MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 01-26206 -I- NARRATIVA En fecha 17 de octubre de 2001, el abogado Víctor Alfaro Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.864, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSWALDO MANUEL FERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 5.788.996, apeló de la sentencia dictada el 13 de agosto de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Víctor Alfaro Márquez, Rubén Dario Briceño Gómez y Nancy María García Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.864, 32.015 y 54.107, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del mencionado ciudadano, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA. Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 22 de noviembre de 2001. En fecha 27 de noviembre de 2001 se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 20 de diciembre de 2001, comenzó la relación de la causa. En esa misma fecha los apoderados judiciales del querellante, consignaron escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 24 de enero de 2002, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual transcurrió inútilmente. El 6 de febrero de 2002 se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 5 de marzo de 2002, se dejó constancia de que los abogados Marisela Peña Colmenares y Gaudio Alberto Godoy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.977 y 8.098, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, y los apoderados judiciales del querellante, consignaron sus escritos. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES Mediante escrito presentado en fecha 20 de diciembre de 2000, los abogados Víctor Alfaro Márquez, Ruben Dario Briceño Gómez y Nancy María García Fermín, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Oswaldo Manuel Fernández, interpusieron querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en la cual solicitaron la nulidad del acto de remoción de fecha 15 de agosto de 2000, que se le reconozca a su representado la condición de funcionario de carrera, así como su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Asimismo, solicitaron se condene a la Alcaldía querellada a la indemnización por daños y perjuicios causados a su apoderado por medio del pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción con los aumentos, mejoras, primas, bonificaciones con cualquier otro beneficio que se haya producido hasta el total restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, tomando en cuenta la indexación o corrección monetaria, finalmente solicitaron que se condene al pago de las costas y costos del proceso. Fundamentó lo siguiente: Indicaron que su representado se desempeñó como Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, con una remuneración promedio mensual de Cuatrocientos Noventa y Seis Mil Setecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 496.750,oo), hasta el 15 de agosto de 2000, cuando se le notificó mediante comunicado de esa misma fecha, suscrito por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, su remoción del cargo, de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, con la finalidad de llevar cambios sustanciales en la estructura administrativa de esa Municipalidad. Señalaron que el 4 de septiembre de 2000, el querellante envió una comunicación al prenombrado Alcalde en la cual solicitó la reconsideración de su remoción, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la “Ley de Carrera Administrativa”, para poder acceder a la jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la inexistencia de la Junta de Avenimiento, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que operó el silencio administrativo. Que el querellante, prestó sus servicios en forma ininterrumpida desde el 1 de julio de 1996, en la Alcaldía querellada ocupando cargos de carrera, por cuanto, suscribió siete contratos de trabajo como Asistente de Hacienda, luego como Auditor Fiscal (Hacienda), cargos estos que no están dentro de los comprendidos como de libre nombramiento y remoción, por lo que alegó que no le fue reconocida su condición de funcionario de carrera. Denunciaron la violación de los artículos 89, numerales 4 y 5, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el derecho al trabajo. Así como el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional en concordancia con los artículos 3 y 24 de la Ordenanza de Personal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, evidenciándose como consecuencia directa de la remoción de su representado la violación del derecho a la defensa. Además indicaron como vulnerados los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, por cuanto no se cumplió con la gestión reubicatoria de su representado, lo cual debe ser considerado como un vicio del acto, por ser de obligatorio cumplimiento del Organismo que dictó el acto de remoción. Asimismo señalaron que no se cumplió con el procedimiento legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no practicarse efectivamente una actuación destinada a garantizar la permanencia del querellante en la Alcaldía querellada, violando así el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Denunció como vulnerados los artículos 7 y 137 de la Carta Magna que consagran el principio de supremacía constitucional y el de legalidad. Que el acto administrativo de remoción que afectó a su representado carece de motivación de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo no hace mención expresa de los hechos y de los fundamentos legales que motivaron el acto, ni señala los recursos que proceden y los Organos o Tribunales ante los cuales deban interponerse de conformidad con lo previsto en los artículos 73 y 74 eiusdem. Asimismo denunciaron la violación del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no considerar el principio de jerarquía de las leyes. Indicaron que se violó el “principio del respeto a las situaciones jurídicas preestablecidas” de conformidad con lo dispuesto “en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es el que señala a quien corresponde la jurisdicción contencioso administrativa, en concordancia con el artículo 24 de la Ordenanza sobre Personal que rige para los Funcionarios al servicio del Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa”, desconociéndose una situación jurídica legítimamente adquirida como es el carácter de funcionario de carrera administrativa. Al respecto citó doctrina y jurisprudencia de esta Corte. DEL FALLO APELADO En fecha 13 de agosto de 2001 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación intentado (…), en consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR la pretensión de nulidad del Acto Administrativo emanado del Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, comunicado mediante oficio sin número de fecha quince de agosto del año dos mil, (…); SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de reincorporación del ciudadano OSWALDO MANUEL FERNANDEZ (…), por lo que se acuerda su reincorporación, en situación de disponibilidad, por un lapso de un mes, a contar desde que la Administración, (…) en ejecución de esta sentencia, le notifique a la recurrente su decisión de realizar las gestiones destinadas a su reubicación en su anterior cargo de carrera, Auditor Fiscal de Hacienda, u a otro de similar jerarquía, en virtud de haber sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba, lapso durante el cual tendrá derecho a percibir el sueldo que le correspondía por el cargo de libre nombramiento y remoción anteriormente desempeñado (…).” Sustentó lo siguiente: El A-quo consideró lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 28 de octubre de 1998, caso: Jorge Laya, en la que se estableció que en principio a la función pública se accede y asciende mediante concurso, oposición o promoción interna propios de la carrera administrativa y que excepcionalmente, la ley crea el cargo de nombramiento político, es decir, de alto nivel o de confianza, y que por tanto, son de libre nombramiento y remoción, a los cuales pueden acceder cualesquiera particulares o funcionarios de carrera, siempre y cuando sean aptos, asimismo, indica que dichos cargos están vinculados con el jerarca correspondiente, bien jerárquicamente o personalmente, por lo que requieren de flexibilidad para su disposición. Agrega que, para la calificación como de confianza, no son determinantes razones de complejidad ni de seguridad, sino solamente razones de confianza, en el sentido personalísimo de la expresión; y finalmente señala que, es distinto, sí el caso es de aquellos funcionarios miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, excluidos de la carrera administrativa expresamente Igualmente observó sentencia de la misma Sala de fecha 5 de febrero de 1996, caso Rafael Guillermo Cardozo Velasco, en la cual se expresa que los funcionarios públicos gozan, por mandato constitucional de conformidad con artículo 22 de la Constitución de 1961, de un estatuto que garantiza su estabilidad, como herramienta para hacer más eficaz e imparcial a la Administración Pública. Tal estabilidad sin embargo, no es absoluta, pues admite razones que, previo un procedimiento contradictorio, pueden dar lugar a la cesación del cargo, a la vez que existen cargos públicos que por su jerarquía e importancia quedan exceptuados de ese régimen por ser de libre nombramiento y remoción, por lo que, para los funcionarios que ejercen dichos cargos, su remoción no requiere de un procedimiento previo con participación del interesado, por no estar amparado por el derecho de estabilidad, por lo que por ese concepto no puede hablarse de violación al derecho a la defensa. Que la Administración debe respetar la disponibilidad y las gestiones reubicatorias del funcionario removido, por su condición precedente de funcionario de carrera. Observó el A-quo que se encuentra plenamente demostrado que el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, dada las características del cargo del cual fue removido - Director de Hacienda -, para el ejercicio del cual es necesaria una relación de confianza con su superior jerárquico, por lo que a los fines de proceder a su sustitución no era necesaria la sustanciación de procedimiento previo, ni que el querellante incurriera en causal alguna que motivara su sustitución; por lo que, en principio, el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo de remoción no debía prosperar. Agregó que si bien es cierto que el querellante se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción cuando fue “sustituido” de su cargo, era funcionario de carrera desde el 1 de julio de 1996, siendo su último cargo de carrera el de Auditor Fiscal de Hacienda, adscrito a la Dirección de Hacienda del Municipio Guanare del Estado Portuguesa. En ese sentido constató el A-quo la existencia de contratos de trabajo mediante los cuales se evidencia que el querellante ejerció cargos de carrera. Que en los antecedentes administrativos consta al folio 71, copia certificada de constancia expedida por la Directora de Personal de la Alcaldía querellada de la cual se tiene que el recurrente ocupó el cargo de Fiscal Auditor desde el 1 de julio de 1996. Que de las pruebas de autos observó el A-quo se desprende que el querellante cuando fue designado Director de Hacienda del Municipio Guanare del Estado Portuguesa tenía la cualidad de funcionario de carrera. Al respecto citó jurisprudencia de esta Corte. Indicó el Sentenciador de instancia que si bien es cierto que el acto administrativo recurrido no se encuentra viciado de nulidad por haberse omitido la sustanciación del procedimiento correspondiente para decidir la remoción del querellante por cuanto el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción, no lo es menos que el acto afectó la esfera de sus derechos como funcionario de carrera al no respetarle su derecho a la estabilidad que como tal debe disfrutar, por lo que, si la Administración hubiere actuado conforme a derecho “(…) ha debido acordar, además de su sustitución por otra persona en el cargo de libre nombramiento y remoción desempeñado, establecer que el recurrente era restituido al cargo de carrera que desempeñaba con anterioridad, o a uno de igual jerarquía, o en su defecto, en caso de no ser posible ninguna de estas dos alternativas, dejar constancia del agotamiento de todas las diligencias reubicatorias, para luego acordar su retiro como funcionario de carrera, y por cuanto de las actuaciones que conforman el presente expediente no se tiene que se haya cumplido ninguna de las circunstancias antes mencionadas, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la pretensión referida a la reincorporación de la recurrente debe prosperar, a los fines de que se le restituya al actor su derecho a continuar como funcionario de carrera. (…).” El A-quo acordó la reincorporación del querellante por el lapso de un mes, a contar desde que la Administración le notifique al recurrente su decisión de realizar las gestiones reubicatorias en su anterior cargo de carrera, lapso durante el cual tendría derecho a percibir el sueldo correspondiente al cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía. DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 20 de diciembre de 2001, los apoderados judiciales del querellante, presentaron su escrito de fundamentación en el cual argumentaron lo siguiente: Reiteraron todo lo señalado en su querella y alegaron que el A-quo incurrió en falso supuesto al indicar que la remoción de su representado no ameritaba ningún tipo de procedimiento previo, cuando dicho procedimiento consiste en adecuar el cargo a la norma y demostrar que, efectivamente, el cargo resulta de libre nombramiento y remoción. Que aun cuando el acto administrativo basa su fundamentación en la “Ley de Carrera Administrativa”, la sentencia recurrida sustenta y soporta la posición del Municipio querellado, en la Ordenanza de Personal, por lo que la sentencia en sí misma contiene una motivación distinta y además sobrevenida; es decir, la sentencia complementa el acto impugnado y subsana uno de los vicios denunciados, a los fines de justificar el acto impugnado. Señalaron además que de acuerdo a lo decidido por el A-quo, si el acto en sí mismo contiene una determinada motivación, los poderes inquisitivos del Juez contencioso podrían modificar esa motivación sobrevenidamente, indicando además que: “ HAY QUE PRECISAR EN EL DOCUMENTO (ACTO DE REMOCIÓN) QUE CONTIENE EL ACTO ADMINISTRATIVO, LA FUNCIÓN DEL CARGO DE CONFIANZA MEDIANTE LA COMPROBACIÓN DEL EFECTIVO EJERCICIO DE ÉSTE POR PARTE DEL CANDIDATO A REMOVER”, lo cual puede ser probado con el Registro de Información de Cargos y de Asignación de Cargos o con el organigrama del Organismo querellado, lo cual no sucedió en el caso de autos. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del querellante y al respecto observa: La apelación interpuesta se circunscribe a denuncia el vicio de falso supuesto en el que incurrió el A-quo al indicar que la remoción del querellante no ameritaba ningún tipo de procedimiento previo, cuando dicho procedimiento consiste en adecuar el cargo a la norma y demostrar que efectivamente el cargo resulta de libre nombramiento y remoción. Asimismo, indicaron que la sentencia recurrida en sí misma contiene una motivación distinta y además sobrevenida; es decir, la sentencia complementa el acto impugnado y subsana uno de los vicios denunciados, a los fines de justificar el acto impugnado. Para decidir al respecto, esta Corte observa que: Cursa al folio 17 del expediente, oficio S/N°, suscrito por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, de fecha 15 de agosto de 2000, mediante el cual le notifica al querellante lo siguiente: “El motivo de la presente tiene por objeto notificarle que ha sido removido del cargo de Director de Hacienda, a partir de la presente fecha, todo de conformidad con lo preceptuado en el Artículo cuatro (Art. 4°) de la Ley de Carrera Administrativa vigente, todo esto con la finalidad de llevar adelante cambios sustanciales en la estructura administrativa de esta municipalidad para lograr el cumplimiento fiel y eficiente de nuestro plan de gestión En espera del cumplimiento efectivo de las presentes instrucciones. Sírvase pasar por la Dirección de Personal para la tramitación de las prestaciones o demás prerrogativas que pudieran corresponderle de conformidad con las Leyes que rigen la materia.” Ahora bien, el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional en el que se fundamenta el acto, establece: “Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: 1° Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía, designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales. 2° Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de o la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales. 3° Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.” Cabe señalar en este punto que, la normativa que regula la materia en el presente caso, es la Ordenanza sobre Personal al servicio del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, la cual, en su artículo 5, Parágrafo Primero, establece: “Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ordenanza, salvo lo establecido en el Parágrafo Unico del Artículo 49: (…) Parágrafo primero: Los Directores y Jefes de las diferentes dependencias Municipales, así como el personal ejecutivo serán funcionarios de libre nombramiento y remoción. Sin embargo estarán sujetos a las disposiciones de la presente Ordenanza y sus Reglamentos. (…).” Por tanto, siendo esta Ordenanza, una normativa legal que debe ser conocida por el Juez de instancia, se encuentra dentro de las potestades de éste, analizar el contenido de la misma, sin que por ello supliera o subsanara el acto recurrido, tal como lo hace presumir la parte apelante, pues en todo caso esta norma lo que hace es complementar la determinación del cargo ejercido por el querellante como de libre nombramiento y remoción. Así, visto que del artículo transcrito supra, se observa que el cargo desempeñado por el querellante es efectivamente de libre nombramiento y remoción, mal podría considerarse el acto como viciado de nulidad, por cuanto se constata que, la norma aplicable al caso concreto establece que, los cargos de Directores de las diferentes dependencias Municipales serán de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho, y así se decide. Cabe señalar que, en cuanto al dispositivo del fallo apelado, en el cual se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de reincorporación del ciudadano OSWALDO MANUEL FERNANDEZ (…), por lo que se acuerda su reincorporación, en situación de disponibilidad, por un lapso de un mes, a contar desde que la Administración (…)”, se observa que, de conformidad con la motivación de la sentencia, se desprende que el petitorio del querellante no fue concedido en su totalidad, y por lo tanto, la declaratoria de Parcialmente con lugar la querella – como en efecto lo hizo – envolvía la improcedencia de la solicitud de nulidad del acto impugnado y la orden de reincorporación por un mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias independientemente de que no se haya otorgado la reincorporación indefinida al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir que fue lo solicitado. Por todo lo antes expuesto, se declara sin lugar la apelación y se confirma el fallo apelado, y así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Víctor Alfaro Márquez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSWALDO MANUEL FERNANDEZ, contra la sentencia dictada el 13 de agosto de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Víctor Alfaro Marquez, Rubén Dario Briceño Gómez y Nancy María García Fermín, en su carácter de apoderados judiciales del mencionado ciudadano, ya identificado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA. 2.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dos (2002). Años: 191º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Acc., NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 01-26206 JCAB/g