MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ Mediante Oficio N° 4348-96 de fecha 9 de octubre de 1996, el Tribunal de la Carrera Administrativa remitió a esta Corte el expediente contentivo de la querella interpuesta por la ciudadana NOEMÍ ANTONIA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.969.004, representada por el abogado OMAR WEFFER AULAR, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 26.849, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. La remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos las apelaciones interpuestas por los abogados HUGO JOSÉ NIÑO ESCALONA Y NELLY ÁLVAREZ HERRERA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 17. 839 y 12.787, respectivamente, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General de la República, el primero, y apoderada judicial de la recurrente, la segunda, contra la sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 6 de octubre de 1995, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 18 de noviembre de 1996, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, fijándose el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. El 20 de noviembre de 1996, el abogado HUGO JOSÉ NIÑO ESCALONA, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General de la República consignó el Escrito de Fundamentación de la Apelación, y el 5 de diciembre de 1996 la abogada NELLY ÁLVAREZ HERRERA, actuando con el carácter de apoderada actora, consignó su respectivo Escrito de Fundamentación de la Apelación. El 11 de diciembre de 1996, se inició la relación de la causa. En fecha 12 de diciembre de 1996 comenzó el lapso de cinco días de despacho para la Contestación de la Apelación, el cual venció el 7 de enero de 1997. El 8 de enero de 1997, se abrió el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 16 del mismo mes y año. En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, esta Corte en fecha 13 de febrero de 1997 dejó constancia de la no comparecencia de las partes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. Constituida la Corte el 19 de enero de 2000, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Reconstituida la Corte el 15 de septiembre de 2000 con los Magistrados que actualmente la integran, y juramentadas las nuevas autoridades directivas el 29 de enero de 2001, se ratificó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión. Efectuada la lectura del expediente en los términos establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pasa esta Corte a decidir, previas las consideraciones siguientes: I ANTECEDENTES En fecha 12 de diciembre de 1991, el abogado OMAR WEFFER AULAR, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, interpuso querella funcionarial por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la cual solicitó la nulidad de la actuación administrativa que la excluyó de la nómina el 15 de julio de 1991, la reincorporación al cargo de Asistente de Servicio Social I, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se dictase decreto de ejecución de la sentencia definitivamente firme. Subsidiariamente solicitó el pago de las prestaciones sociales. Fundamentó su pretensión de la siguiente manera: Que su representada es funcionaria de carrera con más de 4 años de servicio prestados al Instituto Nacional de la Vivienda, donde ingresó el 1 de marzo de 1987 como contratada para desempeñar el cargo de Asistente de Servicio Social I en la Coordinación del Estado Zulia. Indica, que estando su representado en el ejercicio del mencionado cargo, en fecha 15 de julio de 1991, fue excluida de la nómina de pago; asimismo, le comunicaron verbalmente que el Instituto había procedió a retirar a su mandante, dando por finalizado el contrato de prestación de servicios que había celebrado. Argumenta, que tal proceder se encuentra viciado por carecer la actuación de una motivación válida y legitima, constituyendo un acto arbitrario que no permite conocer las razones del actuar administrativo ni si éste fue adoptado por un funcionario competente. Aduce el apoderado actor, que el Organismo querellado desconoce la condición de funcionario de carrera de su poderdante y desconoce igualmente su derecho a la estabilidad, pues la retira sin ninguna causa legítima que pueda justificar legalmente su egreso. Señala, que su representada siempre desempeñó funciones propias de su status, con dedicación a tiempo completo, derecho a prestaciones sociales, un período vacacional anual y una bonificación de fin de año; razones que evidencian su condición de funcionario público pese a lo irregular de su ingreso, lo cual no puede ser imputado a su mandante. En consecuencia, sólo podía ser retirada sobre la base de cualquiera de las causales enumeradas en la Ley. Por último, indicó, que el Organismo querellado dejó de pagarle los incrementos de sueldo según Decretos Nros. 676, 678, 1.097. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 06 de octubre de 1995, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se dicte decreto de ejecución de la sentencia definitivamente firme en el presente juicio. Fundamentó su decisión en los términos siguientes: “Del estudio de las cláusulas contractuales se evidencia que la relación laboral entre el querellante y el Instituto demandado, estaba caracterizada por una prestación de funciones ordinarias y de acuerdo a ellas debió estar sujeta al Régimen previsto en la Ley de Carrera Administrativa, sobre ingreso y otras condiciones de trabajo las cuales tenían que estar regidas por un ingreso (nombramiento) y no un contrato, el cual contraría el principio de estabilidad, pilar fundamental de la Carrera Administrativa, por lo que los sentenciadores concluyen en que, en efecto, el recurrente es funcionario de carrera y por lo tanto su situación laboral debe estar regida por la Ley de Carrera Administrativa, y así se declara”. Concluyendo el Tribunal de la Carrera Administrativa de la siguiente manera: “Declarada como ha sido la condición de funcionario de carrera del querellante, el Tribunal observa: Que la comunicación verbal de fecha quince (15) de Julio de mil novecientos noventa y uno (1991)... no reviste ningún valor para el Tribunal, ya que éste es un funcionario de carrera, y por tanto amparado por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, razón por la cual al ser removido y retirado del cargo, debía el organismo proceder de conformidad con la normativa legal vigente. En este caso se obviaron las normas a que se contrae la Ley de Carrera Administrativa, hecho que acarrea la nulidad de la medida por adolecer de motivación y en consecuencia ilegal, y así se declara”. Con relación a los sueldos solicitados por la querellante señaló el A-quo lo siguiente: “El Tribunal ratifica una vez más, que los sueldos dejados de percibir no constituyen pagos por servicio que, ciertamente no se prestaron, las cantidades que se pagan corresponden a una indemnización por los daños causados al administrado, por la ilegal actuación de la Administración. (...) que los mismos deben ser establecidos en base al último sueldo devengado, en el presente caso el actor denuncia, que no se le pagó la remuneración que realmente le correspondía, por cuanto no se le pagaron los incrementos de sueldos según los Decretos 27 y 28... y 676... y 1097... bono compensatorio, Asignación Especial de Alimentación, Vacaciones Vencidas y no disfrutadas y bonificación de fin de año correspondiente a cuatro (4) años de servicios. En efecto declarada como ha sido la condición de funcionario de carrera del querellante, el Tribunal ordena que deben cancelarse los emolumentos correspondientes a esa condición como son Prima de Profesionalización, Prima de Responsabilidad y Jerarquía, Bonificación de Fin de Año, correspondientes a... 1990 y no a los últimos cuatro (4) años, como fue solicitado por el actor, puesto que las remuneraciones, ya habían caducado”. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL SUSTITUTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA En fecha 20 de noviembre de 1996, el abogado HUGO JOSÉ NIÑO ESCALONA, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General de la República, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación en el cual señaló: Denuncia la violación del artículo 3 de la Ley de Carrera Administrativa presente en la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, pues si la Ley establece los requisitos que deben reunir y los trámites que deben efectuar para que se alcance la categoría de funcionario de carrera, no comprende cómo puede asimilar al contratado como funcionario de carrera a los efectos del retiro de la Administración, sin haber cumplido con las exigencias para su ingreso. Igualmente, conforme al artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, denuncia la violación del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, señalando que la infracción consiste en pretender aplicar falsamente una norma que corresponde aplicarse a los funcionarios de carrera y no al personal contratado; pues siendo la recurrente una funcionaria contratada y no habiendo cumplido con los trámites para su ingreso a la Administración, no es sujeto de los beneficios que consagra la Ley para los funcionarios de carrera. IV FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA APODERADA JUDICIAL DE LA QUERELLANTE En fecha 5 de diciembre de 1996, la abogada NELLY ÁLVAREZ HERRERA, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación en el cual señaló: Que el A quo omitió declarar la nulidad del acto administrativo de retiro que le fuera solicitado expresamente en el libelo de la querella incurriendo en violación de lo consagrado en los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos ni ser la decisión recurrida expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la abogada NELLY ÁLVAREZ HERRERA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, la cual se circunscribe al alegato de que el A quo omitió declarar la nulidad del acto administrativo de retiro que le fuera solicitado expresamente en el libelo de la querella, incurriendo en violación de lo consagrado en los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, observa esta Corte, que el referido Tribunal no incurrió en el vicio señalado, pues con relación al acto administrativo que afectó a la querellante explanó claramente lo siguiente: “Declarada como ha sido la condición de funcionario de carrera del querellante, el Tribunal observa: Que la comunicación verbal de fecha quince (15) de Julio de mil novecientos noventa y uno (1991)... no reviste ningún valor para el Tribunal, ya que éste es un funcionario de carrera, y por tanto amparado por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, razón por la cual al ser removido y retirado del cargo, debía el organismo proceder de conformidad con la normativa legal vigente. En este caso se obviaron las normas a que se contrae la Ley de Carrera Administrativa, hecho que acarrea la nulidad de la medida por adolecer de motivación y en consecuencia ilegal, y así se declara”. (Resalta esta Corte). Lo anterior, permite afirmar a esta Corte, que el sentenciador de instancia declaró expresamente la nulidad de la actuación de la Administración, la cual reafirma con la declaratoria que hace respecto a ordenar la reincorporación de la actora al cargo que venía desempeñando, que no es otra cosa que el efecto jurídico inmediato de la nulidad del acto recurrido. En consecuencia, se desestima el alegato formulado por la apoderada actora, y así se declara. Con respecto a la apelación interpuesta por el Sustituto del Procurador General de la República, referida a la violación por parte del A quo de los artículos 3 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa, fundamentándose en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil; esta Corte observa, que dicha norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento resulta improcedente en los procedimientos contenciosos administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario, y así se declara. No obstante lo anterior, considera necesario esta Corte indicar lo siguiente: El Tribunal de la Carrera Administrativa fundamentó su decisión en el análisis de la condición de funcionario de carrera adquirida por la recurrente, en consideración a que se está en presencia en este caso, en la situación que han denominado, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia como un ingreso simulado a la Administración Pública. Así las cosas, debe señalar esta Corte, que comparte plenamente la decisión adoptada por el Sentenciador de Instancia, pues ha sido reiterada la jurisprudencia y ratificado una vez más en el presente caso, el criterio que se ha sostenido reiteradamente de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley de Carrera Administrativa que: “Los funcionarios de carrera son aquellos que en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa y conforme se determina en los artículos 33 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”. Sin embargo, en la previsión de esta norma, existe una excepción de hecho, a saber, la práctica frecuente de la Administración para ingresar personal bajo la figura del contrato, bajo las mismas condiciones de los funcionarios de carrera, en cargos previstos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, casos éstos en los cuales el contrato no constituye otra cosa que un nombramiento simulado, lo cual lleva a considerar al contratado como un funcionario público. En tal sentido, se entiende, que la relación de empleo público puede tener su fuente en un contrato, pero sólo en los casos en que tal circunstancia pueda deducirse de las cláusulas del mismo y de la naturaleza de las actividades que en el contexto de esa relación se realiza, así como de su ubicación dentro de la organización administrativa. En cuanto a la figura de los contratados por la Administración Pública, ha sido igualmente criterio jurisprudencial que, de conformidad con el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 141 del Reglamento General de dicha Ley, una vez vencido el lapso de prueba -que según el señalado Reglamento es de seis (6) meses-, el contratado adquiere la condición de funcionario público aunque no haya sido nombrado formalmente, si las funciones que le fueron asignadas son de carácter permanente y corresponden a las que son propias de un cargo de carrera; y siempre que las condiciones de trabajo y remuneración sean análogas a las de los funcionarios que han ingresado al Organismo contratante mediante nombramiento. Sin embargo, también se ha sostenido que la sola existencia de un contrato no basta para excluir a la persona contratada por la Administración Pública del ámbito de aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, pues para excluir la aplicabilidad de la citada Ley se hace necesario e ineludible el análisis de la situación del individuo contratado dentro de la Administración Pública, a los fines de determinar si su situación real es similar a la de un funcionario público. Conforme a lo anteriormente expuesto, y visto que el apelante no desvirtuó ni adujo vicio alguno al fallo recurrido, es forzoso para esta Corte declarar tal como la hizo el Juez de Instancia la condición de funcionario de carrera de la querellante; en consecuencia, esta Corte desestima la apelación interpuesta y confirma la sentencia apelada. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada NELLY ÁLVAREZ HERRERA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NOHEMÍ ANTONIA GONZÁLEZ, antes identificadas, contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 1995, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la mencionada ciudadana, representada por el abogado OMAR WEFFER AULAR, antes identificado, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado HUGO JOSÉ NIÑO ESCALONA, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General de la República, contra la referida sentencia. 3.- Se CONFIRMA el fallo dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa en todas y cada una de sus partes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ días del mes de _______________ del año dos mil dos. Año 191° de la Independencia y 143° de la Federación.- El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTIZ Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria, Accidental NAYIBE ROSALES MARTINEZ Exp. 96-18402 EMO/ycp.-