TSJ Regiones - Jurisprudencia

02-26921
MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA

I

En fecha 04 de marzo de 2002, se recibió en esta Corte el Oficio N° 650 de fecha 25 de febrero de 2002, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, contentivo del cuaderno separado, contentivo de la medida cautelar innominada solicitada por los abogados CARLOS ALBERTO PÉREZ Y STALIN A. RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANGÉLICA CASTILLO DE GÓMEZ, cédula de identidad N° 908.335, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada AGUSTINA ORDAZ MARIN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.162, actuando en su carácter de Sustituta del Procurador General de la República, contra la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2002, por el mencionado tribunal, que declaró sin lugar la oposición formulada y confirmó el decreto cautelar dictado por dicho tribunal en fecha 28 de noviembre de 2001.

El 7 de marzo de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la presente decisión, a los fines de que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a decidir previo el resumen de las actuaciones pertinentes:

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Los apoderados judiciales de la parte querellante, solicitó medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pidiendo que se dictara una orden provisional, en el sentido que el Instituto Nacional de la Vivienda (en adelante, INAVI), ajustara inmediatamente su pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, mientras se resolvía el fondo del juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Secretaria III.

Respecto al periculum in mora, consideraron que se cumple conforme a la interpretación progresiva establecida en la jurisprudencia al derecho de toda persona de obtener una tutela judicial efectiva, y que en el caso de marras estaba representado “...por el peligro o frustración de la ciudadana Angélica Castillo de Gómez en esperar el fallo final viene dada por su edad, se trata de una persona donde sus condiciones físicas, incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos (2) y hasta tres (3) años...”.

Con relación al periculum in damni señalaron que “...cuando se presuma que le (sic) transcurso del tiempo prive a la decisión definitivamente firme de utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a ciudadanos en situaciones desventajosas y también cuando estén en juego derechos fundamentales de los habitantes de la República...”.

Referente al fumus boni iuris, indicaron que “resulta evidente del escrito libelar y de los documentos fundamentales anexos al mismo, pues la negativa del organismo querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión previsto en la Ley del Estatuto de Jubilaciones”.

III
DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

El Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante decisión de fecha 28 de noviembre de 2001, declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada, ordenando al Organismo querellado efectuar el reajuste de la jubilación de la querellante, basando dicha decisión en los argumentos siguientes:

Consideró el Tribunal que estaban llenos los requisitos exigidos para otorgar la cautela solicitada, esto es, respecto del fumus boni iuris observó que al establecer la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, la obligatoriedad de los ajustes cada vez que se produzcan aumentos en el sueldo, constituye la apariencia de buen derecho de la recurrente.

Que, con relación al periculum in mora, se pretende garantizar de manera provisional la efectividad del fallo definitivo; y respecto al periculum in damni, señala que al negar el organismo por dificultades presupuestarias el ajuste solicitado, nada garantizaría que en el futuro puedan desaparecer éstas y que dicho Organismo gestione lo procedente, y que en torno a esto, la avanzada edad de la recurrente (71 años), y la mediata decisión en la acción principal, son factores que coadyuvan a que la recurrente pueda no recibir dicho beneficio en un tiempo prudencial, lo que conlleva a considerar que la Administración pueda causar un daño a la recurrente en el transcurso del tiempo, lo que constituye el periculum in damni.

IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN

1. En fecha 19 de diciembre de 2001, la sustituta de la Procuradora General de la República, abogada AGUSTINA ORDAZ MARÍN, se opuso a la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 28 de noviembre de 2001, con fundamento en los siguientes argumentos:

- Alegó que la medida cautelar acordada en el caso de autos, no representa la suficiente idoneidad para separarse del juicio principal, por lo que al acordarse está el Tribunal pronunciándose sobre el fondo del asunto debatido.

- Que respecto de los requisitos exigidos para decretar medida cautelar, observó que el objeto principal de la querella es el reajuste de la pensión jubilatoria y al establecer un pronunciamiento sobre la medida innominada el sentenciador está emitiendo juicio sobre la acción principal, lo cual desvirtúa el elemento fumus boni iuris, que no sólo requiere la apariencia de buen derecho sino que al dictar la medida no aprecie el fondo de la controversia planteada.

- En relación con el periculum in mora, la querellante no acompañó en su escrito un medio de prueba que constituya presunción grave de que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

- En cuanto al periculum in damni, en el presente caso, no existe un daño inminente, puesto que la recurrente fue jubilada con una pensión cuyo monto con el transcurrir del tiempo fue reajustado, según se evidencia de los recibos de pago consignados por la misma querellante, y que por otra parte, la recurrente no consignó a los autos prueba alguna que demostrara fehacientemente las circunstancias especiales pertinentes a la existencia del perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva.

En virtud de los precedentes señalamientos, solicitó se declarara con lugar la oposición presentada y se revoque la medida decretada.

2. En la oportunidad de decidir la oposición planteada en los términos expuestos, el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 28 de enero de 2002, ratificó la medida cautelar decretada y declaró sin lugar la referida oposición, señalando al efecto que:

“(...) se aprecia que la sustituta de la Procuradora General de la República presentó su escrito de oposición pero no aportó pruebas de sus hechos alegados como fundamento de su pretendido derecho para formar así la convicción del Juzgador...; en el caso en comento el subjetivismo implica la valoración de la existencia y la dignidad de la persona y el mecanismo procesal más idóneo es la acción innominada. Remarca el Sentenciador que un ajuste de la pensión de jubilación a través de la vía ordinaria, se estaría privilegiando el factor tiempo en el proceso y a la vez perjudicando, pretorianamente, a una persona de avanzada edad biológica (72 años). Indudablemente que existe la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, que el beneficio otorgado es defender lo obvio a través de la acción innominada (cautelar) y no a la espera de la ineficiencia del procedimiento ordinario, todo quedaría atrás, por tanto la anticipación y urgencia necesaria puesto que el campo de acción de la querellante es restringido y su situación es de extrema gravedad que amerita una jurisdicción oportuna, eficaz y eficiente, para ambas partes. Nuestra Doctrina y el Derecho Comparado en cuanto a la cautelar innominada lo que imparta (sic) es la tutela de un derecho, no valorable en dinero es un instrumento de acción social, concepto viable para ser aplicado en el presente caso.”

3. De la expresada decisión, apeló la sustituta de la Procuradora General de la República, en fecha 13 de febrero de 2002.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación efectuada por la Sustituta de la Procuradora General de la República, ciudadana Agustina Ordaz Marín, contra la decisión emanada del Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 28 de enero de 2002, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada el 28 de noviembre de 2001. A tal efecto, observa esta Corte:

Mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001, el Tribunal de la Carrera Administrativa decretó la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la querellante, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que dicha solicitud cumplía con los requisitos exigidos en los referidos artículos para la procedencia de la misma.

La parte apelante, en su escrito de oposición a la mencionada medida, señaló que siendo el reajuste jubilatorio solicitado el objeto principal de la querella, no podía el A quo acordar la medida innominada en base a ese objeto, pues estaría emitiendo juicio sobre la acción principal, lo cual desvirtuaba el elemento “fumus boni iuris”, que no sólo requiere la apariencia de buen derecho sino también que cuando el juez dicte la medida no aprecie el fondo de la controversia planteada; y respecto de los otros elementos, señaló que la recurrente no aportó pruebas suficientes, que constituyeran presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El Tribunal de la Carrera Administrativa, en la oportunidad de decidir dicha oposición, desestimó los argumentos expuestos por la sustituta de la Procuradora General de la República, por considerar que la situación de la querellante para ese momento en que dictó la medida, estaba amenazada de un perjuicio inminente que causaría un daño irreparable con el transcurso del tiempo en que se decidiere el recurso principal, fundamentalmente por su avanzada edad biológica, esto es, 71 años para el momento en que se decretó la medida.

Con base a los anteriores señalamientos, esta Alzada pasa a revisar si en el caso de autos se verifican o no los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas en el ámbito del contencioso administrativo, conforme a lo establecido en sentencia de esta Corte recaído en el caso Telecomunicaciones Impsat, S.A., en la que se estableció que esos requisitos son tres: el periculum in mora, el fumus boni iuris y el periculum in damni, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

1. El temor de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
2. En segundo lugar, y como segundo requisito, se exige la “verosimilitud de buen derecho”, esto es conocido comúnmente como “fumus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el maestro Piero Calamandrei, de que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido.
3. En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como el “Periculum in damni”.

La citada sentencia, señaló, que estas cautelas no son “facultativas”, y que muy por el contrario, toda cautela comporta una obligación cuando están dadas las circunstancias de hecho que demuestren el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

Expresa igualmente la sentencia en comento, que la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, esto es el requisito del “fumus boni iuris”, es un “juicio de verosimilitud” por medio del cual se llega al menos a una presunción -como categoría probatoria mínima- de que quien invoca el Derecho es “aparentemente” su titular, sin perjuicio que durante el juicio principal pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal.

En este sentido, observa este órgano jurisdiccional que la recurrente ostenta la verosimilitud del derecho que señala como amenazado, pues cursan a los autos del expediente, constancia de que prestó servicio como Secretaria III en el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI) del entonces Ministerio de Infraestructura, desde el 01 de octubre de 1958 hasta el 01 de febrero de 1983, fecha ésta última en la cual le es concedida su jubilación (folio 16); consta igualmente solicitud de revisión y reajuste de la pensión jubilatoria ante la Junta de Avenimiento del referido Instituto (folio 17), así como la negativa del referido Instituto del reajuste solicitado (folio 60), razón por la cual se presume la verosimilitud de buen derecho que ostenta la peticionante; asimismo se estima prueba fehaciente de la existencia de un riesgo o peligro (periculum in mora) la edad biológica de la accionante (72 años; folio 61), pues el retardo en la decisión del juicio principal constituye el daño temido que puede hacer ilusoria la futura ejecución del fallo, de manera que la medida cautelar decretada en el presente caso garantizaba la efectividad del mismo.

Aunado a lo anterior, estima esta Alzada que la medida cautelar decretada en el presente caso, comporta la idoneidad y pertinencia que se deriva del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se observa que la medida decretada guarda la suficiente homogeneidad con el derecho que se reclama en el juicio principal, en cuanto que la misma resulta totalmente apta e idónea con el fumus boni iuris que se pretende tutelar. Así se decide.

Visto, por una parte, que en el presente caso se observa el cumplimiento de los elementos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar decretada por el A quo, y por la otra, que la Sustituta de la Procuradora General de la República no acompañó medio de prueba suficiente para sustentar su oposición a dicha medida, esta Alzada declara sin lugar la apelación a la oposición efectuada por la mencionada Sustituta y, en consecuencia, confirma la providencia cautelar decretada por encontrarla conforme a derecho. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 28 de enero de 2002, que declaró sin lugar la oposición ejercida por la referida ciudadana contra la decisión dictada por el referido tribunal en fecha 28 de noviembre de 2000, que acordó la medida cautelar solicitada por la accionante de autos y, en consecuencia, se CONFIRMA dicha providencia cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______ días del mes de _____ de dos mil dos (2002). Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

AMRC/grg.-
Exp.02-26921.-