera de créditos”.

Que “Por tanto, resulta totalmente falso que la norma invocada como fundamento de su actuación por la Superintendencia de Bancos sea suficiente para amparar la actuación que pretende, poniéndose de manifiesto el error de derecho en que incurrió la Superintendencia de Bancos al dictar el acto que ahora impugnamos. Solicitamos que así sea declarado de manera expresa por esa honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Que “En el caso que nos ocupa, la Superintendencia de Bancos ha pretendido que las instrucciones contenidas en las Normas sobre clasificación y provisión de créditos no pueden entenderse dictadas de manera general, sino que debe ser individualizada su aplicación, de acuerdo con los resultados arrojados por el análisis de los datos e informaciones que ese Organismo maneja mediante el monitoreo y supervisión constante al que están sometidas las Instituciones regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así, ha considerado la Superintendencia que la atribución que le es conferida por la norma contenida en el artículo 165 de la Ley General de Bancos sería suficiente para ordenar a nuestra representada incrementar la provisión en el total de su ‘cartera inmovilizada’".

Que “Ahora bien, aún en el supuesto negado de que se considerase acertada la interpretación de atribución de competencia contenida en el artículo 165 de la Ley General de Bancos, y en el supuesto también negado de que se admitiera que a pesar de la existencia del instrumento normativo general, regulador de la materia, resultaría que el acto impugnado carecería de la motivación exigida por la Ley y la jurisprudencia”.

Que “En efecto, la propia Superintendencia de Bancos ha señalado en el texto del acto impugnado, que la aplicación individualizada y particular de requerimientos de aprovisionamiento de créditos diferente a la establecida por las Normas sobre clasificación y aprovisionamiento de la cartera de créditos, se fundamentaría en el análisis de los datos e informaciones manejados por esa institución”.

Que “(...) en el caso que nos ocupa, en modo alguno consta del acto impugnado ni de su antecedente administrativo, cuál sería la situación específica supuestamente riesgosa que habría sido detectada por la Superintendencia de Bancos que le habría llevado a adoptar semejante decisión”.

Que “Por el contrario, nuestra representada cumplió cabalmente con las cargas que le imponen las normas legales y reglamentarias y constituyó la provisión adecuada que en abundancia exigen las Normas reguladoras de la materia”.

Que “Sin embargo, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, arbitrariamente y mediante un tratamiento claramente desigual y discriminatorio, haciendo caso omiso a los planteamientos que se le presentaron, y sin exponer suficiente fundamentación jurídica o técnica, procedió a declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmar la orden de aprovisionamiento del cien por ciento (100%) impuesta a nuestra representada”.

Que “(...) no estableció la administración financiera encargada de la supervisión bancaria de manera alguna cuáles habrían sido las razones y los motivos que la llevaron a tomar semejante decisión; de modo tal que resulta imposible para nuestras representadas conocer los fundamentos en que se basa la declaratoria en cuestión, no pudiendo por tanto defenderse frente a la misma, sosteniendo la vigencia de sus derechos e intereses”.

Que “En el caso que nos ocupa no se ha hecho referencia, en el acto impugnado, a los argumentos y razones, ni a los hechos, habiéndose expuesto únicamente cuál sería la norma sobre la cual descansaría la decisión adoptada; de modo tal que resulta imposible determinarlos y mucho menos elaborar una defensa adecuada al respecto”.

Que “De esta forma, la insuficiencia de la motivación determina la nulidad del acto impugnado, al no permitir a nuestra representada conocer los fundamentos de hecho y de derecho así como las razones que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para dictar su decisión, afectando de manera directa su derecho a la defensa”.

Que “Adicionalmente, el acto contenido en la Resolución 240.01 objeto de impugnación por el presente recurso, está viciada de nulidad por violación del principio de la legalidad y de la jerarquía de los actos administrativos, al desconocer la aplicación de las ‘Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones’".

Que “En efecto, la Resolución mediante la cual la Junta de Emergencia Financiera dictó las ‘Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones’ constituye un acto administrativo normativo, es decir, de efectos generales, que no puede ser desconocido en un acto de efectos particulares, como es la Resolución 240.01 y el Oficio 4672 confirmado por aquélla, en aplicación del principio elemental de seguridad jurídica, así como de la inderogabilidad singular de los actos normativos, consagrado en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “Nuestra representada ha clasificado los riesgos de su cartera de crédito y calculado las provisiones correspondientes, de acuerdo con las directrices y criterios establecidos en el instrumento general normativo (acto administrativo de carácter general)”.
Que “La Resolución 240.01 y el Oficio 4672 confirmado, por otra parte, son actos administrativos de efectos particulares, es decir, contentivos de una decisión no normativa de carácter individual. Esos actos administrativos deben guardar respeto al acto administrativo de efectos generales constituido por la Resolución 009-1197 contentiva de las Normas, en virtud del principio de jerarquía y primacía de los actos administrativos”.

Que “(...) el principio de la jerarquía de los actos impone la de los actos administrativos de efectos generales por actos de rango inferior, esto es, actos administrativos de efectos particulares. En efecto, el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que los actos administrativos de efectos particulares no pueden vulnerar lo establecido en disposiciones administrativas de efectos generales, aún cuando hayan sido dictadas por una autoridad de igual o superior jerarquía a la que las hubiera dictado. Proceder de manera contraria, hace el acto inválido y susceptible de anulación”.

Que “En efecto, para que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras pudiera, legalmente, ordenar la constitución de provisiones en un 100% de la cartera de créditos inmovilizada, como lo pretende mediante el acto impugnado tendría forzosamente que procederse previamente a la modificación de las normas contenidas en la Resolución 009-1197 de fecha 28-11-97. De lo contrario se vulnerarían los principios de legalidad, de inderogabilidad singular de los Reglamentos, así como los principios y derechos fundamentales a la seguridad jurídica, igualdad y no discriminación”.

Que “Con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al presente procedimiento por mandato de la norma contenida en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitamos que se acuerde medida cautelar innominada en el presente procedimiento, consistente en la orden a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras de suspender los efectos del acto recurrido, mientras se dicte la sentencia definitiva que ponga fin al presente procedimiento, con base en la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada que ha sido puesta en evidencia mediante el presente escrito, en virtud de su urgencia y del daño que se ha causado y sigue causándose a nuestra representada”.

Que “En el caso de nuestra representada, la pretensión de buen derecho que le asiste resulta, en primer lugar, del propio texto del acto impugnado, del cual se evidencia la ausencia absoluta de exposición en relación con los hechos que servirían de fundamento para la decisión”.

Que “En segundo término, se pone de manifiesto a través de la Resolución contentiva de las ‘Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones’, pues la comparación de ambos instrumentos pone de bulto la evidente transgresión de derechos ante la cual nos encontramos en el caso que nos ocupa”.

Que “En efecto, los argumentos expuestos en el presente escrito, en concordancia con el acto impugnado y el instrumento regulador de la clasificación y aprovisionamiento de los financiamientos, ponen en evidencia el cumplimiento, por parte de nuestra representada, de todas las disposiciones y cargas que legalmente le corresponden”.

Que “Por lo que se refiere a la urgencia, el peligro de infructuosidad del fallo principal y el perjuicio irreparable, los mismos existen, por cuanto -como puede desprenderse de los hechos narrados y de los documentos que se han anexado al presente escrito-, se exigiría a nuestra representada, de manera ilegítima, la constitución de una provisión mayor a la requerida por el instrumento general regulador de la materia, sin que exista razón legal alguna para ello”.

Que “El perjuicio irreparable por la decisión definitiva, que el aprovisionamiento exigido a nuestra representada, se traduce además en el costo económico financiero que ello implica, al requerirse la inversión de recursos económicos importantes para lograr la cobertura requerida ilegítimamente por la Superintendencia”.

Que “(...) solicitamos que se emita la providencia cautelar requerida, consistente en ordenar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras suspender la ejecución del acto impugnado, mientras se dicte la sentencia definitiva que ponga fin al presente procedimiento”.

Que “Con base en los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el presente escrito, solicitamos respetuosamente que esa Honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución N° 240.01 emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras el 20 de noviembre de 2001 (Resolución 240.01), notificada a nuestra representada mediante Oficio N° SBIF-CI-DPA-8899 en esa misma fecha, mediante la cual esa Superintendencia declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por nuestra representada contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-G11-4672 del 29 de junio de 2001 (Oficio 4672)”. (Mayúsculas de la parte actora).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones que a continuación se realizan:

I.- Siendo la oportunidad para pronunciarse respecto de la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, en tal sentido ha de citarse lo dispuesto en el artículo 300 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que a tal efecto señala lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o de aquélla mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración a que se refiere el artículo anterior”.

Vista la norma citada, queda evidenciado que en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en primer lugar, se establece como potestativo el agotamiento de la vía administrativa, dejando a la voluntad del administrado la posibilidad de ejercer o no el recurso de reconsideración sobre las decisiones del Superintendente y, en segundo lugar, que el órgano para impugnar las decisiones del Superintendente de Bancos es esta Corte.

Así las cosas, siendo este el caso de autos y manifestada como ha sido la norma expresa que atribuye la competencia de esta Corte para resolver la cuestión puesta bajo su conocimiento, se declara competente para decidir sobre la misma, y así se decide.

II.- Decidida la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa de seguidas a decidir respecto de la admisibilidad del recurso presentado y, a tal efecto, observa:

Aprecia esta Corte que en el caso de autos, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que en efecto, la recurrente tiene un interés jurídico actual, por haber sido destinataria directa del acto administrativo impugnado.

Por otro lado, el conocimiento del recurso no corresponde a otro órgano jurisdiccional; no existe inepta acumulación de pretensiones, ni las mismas deben sustanciarse por procedimientos incompatibles; se han acompañado los documentos para verificar la admisión del recurso; no existe recurso paralelo; la recurrente agotó la vía administrativa y no hay caducidad de la acción, razón por la cual se admite el recurso de contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, y así se decide.

III.- Establecido lo anterior, pasa esta a Corte a decidir respecto de la medida cautelar solicitada por la recurrente.

Como ha señalado reiteradamente esta Corte, la procedencia de las medidas cautelares debe basarse en el cumplimiento conjunto de dos supuestos, a saber, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el caso de ser a favor del recurrente.

En tal sentido, la recurrente señala que el fumus boni iuris se cumple en el presente caso, según los siguientes señalamientos:

“En el caso de nuestra representada, la pretensión de buen derecho que le asiste resulta, en primer lugar, del propio texto del acto impugnado, del cual se evidencia la ausencia absoluta de exposición en relación con los hechos que servirían de fundamento para la decisión.
...omisis...
En segundo término, se pone de manifiesto a través de la Resolución contentiva de las ‘Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones’, pues la comparación de ambos instrumentos pone de bulto la evidente transgresión de derechos ante la cual nos encontramos en el caso que nos ocupa”.

Como puede apreciarse, la presunción de buen derecho por parte de la recurrente, se hace depender de la supuesta ausencia de hechos que fundamentan la decisión impugnada, por un lado, y por el otro, que existe una contradicción, en violación del principio de la inderogabilidad singular de los Reglamentos, entre las Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones y el acto cuya nulidad se solicita.

Siendo así, es de hacer notar que en el caso del primer supuesto alegado por la recurrente, ha de indicarse que en el Oficio Nº SBIF-G11-4672, ratificado en todos sus términos por el acto recurrido, se señala:

“Me dirijo usted en la oportunidad de informarle que una vez efectuado el análisis de las cifras presentadas en los estados financieros correspondientes al mes de mayo de 2001, se observó que la cartera de créditos inmovilizada, se ubicó en Bs. 11.140.923.000,00 situándose el índice de cobertura de provisión en 67,06%, lo cual representa una insuficiencia de provisión para cartera de créditos por Bs. 3.669.820.000,00 a fin de alcanzar el 100% del nivel de cobertura.
En consecuencia, ese Banco de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, deberá tomar las medidas conducentes para que al 30 de junio de 2001, y durante los meses sucesivos, la cobertura de provisión para la cartera de créditos inmovilizada alcance un monto total (génerica y específica) no menor del ciento por ciento (100%)”.

De lo anteriormente expresado, cabe observar que en el acto ratificado en virtud del recurso de reconsideración ejercido, impugnado ante este Órgano Jurisdiccional, se indicó que el monto de la cartera de créditos inmovilizada, era de Bs. 11.140.923.000,00, lo cual sirvió de base para la decisión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por lo que ello, sin que implique un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, no parece configurar “(…) la ausencia absoluta de exposición en relación con los hechos”, pues se hace clara alusión a un monto de crédito inmovilizado, cuya validez o no para tomar la decisión recurrida, ha de ser objeto de la respectiva argumentación que presenten las partes en el proceso principal de esta causa, y que, evidentemente, escapa al análisis en vía cautelar.

En consecuencia, dado que efectivamente sí existe el señalamiento de elementos fácticos para tomar la decisión recurrida, independientemente de su pertinencia respecto del fondo, se debe dirigir la decisión de esta Corte a descartar el primer alegato de presunción de buen derecho, y así se declara.

En relación con el segundo supuesto esgrimido por la recurrente, en el sentido de afirmar que se llevó a efecto una violación de lo establecido en las Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones, pues la comparación entre lo dispuesto en ésta y la Resolución impugnada, -aduce- “(...) pone de bulto la evidente transgresión de derechos ante la cual nos encontramos en el caso que nos ocupa”.

Siendo así, vale citar lo establecido en el aludido artículo 165 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones de Financieras, el cual dispone:

“El Superintendente podrá ordenar, la constitución de provisiones genéricas o específicas para contingencias de cartera de crédito o para los activos que estime pertinentes y señalará los castigos a efectuar contra tales provisiones o directamente contra los resultados semestrales. Igualmente, podrá ordenar que se rectifique o corrija el valor con que se encuentran contabilizadas las inversiones de los bancos y otras instituciones financieras, de acuerdo con el análisis de las informaciones obtenidas y el resultado de las inspecciones efectuadas” (Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, ha de indicarse que las Normas relativas a la clasificación del riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones, fueron dictadas por la Junta de Emergencia Financiera “(...) en ejercicio de las facultades que el numeral 9 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”, le confiere.

Visto lo anterior, tenemos, por un lado, que efectivamente existe una norma de rango legal que habilita al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras a establecer provisiones genéricas o específicas y por el otro, que la Junta de Emergencia Financiera dictó las Normas cuya violación se denuncia, en ejercicio de la potestad establecida en una norma diferente a la invocada en el acto impugnado.

Si a esto se une el hecho, confirmado por la recurrente, en el sentido de afirmar que las Normas dictadas por la Junta de Emergencia Financiera “(...) no contienen dentro de la clasificación que imponen la categoría agrupada ‘cartera inmovilizada’”, concepto este que es el utilizado en el acto impugnado, se puede concluir que no es manifiesta la contradicción entre las Normas indicadas, dado que tanto su base legal como su estructura conceptual, generan preliminarmente la idea de que la colasión entre las mismas, escapa a un estudio que no incida sobre la legalidad del asunto, por lo que se desestima tal alegato, y así se decide.

En virtud de lo expuesto, siendo que en el caso de marras no se verifica el requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, en consecuencia, no existe la necesidad inminente de preservar algún derecho, en el sentido de que pueda causarse un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, razón por la cual se declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Allan R. Brewer Carías, Mariolga Quintero Tirado, Caterina Balasso Tejera y Nilyan Santana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 3.005, 2.933, 44.945 y 47.037, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO FEDERAL, C.A., ya identificada, contra la Resolución Nº 240.01 emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS el 20 de noviembre de 2001, mediante la cual se ratificó el contenido del Oficio Nº SBIF-G11-4672 del 29 de junio de 2001, que ordenó a la recurrente incrementar la provisión de cartera inmovilizada, en virtud del recurso de reconsideración ejercido por la referida Empresa.

2.- ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la recurrente.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dos (2002). Años 191º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria Accidental,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/ajd
Exp. Nº 02-26592