Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 01-25075
Mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2001, la abogada Josefina Varela Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.464, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS MOISÉS BENAIM BALL, titular de la cédula de identidad N° 5.117.365, interpuso recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional contra “(…) el acto administrativo contenido en el Acta de formulación de cargos de fecha 3 de abril de 2001, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (…)” (Mayúsculas y negrillas de esta Corte).
En fecha 22 de mayo de 2001, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Contralor General de la República, a fin de solicitar la remisión del expediente administrativo correspondiente. De igual manera, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, para que se pronunciara acerca de la competencia para conocer del presente recurso y eventualmente sobre la solicitud de amparo cautelar interpuesta.
En fecha 25 de mayo de 2001, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
En fecha 30 de mayo de 2001, la abogada Karla D’Vivo Yusti, inscrita el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.381, en su carácter de representante en juicio de la Contraloría General de la República, presentó escrito de oposición a la admisión del presente recurso.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La apoderada judicial de la parte recurrente, fundamentó el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “Desde hace más de 15 años, el recurrente ha desempeñado diferentes cargos dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que a lo largo de su trayectoria profesional, se haya visto involucrado en situación alguna que ponga en tela de juicio su honestidad, eficacia y eficiencia”.
Que “En agosto de 1999, fue designado como Director del Fondo Intergubernamental para la Descentralización, en lo adelante (FIDES), habiendo sido postulado para dicho cargo por la Asociación de Alcaldes de Venezuela (…)”.
Que “En fecha 22 de septiembre de 1998, fue sometido a la consideración del Directorio Ejecutivo del FIDES. En dicha oportunidad, previa las consideraciones legales pertinentes, se aprobó el uso de un 20% de la totalidad de los recursos para ‘(…) financiar estudios destinados a promover el proceso de descentralización y desarrollo regional, específicamente de aquéllos que apoyen la labor del FIDES, en cuanto a su planificación y orientación estratégica (…)’, y el uso de un 80% para ‘(…) financiar proyectos específicos de alta relación costo-beneficio, en aquellas entidades que hayan demostrado una utilización eficiente de los recursos del FIDES (…)’”.
Que “Dos meses más tarde, se llevaron a cabo las elecciones de Gobernadores, siendo que las solicitudes de financiamiento se incrementaban en un porcentaje considerablemente mayor que las revisiones y las aprobaciones de los proyectos. Sólo a los fines de la ilustración, entre diciembre de 1998 y agosto de 1999, pasaron de 611 proyectos a 1338, siendo que los reclamos por parte de los Gobernadores y Alcaldes, esperando respuesta por parte del FIDES, eran públicos y notorios”.
Que “Considerando el presupuesto del Fondo, era imposible para dar respuesta a corto plazo a la situación que se había presentado, poder contratar personal adicional que hiciera viable la aprobación de los proyectos presentados (y no sólo la aprobación, sino las observaciones y la información necesaria para que tanto los proyectos de los Gobernadores, como de los Alcaldes cumplieran con los requisitos necesarios para su aprobación), para eventualmente poder subsanar la crisis que se enfrentaba, y mucho menos si consideramos que el servicio que presta el FIDES, está directamente relacionado con el recurso humano en cuanto las personas que laboran en el mismo, deben tener un conocimiento específico en materia técnica y procedimental”.
Que “(...) en Directorio Ejecutivo de fecha 6 de septiembre de 1999, se aprobó implementar un Plan de Contingencia, así como el pago de un Bono Único de Productividad, sin incidencia salarial. Todo ello con motivo de haberse detectado una grave situación con relación a las múltiples deficiencias en cuanto a la relación ‘proyectos presentados-proyectos aprobados’, lo cual se consideró atentatorio contra la razón del ser del Fondo Intergubernamental para la Descentralización, y afectada de manera directa el desarrollo del proceso de descentralización y de transferencia de competencias y servicios a Estado y Municipios, por las razones antes señaladas (...)”.
Que “En fecha 16 de septiembre de 1999, por razones absolutamente formales, mi mandante decidió presentar ante la Presidencia del Directorio, su decisión de salvar el voto en cuanto a la aprobación del Bono Único de Productividad, con motivo de la ejecución del Plan de Contingencia (...)”.
Que “(...) una vez aprobado lo anterior (por la mayoría del Directorio) (...), se llevó a cabo en el FIDES el denominado Plan de Contingencia, razón por la cual los trabajadores incrementaron su carga laboral, a los fines de lograr los objetivos que fueron trazados. Es así, como nace la obligación de las autoridades y el derecho de los trabajadores de obtener el pago correspondiente, a la actividad adicional que se encontraban realizando, a fin de contribuir con la promoción del proceso de descentralización y desarrollo regional a nivel nacional”.
Que “En fecha 23 de septiembre de 1999, el Directorio Ejecutivo aprueba, que la cancelación del respectivo Bono estará condicionada a la presentación por parte de las diferentes Gerencias (Planificación y Estrategia, y Recursos Humanos), de las respectivas evaluaciones sobre las labores extraordinarias que se venían llevando a cabo desde el 1° de septiembre de 1999 (...)”.
Que “Es así, como el Plan de Contingencia produjo unos resultados absolutamente favorables para las Gobernaciones y Municipios, siendo que los beneficios netos medidos en función del monto aplicado a proyectos de apoyo a la descentralización y el desarrollo regional, que de otra manera no se hubiesen podido canalizar sino en un lapso adicional, asciende a la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 235.735.000.000)” (Mayúsculas del recurrente).
Que “(...) es en fecha 7 de octubre de 1999, cuando finalmente se somete a consideración del Directorio Ejecutivo, la aprobación del pago del denominado Plan de Contingencia (…)”.
Que “En fecha 2 de junio de 2000 (…), la Dirección de Control del Sector de la Economía de la Contraloría General de la República, llevó a cabo una Auditoría de Gestión en el FIDES, durante el período de 1-enero-98 al 31-julio-99, a objeto de determinar la contribución del FIDES en el proceso de descentralización administrativa y desarrollo de los Estados y Municipios. Cabe destacar, que siendo la referida auditoría hasta el 31 de julio de 1999, todos y cada uno de los señalamientos por los cuales se nos investigan son de septiembre de 1999 –los cuales aparecen en la misma-, aún cuando ocurrieron dos meses más tarde del lapso supuestamente auditado” (Negrillas del recurrente).
Que “(…) todos y cada uno de los trabajos producto del Plan de Contingencia, lo fueron a los efectos de que de manera efectiva se transfirieran los correspondientes recursos a cada uno de los Estados y Municipios, para que adicionalmente los trámites fueran rápidos, y los recursos llegaran de manera efectiva a los miembros de las comunidades”.
Que “Es con motivo de la actuación antes indicada (Auditoría), que en fecha 19 de diciembre de 2000 (…), la Dirección de Averiguaciones Administrativas, ordena iniciar la respectiva averiguación, en la cual inicialmente se ordena la citación de todos los miembros del Directorio Ejecutivo, auto del cual se desprende una interpretación propia de la Dirección de Averiguaciones Administrativas (de la cual se evidencia el grado de parcialidad del órgano contralor desde la apertura del procedimiento) (…)”.
Que “El 23 de marzo de 2001, tiene lugar el acto mediante el cual se interroga al ciudadano Moisés Benaim de los hechos objeto de la investigación, oportunidad en la cual formuló una serie de señalamientos y aportó algunas pruebas al proceso (…). Siendo que el 3 de abril del mismo año, el órgano contralor decide formular en su contra el siguiente cargo: ‘(…) ÚNICO: Por haber aprobado mediante la Resolución del Directorio Ejecutivo N.-70 de fecha 7 de octubre de 1999 (folio 96), la utilización de los fondos de la Cuenta Especial de reservas del FIDES, para la cancelación de un bono de producción al personal empleado, obrero y contratado del referido ente, correspondiente al mes de septiembre de 1999, por un monto que asciende a la cantidad de BOLÍVARES SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 60.412.644,88), no obstante que los fondos de la citada cuenta, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Creación del FIDES (Gaceta Oficial N.- 5.132 Extraordinario de fecha 3 de enero de 1997), debían ser destinados para financiar aquellos programas y proyectos específicos que sean presentados por cualquier Estado o Municipio que hayan agotado su cuenta de participación respectiva, tomando en consideración para el financiamiento la mayor relación costo beneficio y los recursos que se aprueben por el Directorio Ejecutivo para tal fin y/o para el financiamiento de inversiones, trabajos y proyectos destinados a promover el proceso de descentralización y el desarrollo regional, a criterio del Directorio Ejecutivo. Conducta esta presuntamente generadora de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Asimismo, se le advierte al compareciente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, dispone de un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos para contestar los cargos mediante escrito razonado, a fin de que sea apreciado en la decisión que recaiga sobre el asunto (…)’” (Mayúsculas y negrillas del recurrente).
Que dicho acto “(…) a través de la (sic) cual se le pretende imputar a mi representado ilegal e inconstitucionalmente como responsable de unos determinados hechos, que a criterio de la Administración se subsumen en un supuesto generador de responsabilidad administrativa, además de las múltiples consecuencias y declaraciones que se podrán derivar de tal pronunciamiento, constituye el acto administrativo que impugno a través del presente recurso de nulidad, por considerar que el mismo vulnera los derechos y garantías constitucionales de mi mandante (…) e igualmente se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Que “(…) en el supuesto negado de que la Dirección de Averiguaciones Administrativas tuviese motivos jurídicos para proceder a emitir el acto mediante el cual se formula el cargo antes identificado, ha tenido que hacerlo ajustado a derecho, ya que (…) el acto que se impugna encuentra su fundamento en una norma que en nada corresponde con los supuestos de hecho, que el mismo expresa”.
Que “En el presente caso, el supuesto de hecho que origina el pronunciamiento de la Administración, lo constituye el haber aprobado la Resolución del Directorio Ejecutivo N.- 70 de fecha 7 de octubre de 1999, mediante la cual –a decir del órgano contralor- se decide la utilización de los Fondos de la Cuenta Especial de Reserva del FIDES, para la cancelación de un Bono de producción al personal empleado, obrero y contratado, continúa la Administración- ‘(…) no obstante que los fondos de la citada cuenta (…) debían ser destinados para financiar aquellos programas y proyectos específicos que sean presentados por cualquier Estado o Municipio que haya agotado su cuenta de participación respectiva, tomando en consideración para el financiamiento la mayor relación costo beneficio y los recursos que se aprueben por el Directorio Ejecutivo para tal fin y/o para el financiamiento de inversiones, trabajos y proyectos destinados a promover el proceso de descentralización y el desarrollo regional, a criterio del Directorio Ejecutivo (…)’”.
Que “El hecho antes señalado ‘estima’ la Administración, se corresponde con el supuesto contenido en el artículo 113 numeral 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y consecuencialmente es generadora de responsabilidad administrativa”.
Que “(…) con fundamento en la aprobación del Uso del Fondo de Reserva, en fecha 6 de septiembre de 1999, el Directorio Ejecutivo establece una normativa para llevar a cabo la aplicación de un Plan de Contingencia que generaría el pago de un Bono Único sin incidencia en el salario (…)”.
Que en cuanto al supuesto previsto en el numeral 12 del artículo 113 eiusdem, “(…) se desprende que el ilícito administrativo está contemplado en la norma como ‘referido al empleo de fondos públicos en finalidades diferentes a las destinadas en alguna Ley, Reglamento o actos administrativos’”.
Que “(…) habiendo un acto administrativo investido de presunción de legalidad y legitimidad, y por lo tanto ejecutable, resulta errada la apreciación de los elementos jurídicos que produjeron el Acta de formulación de cargos, lo cual sin duda alguna vicia el acto de ausencia de base legal, toda vez que la fundamentación jurídica que se pretende aplicar al caso concreto, en nada se corresponde con los hechos que verdaderamente ocurrieron”.
Que “(…) adicionalmente resulta absolutamente necesario dejar claramente establecido que la decisión sobre el uso de los Fondos de la Cuenta Especial de Reserva, pueden ser utilizados a criterio del Directorio Ejecutivo, como así textual y expresamente lo consagra el contenido del artículo 9 de la Ley del FIDES” (Negrillas y subrayado del recurrente).
Que “A saber dicha cuenta contiene los recursos que en su debida oportunidad no fueron utilizados por los Estados y Municipios, por cuanto, entre otras cosas, en muchos casos los proyectos no llenaban las expectativas para su aprobación, razón por la cual, dicha cuenta debe entenderse en forma excepcional e implica la obligación por parte de las autoridades del FIDES de procurar su inexistencia, logrando que cada destinatario haga uso de sus fondos”.
Que “(…) sostenemos la tesis jurídica, según la cual el Directorio del FIDES, con base a los recursos dispuestos en la cuenta especial de reserva, debe desarrollar y ejecutar todas las acciones necesarias para garantizar que todos los Estados y Municipios, por igual, utilicen en su totalidad los recursos dispuestos para cada uno de ellos en el ejercicio fiscal correspondiente”.
Que “Si para ello debe hacer uso de contrataciones adicionales con sectores del sector (sic) público o privado, que permitan la agilización de la revisión de los proyectos y aprobación de los mismos. Creo que ello es ajustado a derecho y quedará siempre al sano criterio del Directorio Ejecutivo; cualquier actividad dirigida a promover el proceso de descentralización, eficiencia y equilibrio territorial, encuadra perfectamente dentro de los límites de proporcionalidad y racionalidad, a los cuales debe estar ajustado el Directorio del FIDES, para llevar a cabo tal actividad y más aún cuando se compruebe con hechos ciertos y reales, que la actividad que lleve a cabo, cumplió con sus objetivos como en efecto ocurrió en el presente caso”.
Que en conclusión, “(…) si bien es cierto que el referido artículo hace referencia a que dicha cuenta podrá ser utilizada ‘a criterio del Directorio Ejecutivo’, es oportuno precisar que la actuación administrativa del Directorio está sujeta al respeto del principio de legalidad, y en el presente caso, a los principios de proporcionalidad y racionalidad, dispuestos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como límites a la discrecionalidad de la Administración Pública”.
Que “(…) siendo discrecional la decisión adoptada por el Directorio Ejecutivo, según lo dispuesto en la propia Ley, mal puede la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal de la República (sic), valorar los límites de dicha discrecionalidad, y mucho menos en el presente caso, en el cual ni siquiera se detuvo a valorar los elementos de juicio que se encontraban insertos en el expediente contentivo del procedimiento (…)”.
Que “(…) el acto administrativo impugnado está igualmente viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo está basado en un falso supuesto, por no ser correctos los elementos fácticos que lo produjeron”.
Que “Del texto del acto se desprende una apreciación y consideración que nada tiene que ver con la realidad de los hechos, es por ello, que al haber incurrido el órgano contralor en una errada interpretación de los hechos, el acto objeto de impugnación se encuentra viciado de nulidad absoluta (…)”.
Que “(…) en el presente caso, resulta hasta difícil determinar la interpretación que de los hechos hizo la Administración para emitir el acto, ya que de la simple lectura del mismo, se evidencia aisladamente 2 elementos (1.- Que se aprobó una Resolución en fecha 7 de octubre de 1999, para la utilización de los fondos especiales de la cuenta especial de Reservas del FIDES, para el pago de un Bono Único y 2.- Que dichos fondos debían ser destinados conforme lo establece el artículo 9 de la Ley de Creación del FIDES, que a tales efectos se limita a transcribir), hechos estos que finalmente señala la Administración, es generador (sic) de responsabilidad administrativa”.
Que “(…) debo inferir que a criterio de la Dirección de Averiguaciones Administrativas, la Resolución N.- 70 del Directorio Ejecutivo, no encuadra dentro de los supuestos del artículo 9 de la Ley de Creación del FIDES”.
Que “(…) el acto administrativo mediante el cual el Directorio Ejecutivo, aprueba el Plan de Contingencia y en consecuencia el pago del Bono Único, es aquél que fue suscrito y aprobado en fecha 6 de septiembre de 1999, en el cual Jesús Moisés Benaim salvó su voto (…) siendo que el acto contenido en el Acta de formulación de cargos, resulta de una consecuencia lógica de ese primer acto. Siendo así, la Dirección de Averiguaciones Administrativas (…), en su afán de sancionarme sin importar la veracidad de los hechos, ni siquiera determinó cuál fue el acto administrativo que realmente aprueba la utilización de los Fondos de la Cuenta Especial de Reservas del FIDES, para cancelar el Bono Único de Productividad”.
Que “(…) aún cuando no se desprende del acto haberse analizado las razones de hecho y de derecho, que tuvo el órgano contralor para concluir que el contenido de la Resolución N.- 70 no corresponde con el contenido del artículo 9 de la Ley de Creación del FIDES, dicho órgano procedió ilegal e inconstitucionalmente a decidir formular cargos en contra del recurrente, subsumiendo dichos hechos en el supuesto del artículo 113 numeral 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”.
Que en referencia al artículo 9 de a Ley de Creación del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), afirmó que “(…) el norte de la utilización de dichos fondos lo constituye el promover el proceso de desarrollo y descentralización regional, como razón de ser del propio Fondo Intergubernamental para la Descentralización. Siendo ello así, en primer lugar si se hubieran analizados todos y cada uno de los logros alcanzados con el Plan de Contingencia que produjo el pago del Bono Único de Productividad, se hubiera llegado a la única conclusión de que dicha medida fue contundente para el crecimiento del proceso, comparando las cifras y estadísticas de meses anteriores, lo cual quiere decir que en ese primer aspecto del espíritu de la norma, se habría logrado absolutamente su fín, con la aprobación de dicho Plan de Contingencia”.
Que “(…) el Directorio puede sin mayor trámite utilizar parte de los fondos de dicha cuenta para cualquier trabajo o proyecto destinado a promover la descentralización, como en efecto ocurrió en el presente caso. Ya que el pago se genera como una consecuencia directa de un trabajo realizado para obtener tales fines, y lo que es más importante aún, es que los mismos se cumplieron y alcanzaron todas sus metas”.
Que “(…) no entiendo bajo que criterio determinó el órgano contralor que el contenido de la Resolución del Directorio Ejecutivo N.- 70 de fecha 7 de octubre de 1999, no resulta cónsono con el contenido del artículo 9 de la Ley de Creación del FIDES”.
Que el acto impugnado “(…) no encuentra en su contenido los elementos fácticos de necesaria observancia para su validez, a los fines de determinar que el hecho subsumido en el contenido de la norma (artículo 9 de la Ley de Creación del FIDES), es contrario a derecho y pueda eventualmente generar mi responsabilidad”.
Que ejerce “medida cautelar de amparo constitucional”, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado.
Que el ente recurrido violó el derecho al debido proceso, cuando emitió el Acta de formulación de cargos impugnada.
Que el “(…) ‘debido proceso’ constituye entre otras cosas, el derecho y la garantía constitucional que tiene todo ciudadano de ser sancionado luego de haber sido absolutamente probada su culpa, lo cual en el presente caso se corresponde al hecho cierto de que la Dirección de Averiguaciones Administrativas habría podido formular algún cargo en contra de Jesús Moisés Benaim luego de que, ‘revisados y valorados’ todos y cada uno de los elementos de hecho y de derecho, concluyera que verdaderamente el hecho de haber suscrito la Resolución N.- 70 de fecha 7 de octubre de 1999, tantas veces identificada, se encuentra subsumido en el supuesto generador de responsabilidad, contenido en el artículo 113 ordinal 12° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República” (Negrillas del recurrente).
Que “(…) el órgano contralor se limitó única y exclusivamente a decir: ‘(…) Una vez hecha la valoración de la declaración del ciudadano JESÚS MOISÉS BENAIM BALL (…)’, afirmación que no se desprende haberse desarrollado en dicho acto, ni en ninguna de las actas procesales que conforman el expediente administrativo” (Mayúsculas del recurrente).
Que “El derecho al debido proceso, encuentra implícito el derecho a la defensa, toda vez que se debe garantizar a las partes el ejercicio de sus legítimas facultades procesales para cumplir las cargas, aprovechar las posibilidades y realizar las expectativas que el proceso comporta, resultando elocuente que los derechos denunciados no sólo se ven garantizados, dándole la oportunidad al particular de hacer oír sus alegatos, sino que también comprende el derecho de exigir del Estado, el cumplimiento previo de las actuaciones, actos o procedimientos que anteceden o que componen cualquier acto de carácter restrictivo, como en efecto lo es el Acta de formulación de cargos”.
Que “(…) ya desde el momento en que se inicia la averiguación en la cual se emite el Acta de formulación de cargos, el órgano contralor se había pronunciado previamente sobre la procedencia del mismo”.
Que prueba de dicha afirmación, la constituye el contenido del auto de apertura de la averiguación administrativa.
Que “En contravención al derecho de presunción de inocencia, el órgano contralor había procedido a formular el cargo con el auto de apertura, formulando un cargo sobre unos hechos que estaban en proceso de ser comprobados, y que se subsumieran en un supuesto de hecho contenido en la norma y generador de responsabilidad administrativa”.
Que “(…) en el presente caso, no sólo no se había iniciado el procedimiento cuando ya se estaba sancionando, y tampoco se evidencia del acto impugnado que la Administración haya probado contundentemente el hecho que sirve de fundamento para emitir el Acta de formulación de cargos, a los efectos de poder eventualmente seguir el procedimiento sancionatorio, con todas las implicaciones que ello representa”.
Que “(…) cualquier elemento probatorio que en un supuesto favoreciera a uno de los Directores, ello traería como consecuencia que tal alegato o situación favorecería de igual forma al resto de los Directores, siendo que todos suscribieron la autorización de pago, aunque Moisés Benaim salvó su voto con relación a la creación del Bono Único. Siendo ello así, pudiera haber hechos y circunstancias estrictamente personales, que nada más favorezcan a quien las alega (…)”.
Que “(…) en el caso de Moisés Benaim, ya existía una sentencia previa, siendo que ya se le había formulado cargos a otros Directores por el mismo hecho, por los mismos supuestos y en la misma averiguación. La decisión ya estaba tomada, como en efecto ocurrió cuando se emite el Acta de formulación de cargos, la cual es idéntica a la de los otros Directores, a los cuales ya se les había emitido el acto”.
Que “(…) habiendo el órgano contralor sancionado a priori, ni siquiera aportó al proceso prueba suficiente de culpabilidad, y mucho menos valoró los elementos de juicio que en él se encontraban, para que con ello se respetara y protegiera el derecho denunciado”.
Que “(…) el órgano contralor ya había emitido su juicio y tomado su decisión, antes de emitir el Acta de formulación de cargos, que sin duda alguna vulnera de manera cierta, grosera y flagrante el derecho constitucional a la presunción de inocencia, siendo la prueba de ello que todas las formulaciones de cargos de los Directores son absolutamente idénticas (…)”.
Que advierte que “(…) todos los hechos y actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Averiguaciones Administrativas, van dirigidas a declarar la responsabilidad administrativa de Moisés Benaim Ball, sin mayor trámite ni valoración de los elementos de prueba que aparecen insertos al expediente administrativo, ya que existen indicios suficientes de que no está siendo juzgado de manera imparcial y objetivo (sic) (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones que a continuación se realizan:
I.- Corresponde a esta Corte pronunciarse, como punto previo, acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, en virtud de lo cual observa lo siguiente:
Respecto al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé la posibilidad de presentar solicitud de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, estableció que en cuanto a la competencia para conocer de los amparos que dicho artículo 5 eiusdem establece, la tienen los órganos jurisdiccionales:
“(...) que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contenciosos administrativo (...)”.
De lo que se evidencia que el Juez competente para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, también lo es para conocer de la solicitud de amparo constitucional que se ejerza conjuntamente.
Cabe señalar, para mayor abundamiento, que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte, el criterio según el cual en el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, esta última tiene carácter accesorio respecto de la acción principal, que es el recurso de nulidad; por lo tanto, la competencia para conocer de ambas acciones será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad, que se constituye en la acción principal.
Conforme a lo anterior, se observa que, en el presente caso, el acto administrativo impugnado, que se estima lesivo de los derechos constitucionales del actor, está contenido en el Acta de formulación de cargos de fecha 3 de abril de 2001, emanada de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República; por tanto, tratándose de una autoridad perteneciente a un órgano que goza de autonomía funcional, de las no previstas en el numeral 11 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el control del sometimiento a derecho de tales actos, por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, está sometido a la jurisdicción contencioso administrativa. En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conforme a la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se declara competente. Así se declara.
II.- Determinada la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación de autos, esta Corte procede a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del mismo.
Al respecto, hace notar esta Corte que, como principio, el objeto del recurso contencioso administrativo de anulación es impugnar un acto administrativo, es decir, una decisión administrativa formal previa, contra la cual se interpone el recurso, pues el administrado considera que no está ajustado a derecho.
Por supuesto, el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de anulación, debe cumplir con determinados requisitos que, en virtud de la escasa regulación legislativa al respecto, ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia.
En el caso de marras, el recurrente ha impugnado el Acta de formulación de cargos que emitió la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, en fecha 3 de abril de 2001, en el marco de un procedimiento administrativo aperturado por esa Dirección, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2000.
Dicha Acta de formulación de cargos, es del siguiente tenor:
“En esta fecha 3 de abril de 2001, siendo las 10:00 a.m., comparece por ante esta Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, el ciudadano JESÚS MOISÉS BENAIM BALL, titular de la cédula de identidad N° 5.117.365, quien rindiera declaración ante esta Dirección en fecha 23 de marzo de 2001, de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Una vez hecha la valoración de la declaración del ciudadano JESÚS MOISÉS BENAIM BALL, antes identificado, se procede a informarle que de las averiguaciones llevadas a cabo por este Organismo Contralor, surgen indicios que comprometen su responsabilidad administrativa, en su condición de Director Ejecutivo del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), postulado por la Asociación de Alcaldes de Venezuela, en consecuencia, esta Dirección considera procedente formular el cargo en los términos siguientes ÚNICO: Por haber aprobado mediante la Resolución del Directorio Ejecutivo N° 70 de fecha 7 de octubre de 1999 (folio 96), la utilización de los fondos de la Cuenta Especial de Reservas del FIDES, para la cancelación de un bono de producción al personal empleado, obrero y contratado del referido ente, correspondiente al mes de septiembre de 1999, por un monto que asciende a la cantidad de BOLÍVARES SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 60.412.644,88), no obstante que los fondos de la citada cuenta, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Creación del FIDES (Gaceta Oficial N.- 5.132 Extraordinario de fecha 3 de enero de 1997), debían ser destinados para financiar aquellos programas y proyectos específicos que sean presentados por cualquier Estado o Municipio que hayan agotado su cuenta de participación respectiva, tomando en consideración para el financiamiento la mayor relación costo beneficio y los recursos que se aprueben por el Directorio Ejecutivo para tal fin y/o para el financiamiento de inversiones, trabajos y proyectos destinados a promover el proceso de descentralización y el desarrollo regional, a criterio del Directorio Ejecutivo. Conducta esta presuntamente generadora de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Asimismo, se le advierte al compareciente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, dispone de un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos para contestar los cargos mediante escrito razonado, a fin de que sea apreciado en la decisión que recaiga sobre el asunto” (Mayúsculas y negrillas del original y subrayado de esta Corte).
Hecha la lectura de la referida Acta, esta Corte debe observar que entre los mencionados requisitos a los que debe ceñirse el acto administrativo objeto de impugnación mediante el recurso contencioso administrativo de anulación, se encuentra el referido a que debe tratarse de un acto administrativo definitivo, esto es, “(…) la resolución, con plenos efectos jurídicos, de la cuestión sometida a conocimiento de la Administración; es por tanto, el que resuelve el fondo del asunto (…), y por ello, no necesariamente es un acto que emana del superior de la jerarquía, pues más bien casi siempre se produce a niveles inferiores, por lo cual no debe confundirse el acto administrativo definitivo, del que causa estado (…)” (Vid. José Araujo Juárez: Principios Generales del Derecho Procesal Administrativo, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 1996, p. 413).
En tal sentido, la jurisprudencia, por su parte, ha establecido que en efecto debe impugnarse el: “(…) acto definitivo, esto es, el que decide con plenos efectos jurídicos una situación administrativa concreta, el que puede ser objeto de un recurso contencioso administrativo de nulidad. Esta característica no la posee ni el acto inicial, el cual fue revocado por el superior jerárquico, al ordenar que fuera sustituido por otro con los elementos señalados en su decisión, ni este último, que al considerar que el acto recurrido adolecía de vicios de indeterminación en su objeto, ordenó la emisión de un nuevo acto, que en definitiva puede o no producirse, y sobre el que eventualmente podría el superior jerárquico pronunciarse, si fuera recurrido” (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 20 de enero de 2000, caso Azucarera Guanare, C.A.).
Así es que, por interpretación en contrario, no son impugnables en sede jurisdiccional, los actos en que la Administración no “(…) decide con plenos efectos jurídicos una situación administrativa concreta”, como lo son los llamados actos de trámite, salvo que éstos impidan la continuación del procedimiento o que surtan efectos, tal como si se tratase de un acto definitivo.
En efecto, dicha interpretación viene dada desde hace mucho tiempo por la jurisprudencia, pues en sentencias de años atrás, ya ello había sido determinado. Por ejemplo, en sentencia de fecha 22 de julio de 1987, dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el caso Bernardo E. Flores vs. Universidad de Los Andes, se afirmó lo siguiente:
“(…) un acto administrativo es definitivo, cuando decide con plenos efectos jurídicos las cuestiones que se someten a la consideración o decisión de la Administración. En tal sentido, el acto definitivo se opone al acto de trámite o preparatorio de la decisión y que forma parte del procedimiento administrativo, y es definitivo aún cuando no cause estado, es decir, aún cuando contra él puedan interponerse los recursos administrativos o contencioso administrativos previstos por la Ley para el control de su legalidad” (Negrillas de esta Corte).
Es a la luz de la jurisprudencia anteriormente citada, que debe estudiarse el Acta objeto del presente recurso, transcrita ut supra. En razón de ello, se observa que la misma no cuenta con el requisito anteriormente considerado, es decir, no se trata de un acto administrativo definitivo, lo cual se evidencia del contenido de dicha Acta, de donde se desprende que no se trata del acto definitivo mediante el cual se declara responsable administrativamente al ciudadano Jesús Moisés Benaim Ball, quien es el recurrente y a quien no se le ha privado de presentar alegatos en su defensa.
Ciertamente, el Acta bajo análisis no establece responsabilidad alguna, pues señala que se encontraron “indicios” de responsabilidad administrativa y que, “presuntamente” podrían generar dicha responsabilidad para el recurrente, tal como se desprende de su texto. Al mismo tiempo, el propio recurrente en su escrito inicial, asegura que no ha sido “absolutamente probada su culpa” y es que ello no es posible, precisamente, por no tratarse de un acto definitivo.
Aunado a lo anterior, está la circunstancia de que el Acta en cuestión no afecta la defensa del recurrente, en la medida en que le otorga al mismo un “(…) plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos para contestar los cargos mediante escrito razonado, a fin de que sea apreciado en la decisión que recaiga sobre el asunto” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, en sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 18 de marzo de 1993, se estableció lo siguiente:
“(…) el procedimiento constitutivo del acto regulado por el referido Reglamento se divide en dos fases o etapas; la primera consiste en una fase previa a la participación del investigado, en la que la Administración realiza la instrucción confidencial del expediente administrativo y que culmina con la presentación al Director General de un informe –que incluye la propuesta de la medida a tomar- elaborado por el Inspector General; y la segunda que se inicia con la participación (‘imposición’) al averiguado del informe elaborado por el Inspector General y que culmina con el acto definitivo que adopte el Director General.
Conforme a lo precedentemente expuesto, es concluyente para esta Sala que el informe o escrito de propuesta que elabore la Inspectoría General de los Servicios, es un acto de trámite” (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, el Acta impugnada se limita a formular presuntos cargos al hoy recurrente, con fundamento en el artículo 9 de la Ley de Creación del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), en concordancia con el numeral 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de la cual no se evidencia por sí misma, un “(…) afán de sancionarme sin importar la veracidad de los hechos (…)”, tal como lo sostuvo el recurrente, por cuanto es un acto de trámite dentro de un procedimiento que permite al recurrente, aportar alegatos y pruebas, que desvirtúen los supuestos hechos que la generan.
Igualmente, y en refuerzo de lo expuesto, no tiene asidero jurídico bajo la jurisprudencia citada, el alegato del recurrente referido a que era necesario que la Administración probara “contundentemente” los hechos que fundamentan la tantas veces mencionada Acta de formulación de cargos, pues se trata de una formalidad más dentro del procedimiento de la averiguación administrativa que viene tramitando el Órgano Contralor, y que sirve o contribuye a los fines de lograr el acto administrativo definitivo, en el marco de los derechos a la defensa y al debido proceso de la parte interesada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte declara inadmisible el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar por la abogada Josefina Varela Quintero, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Moisés Benaim Ball. Así se declara.
III.- Con relación al amparo constitucional cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación del caso sub iudice, esta Corte observa que, habiendo sido declarado inadmisible precedentemente dicho recurso, resulta inoficioso pronunciarse acerca de dicha solicitud cautelar, en virtud del carácter accesorio, provisional e instrumental del amparo respecto de la acción principal. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, por la abogada Josefina Varela Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.464, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS MOISÉS BENAIM BALL, titular de la cédula de identidad N° 5.117.365, contra “(…) el acto administrativo contenido en el Acta de formulación de cargos de fecha 3 de abril de 2001, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (…)” (Mayúsculas y negrillas de esta Corte).
2.- INADMISIBLE el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
LEML/rgm
Exp. N° 01-25075
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