Expediente Nº 02-26897
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 13 de febrero de 2002, la abogada Julita Jansen Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.222, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, apeló de la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 28 de enero de 2002, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en decisión del 28 de noviembre de 2001, a favor de la ciudadana MARÍA SERAPIA VALBUENA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 2.947.363, con ocasión a la querella interpuesta por los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin A. Rodríguez S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana antes identificada, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Oída en un solo efecto la apelación, se remitió el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se dio por recibido el 28 de febrero de 2002.
En fecha 6 de marzo de 2002, se dio cuenta en esta Corte y se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de decidir la apelación planteada por la sustituta de la Procuradora General de la República.
Cumplida la tramitación legal del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
El querellante fundamentó la medida cautelar de conformidad con la normativa prevista en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se ordenara al ente querellado ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en atención a la norma prevista en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, “...mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Arquitecto Jefe II”.
En tal sentido, indicó que el peligro en la mora, se pone de manifiesto al considerar que la querellante es una persona mayor de setenta (70) años de edad, “...se trata de una persona donde sus condiciones físicas, incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos (2) y hasta tres (3) años la publicación de la sentencia respectiva,...”.
En cuanto al fumus boni iuris, afirmó que “...resulta evidente de nuestro escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, la negativa del organismo querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión previsto en la Ley del Estatuto de Jubilaciones”.
II
DE LA SENTENCIA QUE DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR
El Tribunal de la Carrera Administrativa, decretó la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la querellante, con base en las siguientes consideraciones:
1.- En primer lugar, indicó que “...al establecer la Ley del Estatuto (art. 13) y su Reglamento (art. 16) y la Cláusula 23 del Acuerdo Marco III, la obligatoriedad de los ajustes cada vez que se produzcan aumentos en el sueldo, el solicitante cumple con el fumus boni iuris”.
2.- A tal efecto, dispuso que “...ciertamente de resultar beneficiado con la decisión de la querella y producirse el ajuste, sé satisfaceria (sic) la pretensión; pero no es menos cierto, que al negar el Organismo, por dificultades presupuestarias el ajuste nada garantiza que en el futuro puedan desaparecer éstas y que, dicho Organismo, gestione lo procedente”.
3.- En cuanto al periculum in damni expuso que “...la avanzada edad del querellante, y la mediata decisión en la acción principal, son factores que coadyuvan a que el querellante pueda no recibir dicho beneficio en un tiempo prudencial”.
4.- Con fundamento en los argumentos antes señalados, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró procedente la medida solicitada y, en consecuencia, ordenó al ente querellado “...proceder a partir del 1-1-2001, a reajustar la jubilación del querellante, con base al % establecido, en relación con el sueldo actual del cargo de Habilitado Jefe u otro de similar categoría y remuneración”.
III
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA
La Sustituta de la Procuradora General de la República, en el escrito de oposición a la medida cautelar innominada decretada por el a quo, expuso lo siguiente:
1.- En primer lugar, indicó que “...el objeto principal de la querella es el reajuste de la pensión jubilatoria y al establecer un pronunciamiento sobre la medida innominada, el sentenciador está emitiendo juicio sobre la acción principal, en consecuencia, queda desvirtuado el elemento Fumus Bonis Iuris que no sólo requiere la ‘apariencia de buen derecho’ sino que al dictar la medida no aprecia el fondo de la controversia planteada”.
2.- En segundo lugar, indicó que el periculum in mora no quedó demostrado, por cuanto “...la querellante no acompaña en su escrito un medio de prueba que constituya presunción grave de que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que si bien es cierto que el Organismo querellado negó en los actuales momentos el reajuste de la jubilación por no contar con la disponibilidad presupuestaria, ello no impide que dicha disponibilidad pueda existir posteriormente...”.
3.- En otro orden de ideas, afirmó que no existe daño inminente, ya que “...la pensión jubilatoria con el transcurrir del tiempo fue reajustada, y existe la posibilidad de continuar haciéndolo una vez que el Organismo querellado disponga de los recursos presupuestarios necesarios”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Realizadas las anteriores consideraciones, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2002, por el Tribunal de la Carrera Administrativa.
A tal efecto, se observa que la oposición a la medida cautelar decretada, fue declarada sin lugar con fundamento en que las razones para acordar la medida no fueron desvirtuadas, ya que carecen, según la recurrida, “...de entidad suficiente para revocar la misma”.
Con base en lo anterior y visto los argumentos planteados por las partes, esta Corte a los fines de conocer la apelación interpuesta, pasa a pronunciarse sobre la legalidad de la medida cautelar innominada decretada por el a quo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto observa:
Los requisitos esenciales de procedencia de las medidas cautelares innominadas, se encuentran representados por el fumus boni iuris y el periculum in mora, a lo cual se une la necesaria ponderación de intereses que debe hacerse en todo asunto que pueda incidir en la actividad de los entes públicos.
En cuanto al fumus boni iuris, el mismo es entendido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria como la presunción de buen derecho, es decir, aquella constatación de algún derecho o garantía que presuntamente pueda ser violado o amenazado de ser violado.
Tal requisito requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, por otra, la probabilidad de que la actuación administrativa sea inconstitucional o ilegal.
En definitiva, dicho requisito requiere una valoración preliminar sobre los fundamentos de los motivos de impugnación contenidos en el recurso interpuesto.
Con base a lo anterior, esta Corte observa, al igual que el a quo, que la presunción de buen derecho que opera a favor de la querellante, se desprende en primer lugar, del hecho de que la misma es una funcionaria jubilada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), acogida por el beneficio de la jubilación y a su reajuste cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos, atendiendo a lo dispuesto en la normativa prevista en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, 16 del Reglamento de la prenombrada Ley y en la Cláusula 23 del Acuerdo Marco III suscrito por la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos FEDE-UNEP con los órganos de la Administración Pública Nacional.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, esta Corte observa, que la negativa a efectuar el ajuste en el beneficio de la jubilación, tiene su fundamento en que el ente querellado en la actualidad, se encuentra en una situación de indisponibilidad presupuestaria, motivo éste, que en un primer análisis, parece no encontrarse ajustado a la legalidad, razón por la cual se encuentra satisfecho en el caso planteado el requisito del fumus boni iuris a favor de la querellante.
En cuanto al periculum in mora, el cual constituye el peligro de daño irreparable o de difícil reparación, que pudiera causar la actuación de la administración, mientras dure la tramitación de la querella interpuesta, esta Sala observa lo siguiente:
Tanto del contenido del escrito contentivo del recurso principal, así como de los elementos aportados en los anexos que acompañan al mismo, se observa que efectivamente, la querellante se encuentra en una edad avanzada, razón por la cual, dado el tiempo que deberá transcurrir hasta que sea dictada la sentencia definitiva que resuelva la presente querella, es criterio de esta Corte, que la querellante posiblemente recibiría el ajuste del beneficio en un tiempo que no será prudencial, por lo que se justifica que sea acordada la medida cautelar solicitada.
En cuanto a la ponderación de intereses que debe hacerse en todo asunto que pueda incidir en la actividad de los entes públicos, esta Corte observa que en el caso planteado, la medida cautelar decretada, no perjudica intereses concretos del ente querellado que justifiquen la improcedencia de la medida solicitada.
Con base a lo anterior y sin prejuzgar sobre el fondo de la querella interpuesta, considera esta Corte que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, procede la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la querellante. Así se declara.
En consecuencia, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación ejercida por la sustituta de la Procuradora General de la República y, en consecuencia, confirmar la decisión del 28 de enero de 2002, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Julita Jansen Rodríguez, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
2.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 28 de enero de 2002, por medio de la cual se declaró SIN LUGAR la oposición efectuada contra la medida cautelar decretada a favor de la ciudadana MARÍA SERAPIA VALBUENA ROMERO, en la querella incoada por los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin A. Rodríguez S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana antes identificada, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de ________________ del año dos mil dos (2.002). Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente – Ponente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
MAGISTRADAS
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
EVELYN MARRERO ORTIZ
ANA MARIA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/E-2
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