Expediente Número: 02-26920 MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS En fecha 4 de marzo de 2002, se dio por recibido el Oficio N° 668-02, de fecha 26 de febrero de 2002, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual se remitió cuaderno separado del expediente contentivo de una pretensión de amparo cautelar incoada por el ciudadano HUGO LINO BARRIOS PIÑERO, asistido por el abogado Robert Meléndez, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 75.021, contra la ciudadana YESNELDA DIAZ, en su carácter de Jefe del Distrito Sanitario Villa Bruzual, Municipio Turén del Estado Portuguesa, por haber suscrito el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. D-050 de fecha 9 de octubre de 2000, a través del cual se le retiró del cargo de Médico Visitador adscrito al Ambulatorio de Santa Rosalía. Tal remisión se efectúo a los fines de que decidiera acerca de la consulta de la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa, de fecha 17 de enero de 2002, que declaro Improcedente la presente pretensión de amparo cautelar. En fecha 5 de marzo de 2002, se dio cuenta a la Corte, y en esta misma fecha se designó como ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras En fecha 6 de marzo de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio de las actas procésales, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I PRETENSIÓN DE AMPARO El ciudadano HUGO LINO BARRIOS PIÑERO, asistido por el abogado Robert Meléndez, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 75.021, interpuso pretensión de amparo constitucional, contra la ciudadana YESNELDA DIAZ, en su carácter de Jefe del Distrito Sanitario Villa Bruzual, Municipio Turén del Estado Portuguesa, por haber suscrito el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. D-050 de fecha 9 de octubre de 2000, a través del cual se le retiró del cargo de Médico Visitador adscrito al Ambulatorio de Santa Rosalía, argumentando: Que en el período comprendido desde el 1 de julio de 1996, hasta el 31 de diciembre de 1996, presto sus servicios en el Ambulatorio Tipo II del Municipio Santa Rosalía El Playón, como Médico Visitador, desde el 1 de enero de 1997, hasta el 31 de marzo de 1997 se le designó en el Ambulatorio Urbano Tipo I del Barrio “El Stadium” posteriormente se le destinó al Ambulatorio Rural Tipo II en el Municipio Santa Rosalía El Playón, desde el 1 de abril de 1997 hasta el 20 de septiembre del 2000. Así mismo indicó, que el 4 de agosto de 1997, “(…) le fue oficiado al Médico Jefe del Distrito Sanitario para ese entonces Doctor César Alarcón, en donde se le notificaba, que estaba actuando en la Comisión de Servicio autorizado por el Director Regional del Sistema Nacional del Estado Portuguesa, Dr. Florentino Rojas, en la Fundación del Niño, tal como consta en oficio original N° 424 (…) sumando un total de cuatro (4) años con tres meses (3),es decir, desde el 01-07-96hasta el día 09-10-00. Es así como el 02-11-00 intente Recurso de Reconsideración por ante el Médico Jefe del Distrito Sanitario Villa Bruzual (…)”. Afirmó, que el motivo de su destitución fue la culminación del artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, que establece: “Para ejercer la profesión de médico en forma privada o en cargos públicos de índole asistencial, médico- administrativa, médico- docente, técnico- sanitario de investigación, en poblaciones mayores de cinco mil (5.000) habitantes, es requisito indispensable haber desempeñado por lo menos durante un (1) año, el cargo de médico rural o haber efectuado internado rotatorio de postgrado durante dos (2) años , que incluya pasantía no menor de seis (6) meses en el medio rural; de preferencia al final del internado. Si no hubiere cargo vacante para dar cumplimiento a lo establecido anteriormente, el Ministerio podrá designar al médico para el desempeño de un cargo asistencial en ciudades de hasta cincuenta mil (50.000) habitantes por un lapso no menor de un (1) año. Si tampoco existiere cargo como el indicado no hubiere resuelto el caso en un plazo no mayor de sesenta (60) días continuos a partir de la fecha de la solicitud, el médico queda en la libertad de aceptar un cargo en otro organismo público o ejercer su profesión privadamente por un lapso no menor de un (1) año en ciudades no mayores de cincuenta mil (50.000) habitantes. Para el desempeño de cualesquiera de estas actividades, el médico deberá fijar residencia en la localidad sede, lo cual será acreditado por la respectiva autoridad civil y por el Colegió de Médicos de la Jurisdicción. Cumplido lo establecido en este artículo el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social deberá otorgar al Médico la constancia correspondiente.” Indicó, que “(…) el referido artículo 8 antes descrito, ya lo había cumplido en el Ambulatorio Rural Tipo II en la localidad de Pedregal Estado Falcón desde el 30-09-93 hasta el 30-09-94, tal como se desprende del Credencial que expedía el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (…)”. Adujó, que la Ley de Carrera Administrativa, establece el régimen a aplicar para el ingreso, traslado, ascenso y remoción de sus funcionarios y prevé las causales de destitución. El recurrente expresó, que se le habían violado el derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma contenida en el artículo 25 eiusdem. II SENTENCIA CONSULTADA En fecha 17 de enero de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaro Improcedente la Pretensión de Amparo Cautelar interpuesta conjuntamente con un Recurso de Nulidad, por el ciudadano HUGO LINO BARRIOS PIÑERO, contra la ciudadana YESNELDA DIAZ, en su carácter de Jefe del Distrito Sanitario Villa Bruzual, Municipio Turén del Estado Portuguesa, fundamentándose en las siguientes consideraciones: Comenzó por señalar, que el recurrente prestó sus servicios: desde el 1 de julio de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996, en el Ambulatorio Tipo II del Municipio Santa Rosalía el Playón; desde 1 de julio de 1997 hasta el 31 de marzo de 1997, en el Ambulatorio Urbano Tipo I del Barrio “El Stadium”; desde el 1 de abril de 1997 hasta el 20 de septiembre hasta el 20 de septiembre de 2000, en el Ambulatorio Rural Tipo II en el Municipio Santa Rosalía el Playón. Prosiguió indicando que en fecha 4 de agosto de 1997, “(…) le fue oficiado al Médico Jefe del Distrito Sanitario Dr. César Alarcón, mediante el cual se le notificaba que estaba actuando en Comisión de Servicio autorizado por el Director Regional del Sistema Nacional del Estado Portuguesa Dr. Florentino Rojas, en la Fundación del Niño, a través del Oficio Nro. 424 y que actualmente a la Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Portuguesa, laborando en el Programa de Atención a la Tercera Edad en el Centro Poblado de la Colonia Agrícola de Turén con cargo en nómina del Hospital “Armando Delgado Montero”, sumando un total de prestación de servicio de cuatro (4) años con tres (3) meses, es decir, desde el 01-07-96 hasta el día 09-10-00 que interpuso Recurso de Reconsideración por ante la Médico Jefe del Distrito Sanitario Villa Bruzual, sin obtener respuesta alguna”. Además de ello señaló, que recurrente afirmó que la causa de su destitución fue “la culminación del artículo 8 (Sic.) contemplado en la Ley del Ejercicio de la Medicina (...) el referido artículo 8, ya lo había cumplido en el Ambulatorio Rural Tipo II en la localidad de Pedregal Estado Falcón desde el 30-09-94, tal como se desprende de la Credencial que expide el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social”. Explicó, que aseveraba el quejoso que no existe causal para haberle destituido, tomando en consideración lo previsto en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa y en la VI Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Ministerio de Salud y Desarrollo Social; por todo ello solicitó que se le declarará nulo el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. D-050 de fecha 9 de octubre de 2000, suscrito por la Dra. Yesnelda Diaz, en su carácter de Médico Jefe del Distrito Sanitario Villa Bruzual. Que el objeto principal del presente amparo cautelar lo constituye el acto administrativo contenido en el oficio Nro. D-050 de fecha 9 de octubre de 2000. suscrito por la Dra. Yesnelda Diaz. Destacó, que el recurrente expresó que se le habían violado el derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma contenida en el articulo 25 eiusdem. Por todo ello finalmente adujó, que “(…) el presente caso constituye materia de estricta legalidad ya que amerita un estudio de normas legales o sublegales debido a que el hecho que sirvió de fundamento a la Administración para dictar el acto impugnado es el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, lo que no le está permitido al Juez de amparo, para poder determinar la presunción grave de violación o amenaza de violación directa e inmediata de los derechos denunciados como conculcados, razón por la cual, este Tribunal declara improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitado”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de ley de la sentencia dictada por el del Tribunal de la Carrera Administrativa, el 17 de enero de 2002, tal y como lo indica el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en tal sentido se observa: Mediante la interposición de la pretensión de amparo cautelar la parte actora persigue la reincorporación efectiva del accionante al cargo que ocupaba para la fecha del retiro, así como el pago de los daños y perjuicios que se le han causado en ocasión de la suspensión del pago del salario, bono y demás prerrogativas que ha dejado de percibir desde la fecha de la destitución de su cargo hasta la efectiva reincorporación. El recurrente en su escrito libelar denunció la violación al derecho a la defensa, a la estabilidad laboral, al de ser oído, a la información administrativa, a la imparcialidad de los funcionarios públicos, y a la notificación, todos ellos consagrados en los artículos 25, 49 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 3, 18, 7 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Afirmó que, el 9 de octubre de 2000, se le removió del cargo de Médico Visitador adscrito al Ambulatorio de Santa Rosalía, sumando un total de cuatro (4) años y tres (3) meses de tiempo de servicio; además de ello índico que el 9 de octubre interpuso el recurso de reconsideración contra el referido acto, ante el Jefe de Distrito Sanitario Villa Bruzual, sin obtener respuesta alguna. Así mismo señaló que el cumplimiento de la normativa prevista en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, lo llevó a cabo en la localidad del Pedregal Estado Falcón, en el período comprendido desde el 30 de septiembre de 1993 hasta el 30 de septiembre de 1994, tal y como se desprende la Credencial expedida por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Que por todo ello, afirma el quejoso, no existe razón para su retiro, tal como lo contempla el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativo y la VI Convención Colectiva de Trabajo entre la Federación Médica del Trabajo y el Ministerio de Salud y Desarrollo. Por su parte el A quo, declaro Improcedente la pretensión de amparo cautelar, considerando que este al ser interpuesto conjuntamente con un recurso contencioso de nulidad, posee una naturaleza cautelar, observándose además que la decisión tomada por el Juez con respecto a la referida medida tendrá carácter temporal hasta que se decida el fondo del recurso principal, dado que su otorgamiento está supeditado a criterios de celeridad, fundamentándose en la presunción de violación constitucional. Señalando adicionalmente, que al versar la pretensión de amparo cautelar, en el acto administrativo contenido en el oficio N° D-050, de fecha 9 de octubre del año 2000, para entrar a conocer se tendría que revisar áreas que conforman materias de estricta legalidad, todo ello en virtud de que se ameritaría estudiar normas legales o sublegales, dado que el fundamento utilizado por la Administración para dictar el referido acto, es el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, atribución que no le esta permitida al juez de amparo. Ahora bien, ratifica esta Corte, el criterio expuesto por el A quo, en el sentido, de que el objeto del amparo es el restablecimiento de situaciones jurídicas lesionadas por la constatada violación o amenaza de violación directa de derechos constitucionales, tal como lo establece el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no es dado al juez que conoce de la pretensión de amparo constitucional cautelar, descender al examen de la normativa legal a los fines de fundamentar su decisión. Se observa entonces, la imposibilidad en el presente caso de estudiar e interpretar las normas legales que determinen la condición funcionarial del quejoso, con la finalidad de resolver lo planteado por él, todo ello en vista de que no es materia del amparo constitucional cautelar, pues existe la imposibilidad para el juzgador de precisar el tipo de procedimiento que debe seguir la administración para proceder a la remoción y retiro del recurrente, ya que es materia de fondo del recurso principal. Efectivamente, al recaer el presente amparo cautelar sobre el acto administrativo contenido en el oficio N° D-050, de fecha 9 de octubre del año 2000, se evidencia que en el presente caso, se encuentra debatida la condición de funcionario de carrera del querellante, siendo ello un asunto de fondo a ser resuelto mediante el proceso de nulidad, y en tal sentido se reitera una vez más el criterio relativo a la procedencia de amparo cautelar en materia funcionarial, requiriéndose la concurrencia de dos requisitos; siendo estos: a.- la plena comprobación del carácter de funcionario público, sin que éste sea un punto controvertido; y b.- que el funcionario sea de carrera, para que pueda proceder el derecho constitucional a la estabilidad, producto de la carrera administrativa. Entendiéndose que para la procedencia de una pretensión de amparo cautelar, se requiere, que éste determinada la condición de funcionario de carrera del solicitante y que exista la presunción de violación de un derecho constitucional o constitucionalizable relativo a la carrera administrativa. Es así que de la revisión del expediente, se puede concluir, que al no haber sido determinada la condición del quejoso como funcionario de carrera, dado que tal cualidad es objeto de una controversia que esta siendo resuelta en el cuaderno principal a través del recurso de nulidad presentado conjuntamente con este amparo cautelar, el juzgador esta imposibilitado para conocer si existe o no el deber de la Administración de establecer un procedimiento administrativo antes del retiro del querellante. Es por ello que el A quo no pudo comprobar presunción grave de violación del derecho a la defensa en el presente caso. Por todo ello esta Corte confirma el fallo consultado, y así se decide. IV DECISION Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, declara: Se CONFIRMA la sentencia dictada por el del Tribunal de la Carrera Administrativa, de fecha 17 de enero de 2002, mediante el cual se declaro improcedente la pretensión de amparo cautelar incoada por el ciudadano HUGO LINO BARRIOS PIÑER, asistido por el abogado Robert Meléndez, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 75.021, contra la ciudadana YESNELDA DIAZ, en su carácter de Jefe del Distrito Sanitario Villa Bruzual, Municipio Turén del Estado Portuguesa, por haber suscrito el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. D-050 de fecha 9 de octubre de 2000, a través del cual se le destituyó del cargo de Médico Visitador adscrito al Ambulatorio de Santa Rosalía. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los …………………. ( ) días del mes de …………………………..de dos mil (2002) Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente – Ponente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADAS EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ PRC/003