TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 02-26737

- I -
NARRATIVA

En fecha 14 de febrero de 2002, los abogados Andrés Blanco Fernández y Ventura Rodríguez Alcalá, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.339 y 27.632, respectivamente, actuando el primero con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SOCIETE DES PRODUITS NESTLE, S.A., constituida de conformidad con las leyes de Suiza, y el segundo actuando como apoderado judicial de la empresa NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de junio de 1957, bajo el N° 23, Tomo 22-A, ejercieron por ante esta Corte recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la Resolución N° SPPLC/064-2001 dictada el 21 de diciembre de 2001, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

El 19 de febrero de 2002 se dio cuenta a la Corte y, de conformidad con el artículo 123 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se ordenó solicitar a la referida Superintendencia los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte decida acerca de la admisibilidad del presente recurso y eventualmente sobre la medida cautelar solicitada.

El 25 de febrero de 2002 se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

En fecha 06 de marzo de 2002, las abogadas Cira Elena Ugas Martínez, Veronique Lucette González Serryn, Pedro Manuel Olveira Hernández, Efrén Enrique Navarro Cedeño y Homero Alberto Moreno Riera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.880, 75.889, 75.494, 66.577 y 87.137, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, consignaron escrito de alegatos en el cual solicitan la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente.

En fecha 03 de abril de 2002, los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles recurrentes, consignaron escrito en el que fundamentan su solicitud.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de la empresas recurrentes expusieron en su escrito los siguientes argumentos:

Que en fecha 15 de febrero de 2001, la SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ, S.A. y NESTLÉ VENEZUELA (en lo sucesivo PRODUITS NESTLÉ y NESTLÉ DE VENEZUELA, respectivamente), solicitaron la apertura de un procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CHOKO COFFEE OFFICE SERVICES, C.A. (en lo sucesivo CHOKO COFFEE) por la realización de actos y prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, contempladas en los artículos 5, 6, 8 y 17, numerales 1 y 3.

Que en fecha 02 de julio de 2001, mediante Resolución SPPLC/032-2001 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en lo adelante PROCOMPETENCIA), se acordó iniciar una investigación contra CHOKO COFFEE por la presunta realización de prácticas prohibidas en los artículos 6 y 17, numeral 3 de la mencionada Ley que rige al Organismo. Luego de tramitado el correspondiente procedimiento, en fecha 02 de enero de 2002 las empresas hoy recurrentes fueron notificadas acerca de la Resolución SPPLC/064-2001 dictada el 21 de diciembre de 2001 por PROCOMPETENCIA, mediante la cual decidió que la empresa CHOKO COFFEE no incurrió en prácticas contrarias a la libre competencia.

Que “en función a las conclusiones obtenidas en el análisis del mercado producto y del mercado geográfico Procompetencia definió al Mercado relevante como el constituido por la comercialización de dispensadores automáticos de bebidas calientes dentro del territorio nacional”.

Que a los fines de determinar si efectivamente se había incurrido en los hechos denunciados, PROCOMPETENCIA señaló que “‘PRODUITS NESTLÉ’ y ‘NESTLÉ VENEZUELA’ denunciaron a la empresa DISTRIBUIDORA CHOKO COFFEE OFFICESERVICES, C.A. por desarrollar actividades de competencia desleal prohibidas en el artículo 17 de la Ley, específicamente por la comercialización y distribución de equipos dispensadores de bebidas calientes marca NETCAFÉ que simulan e imitan a la marca NESCAFÉ utilizando presuntamente las mismas características que hace que el equipo genere confusión”. En tal sentido, la Administración manifestó que para que la imitación de un producto o de alguna de sus características sea considerada contraria al artículo 17, numeral 3, “tiene que ser esencialmente desleal”. Esto sucede cuando un comerciante o agente económico, en lugar de confiar la captación de clientes a su propia actividad y su propio esfuerzo, utiliza para ello el esfuerzo, el prestigio, la notoriedad, la fama y los resultados favorables conseguidos por los demás “‘por lo que la prohibición de imitar al vincularse con el fundamento del derecho de los signos distintivos y el derecho de marcas no introduce tensiones monopolísticas en el mercado, sino procompetitiva’”.

Asimismo agregó Procompetencia que “‘con relación a la confusión gráfica-fonética (se) observó que el logo por ‘Choko Coffee’ para sus productos, presentan en primer lugar una marca mixta, es decir, aquellas que se encuentran conformadas o estructuradas con más de una expresión o elemento gráfico, donde la palabra NET café, tiene mayor relevancia o connotación. La palabra Netcafé, está constituida por una o varias expresiones o palabras, es decir que es compuesta o compleja, representada por el término genérico de uso común Net que quiere decir red (...)’. ‘Por el contrario, con relación al dispensador comercializado por la denunciante, la palabra ‘Nes’ es un término que representa la marca Nestlé lo cual le da caracterización especial al signo imprimiéndole distintividad, relacionado con el prestigio y la confianza que evoca la marca. Ninguno de estos adjetivos describe ni representa el género del producto, ni evoca indirectamente al producto que puede ser identificado por el consumidor final, esto lo hace la palabra ‘café’ el producto atado a los dispensadores...’” (Paréntesis de la Corte).

Respecto de los argumentos de derecho, las empresas recurrentes adujeron que la Resolución impugnada contiene el vicio de falso supuesto de hecho por las siguientes razones:

1.- En fecha 27 de agosto de 2001, la Sala de Sustanciación de Procompetencia admitió las pruebas promovidas por PRODUITS NESTLÉ y NESTLÉ DE VENEZUELA. Sin embargo, en la Resolución N° SPPLC/064-2001, PROCOMPETENCIA dejó de analizar los medios de pruebas 1, 2, 3, 4 y 24, los cuales si se hubiesen apreciado habrían permitido comprobar la realización de la práctica desleal denunciada por dichas sociedades. Por tal razón, la Administración violó lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, aducen que tales pruebas estaban referidas a tres ejemplares originales (pruebas Nros. 1, 2, y 3 antes indicadas) del Diario “El Universal” de fechas 22-08-00, 17-12-00 y 06-05-01, los cuales comprobaban que CHOKO COFFE Y VENDING, ambas empresas propiedad del ciudadano Freddy Pérez, competían de forma desleal en el mercado de dispensadores automáticos de café. Respecto de la prueba N° 4 alegan que la misma se refería a una declaración notariada efectuada por un comerciante en el cual manifestaba la insatisfacción del producto adquirido a la empresa denunciada; a dicha declaración, PROCOMPETENCIA decidió conferirle pleno valor, sin embargo, “no entra a conocer plenamente dicha prueba, y mucho menos pasa a pronunciarse sobre ella, lo cual hubiese otorgado un carácter diferente a la decisión que estamos recurriendo, ya que omitió analizar el efecto desleal con el cual los consumidores de café servidos mediante máquinas dispensadoras automáticas se estaban afectado en vista del gran parecido que prestaban los planes decorativos y la confusión que les generaba la palabra Netcafé (...)”.

Con referencia a la prueba signada con el N° 24, arguyen que la misma trata de una copia simple de la Resolución N° 1162 dictada el 06 de junio de 2001 por la Comisión Preventiva Central de Defensa de la Competencia de la República de Chile, la cual no fue impugnada. No obstante, PROCOMPETENCIA no conoció de dicha prueba.

2.- Que la Administración no comprobó la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios a fin de esclarecer la conducta desleal. Así, la Resolución viola lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Al respecto afirman que las recurrentes promovieron un listado de clientes pertenecientes a CHOKO COFFEE, el cual fue inadmitido “para dar entonces como cierta la lista de clientes presentados por la denunciada”.

De otro lado, afirman que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho al analizar PROCOMPETENCIA de manera equívoca el contenido del artículo 17, numeral 3 de la citada Ley. Al respecto arguyen que, “el legislador no hizo distinción entre tipos de simulación de productos, (por lo que) mal puede Procompetencia sentar o establecer diferencias entre simulación desleal y simulación ‘esencialmente’ desleal, por lo tanto Procompetencia incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, pues en conclusión toda simulación es desleal (...)” (Paréntesis de la Corte). Asimismo, aplicó de manera errónea el artículo 29, numeral 1 eiusdem, puesto que equiparó a una marca registrada como es NESCAFÉ con “una expectativa de derecho” como es NETCAFÉ. Esta última marca aún no ha sido concedida y su status es el de una marca solicitada y publicada con oposición.

Por todas las razones antes expuestas aducen que PROCOMPETENCIA violó mediante la Resolución en cuestión los artículos: 62 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 509 del Código de Procedimiento Civil; 4 del Código Civil; 17, numeral 3 y 29, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 112, 113, 117 y 299 de la Constitución. Con base en ello solicitan la nulidad de dicho acto.

Finalmente solicitaron medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que se oficie a PROCOMPETENCIA “para que ésta ordene a la sociedad mercantil CHOKO COFFEE OFFICE SERVICES, C.A. y/o COMERCIALIZADORA DE VENDING, C.A., en las personas de sus Administradores Gerentes (...) que se abstengan de comercializar, distribuir, publicitar y comercializar máquinas dispensadoras de café automático revestidas con paneles decorativos con el signo Netcafé, hasta que el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI) decida las oposiciones a las solicitudes de registro de la marca NETCAFE en clases 7 y 11 (...) interpuestas por PRODUITS NESTLÉ dentro de la oportunidad legal correspondiente en fechas 6 de marzo de 20011 (...) y 19 de marzo de 2001 (...), las cuales fueron publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 446 de fecha 27 de agosto de 2001, Tomo III, página 207”.
Para ello adujeron que “los registros marcarios de Nescafé, propiedad de Societe Des Prouits Nestlé, están siendo vulnerados por Choko Coffee y/o Vending quienes con su marca Netcafé ejecutan la práctica llamada ‘paseo gratuito’ o ‘free ride’, práctica que está definida ‘por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como cualquier acto que un competidor u otro participante del mercado acometa, con la intención de explotar directamente la realización industrial o comercial de otro, para su propio beneficio y sin distinguirse sustancialmente del original imitado”. A ello agregan que, en la actualidad el acto impugnado le está causando daño tanto a su representada como a los consumidores de café NESCAFÉ, puesto que a través de las conductas desleales de las sociedades demandadas, “corre altísimo riesgo de diluirse en Venezuela la marca comercial líder a nivel mundial de café soluble (...) menoscabándose así todas las cuantiosas inversiones en la mejora de la calidad del producto, publicidad, mercadeo y servicio final tanto al consumidor como al cliente (...)” realizadas por las empresas recurrentes.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse en primer lugar acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, y al efecto observa:

En el presente caso, el acto administrativo que se impugna y se estima lesivo está constituido por la Resolución N° SPPLC/064-2001 dictada el 21 de diciembre de 2001 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual declaró que la empresa DISTRIBUIDORA CHOKO COFFEE OFFICE SERVICES, C.A. no incurrió en prácticas contrarias a la libre competencia, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la llamada competencia residual prevista en el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que le atribuye el conocimiento de las acciones contra los actos emanados de autoridades distintas a aquellas sujetas al control jurisdiccional de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia o de otro Tribunal, como en el presente caso, por tanto, esta Corte resulta competente para conocer del recurso, y así se decide.

Determinado lo anterior, esta Corte en aplicación del criterio establecido en la sentencia Nº 30 de fecha 22 de febrero de 2000, (caso sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A), y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar innominada planteada por la parte recurrente, admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido contra la Resolución N° SPPLC/064-2001 dictada el 21 de diciembre de 2001 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), de conformidad con lo establecido en el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Corte pasa a analizar la medida cautelar innominada solicitada conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil y, cuyo petitorio en el caso que nos ocupa es el siguiente:

Se oficie a PROCOMPETENCIA “para que ésta ordene a la sociedad mercantil CHOKO COFFEE OFFICE SERVICES, C.A. y/o COMERCIALIZADORA DE VENDING, C.A., en las personas de sus Administradores Gerentes (...) que se abstengan de comercializar, distribuir, publicitar y comercializar máquinas dispensadoras de café automático revestidas con paneles decorativos con el signo Netcafé, hasta que el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI) decida las oposiciones a las solicitudes de registro de la marca NETCAFE en clases 7 y 11 (...) interpuestas por PRODUITS NESTLÉ dentro de la oportunidad legal correspondiente en fechas 6 de marzo de 20011 (...) y 19 de marzo de 2001 (...), las cuales fueron publicadas en el Boletín de la Propiedad Industrial N° 446 de fecha 27 de agosto de 2001, Tomo III, página 207”.

Ahora bien, de manera reiterada se ha establecido que a los fines de analizar la procedencia de la referida medida es necesario verificar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la medida cautelar innominada.

2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora).

3.- El periculum in damni, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.

En tal sentido, se observa respecto del primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, esta Corte ha estimado en varias oportunidades que dicho requerimiento consiste en la verosimilitud del derecho invocado por la parte solicitante como transgredido. Así, se ha expresado que el mismo no constituye un “juicio de verdad” por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, sino que es un cálculo de probabilidades, o mejor un “juicio de verosimilitud” por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el Derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Pero para determinar en el presente caso ese cálculo de probabilidades a que no hemos referido con antelación, se hace necesario adelantar de manera inequívoca, cuestiones que son objeto de la decisión que resolverá el recurso principal. En efecto, a los fines de determinar la presencia de dicho requisito resultaría inexorable verificar que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA posiblemente haya incurrido en los vicios denunciados por las empresas recurrentes para objetar la Resolución impugnada (esto es, falso supuesto de hecho y de derecho, entre otras presuntas violaciones del ordenamientos jurídico venezolano) ya que, en modo alguno, consta a los autos otros documentos o medios de pruebas que puedan avalar el derecho que ha sido reclamado por la actora. Tanto es así que, las recurrentes aducen en su solicitud de la medida que el uso de la marca NETCAFÉ por las empresas objeto del procedimiento administrativo ante PROCOMPETENCIA produce la práctica anticompetitiva llamada “paseo gratuito”, cuya verificación ameritaría que esta Corte entrara en pronunciamientos sobre el fondo del asunto que le harían adelantar opinión sobre el recurso de nulidad determinando efectivamente la práctica y que, por tanto PROCOMPETENCIA incurrió en el falso supuesto alegado, lo cual le está vedado en sede cautelar. Así se decide.

Por otra parte, esta Corte observa que además de no constatarse la existencia del fumus boni iuirs, tampoco se verifica la irreparabilidad del daño o lo que es denominado periculum in mora, y ello se concluye al analizarse la reversibilidad y ponderación de la presunta situación jurídica infringida. En ese sentido tenemos los siguientes casos hipotéticos:

1.- Si la medida cautelar innominada que se pretende no es decretada y el recurso de nulidad es declarado con lugar, no se causaría daño alguno a la parte recurrente puesto que con la anulación del acto impugnado traería como consecuencia la no comercialización, distribución de las máquinas dispensadoras de café automática pertenecientes a la sociedad mercantil CHOKO COFFEE SERVICES, C.A. y con ello, la satisfacción de los intereses de las empresas recurrentes.

2.- Si la medida cautelar es decretada y el recurso de nulidad es declarado sin lugar, se causaría un perjuicio de difícil reparación pero no a las empresas recurrentes, sino a las sociedades mercantiles que han sido demandadas en sede administrativa, toda vez que la cautela estaría dirigida -de ser el caso- a la no comercialización y distribución de las maquinarias en referencia y, evidentemente ello causaría perjuicios económicos irreparables –entre otros- a la empresa CHOKO COFFEE Y VENDING que no pueden retrotraerse en el tiempo.

De lo expuesto debe concluirse que el decreto o no de la cautela solicitada no traería como consecuencia la infructuosidad del fallo o un peligro de daño de difícil reparación a las sociedades mercantiles recurrentes SOCIETE DES PRODUITS NESTLE, S.A. y NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A.; pues además no puede siquiera presumirse cómo la marca NESCAFÉ “corre altísimo riesgo de diluirse en Venezuela (...)”.

Por otra parte y aunado a lo anterior, se observa que esta Corte en modo en modo alguno puede acordar a través de la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente, que se ordene a un órgano administrativo (PROCOMPETENCIA) que a su vez éste ordene a otras empresas (CHOKO COFFEE y VENDING) que no han intervenido en el presente juicio,que se abstengan de realizar actividades de comercialización y distribución de maquinarias dispensadoras de café automática hasta tanto otro órgano de la Administración (en este caso al SERVICIO AUTÓNOMO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL) decida sobre la oposición a la marca NETCAFÉ.

De manera que, siendo que en el caso de autos no se constata la presencia del fumus boni iuris ni el periculum in mora y, visto que para el decreto de toda medida cautelar innominada se necesita la concurrencia de los requisitos inicialmente señalados, esta Corte concluye en la IMPROCEDENCIA de la misma, y así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad ejercido por los abogados Andrés Blanco Fernández y Ventura Rodríguez Alcalá, actuando el primero con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SOCIETE DES PRODUITS NESTLE, S.A., y el segundo actuando como apoderado judicial de la empresa NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A. ya identificadas, contra la Resolución N° SPPLC/064-2001 dictada el 21 de diciembre de 2001 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

2.- Se ADMITE el referido recurso de nulidad. En consecuencia se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe su curso de Ley.

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes ____________ de dos mil dos (2002). Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vice-Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADAS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria Acc.,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. N° 02-26737
JCAB/d.