MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE N°: 01-26240
-I-
NARRATIVA
En fecha 17 de octubre de 2001, el abogado Víctor Alfaro Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.864, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE LUIS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad N° 10.728.707, apeló de la sentencia dictada el 13 de agosto de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Víctor Alfaro Marquez, Ruben Dario Briceño Gómez y Nancy María García Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.864, 32.015 y 54.107, en su carácter de apoderados judiciales del mencionado ciudadano, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA.
Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 27 de noviembre de 2001.
En fecha 28 de noviembre de 2001 se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 20 de diciembre de 2001, los apoderados judiciales del querellante, consignaron escrito de fundamentación de la apelación. El 15 de enero de 2002 comenzó la relación de la causa.
En fecha 29 de enero de 2002, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual transcurrió inútilmente.
El 7 de febrero de 2002 se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 6 de marzo de 2002, se dejó constancia de que los abogados Marisela Peña Colmenares y Gaudio Alberto Godoy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.977 y 8.098, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, y los apoderados judiciales del querellante, consignaron sus escritos. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.
Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 20 de diciembre de 2000, los abogados Víctor Alfaro Marquez, Ruben Dario Briceño Gómez y Nancy María García Fermín, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Jorge Luis Escalona, interpusieron querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en la cual solicitaron la nulidad del acto de remoción de fecha 21 de agosto de 2000, que se le reconozca a su representado la condición de funcionario de carrera, así como la reincorporación de su representado al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Asimismo solicitaron se condene a la Alcaldía querellada a la indemnización por daños y perjuicios causados a su representado por medio del pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción con los aumentos, mejoras, primas, bonificaciones con cualquier otro beneficio que se haya producido hasta el total restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, tomando en cuenta la indexación o corrección monetaria, finalmente solicitó que se condene al pago de las costas y costos del proceso. Fundamentaron lo siguiente:
Indicaron que su representado se desempeñó hasta el 21 de agosto de 2000 como Jefe de Protocolo de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, con una remuneración promedio mensual de Trescientos Treinta y Un Mil Bolívares (Bs. 331.000,oo), hasta el 21 de agosto de 2000, cuando se le notificó mediante comunicado de esa misma fecha, suscrito por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa su remoción del cargo de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, con la finalidad de llevar cambios sustanciales en la estructura administrativa de esa Municipalidad.
Señalaron que el 31 de agosto de 2000, el querellante envió una comunicación al prenombrado Alcalde en la cual solicitó la reconsideración de su remoción, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la “Ley de Carrera Administrativa”, para poder acceder a la jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la inexistencia de la Junta de Avenimiento, de la cual obtuvo respuesta negativa el 28 de septiembre de 2000.
Que el querellante, prestó sus servicios en forma ininterrumpida desde el 1 de diciembre de 1997, en la Alcaldía querellada ocupando cargos de carrera, por cuanto suscribió contratos de trabajo con la Alcaldía como Asistente de Protocolo, luego se desempeñó como Promotor de Deportes I, cargos estos que no están dentro de los comprendidos como de libre nombramiento y remoción, por lo que alegó que no le fue reconocida su condición de funcionario de carrera
Denunciaron la violación de los artículos 89, numerales 4 y 5, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el derecho al trabajo. Así como el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional en concordancia con los artículos 3 y 24 de la Ordenanza de Personal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, evidenciándose como consecuencia directa de la remoción de su representado la violación del derecho a la defensa.
Además indicaron como vulnerados los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, por cuanto no se cumplió con la gestión reubicatoria de su representado, lo cual debe ser considerado como un vicio del acto, por ser de obligatorio cumplimiento del Organismo que dictó el acto de remoción. Asimismo señalaron que no se cumplió con el procedimiento legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no practicarse efectivamente una actuación destinada a garantizar la permanencia del querellante en la Alcaldía querellada, violando así el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denunció como vulnerado los artículos 7 y 137 de la Carta Magna que consagra el principio de legalidad, por cuanto el acto administrativo de remoción que afectó a su representado carece de motivación de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo no hace mención expresa de los hechos y de los fundamentos legales que motivaron el acto, ni señala los recursos que proceden y los Organos o Tribunales ante los cuales deban interponerse de conformidad con lo previsto en los artículos 73 y 74 eiusdem.
Asimismo denunciaron la violación del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no considerar el principio de jerarquía de las leyes.
Indicaron que se violó el “principio del respeto a las situaciones jurídicas preestablecidas” de conformidad con lo dispuesto “en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es el que señala a quien corresponde la jurisdicción contencioso administrativa, en concordancia con el artículo 24 de la Ordenanza sobre Personal que rige para los Funcionarios al servicio del Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa”, desconociéndosele al querellante una situación jurídica legítimamente adquirida como es el carácter de funcionario de carrera administrativa. Al respecto citó doctrina y jurisprudencia de esta Corte.
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de agosto de 2001 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación intentado (…), en consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR la pretensión de nulidad del Acto Administrativo emanado del Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, comunicado mediante oficio sin número de fecha veintiuno de agosto del año dos mil, (…); SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de reincorporación del ciudadano JORGE LUIS ESCALONA (…), por lo que se acuerda su reincorporación, en situación de disponibilidad, por un lapso de un mes, a contar desde que la Administración, (…) en ejecución de esta sentencia, le notifique a la recurrente su decisión de realizar las gestiones destinadas a su reubicación en su anterior cargo de carrera, Promotor de Deportes I, u otro de similar jerarquía, en virtud de haber sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba, lapso durante el cual tendrá derecho a percibir el sueldo que le correspondía por el cargo de libre nombramiento y remoción anteriormente desempeñado (…).” Sustentó lo siguiente:
El A-quo consideró lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 28 de octubre de 1998, caso: Jorge Laya, en la que se estableció que en principio a la función pública se accede y asciende mediante concurso, oposición o promoción interna propios de la carrera administrativa y que excepcionalmente, la ley crea el cargo de nombramiento político, es decir, de alto nivel o de confianza, y que por tanto, son de libre nombramiento y remoción, a los cuales pueden acceder cualesquiera particulares o funcionarios de carrera, siempre y cuando sean aptos, asimismo, indica que dichos cargos están vinculados con el jerarca correspondiente, bien jerárquicamente o personalmente, por lo que requieren de flexibilidad para su disposición.
Agrega que, para la calificación como de confianza, no son determinantes razones de complejidad ni de seguridad, sino solamente razones de confianza, en el sentido personalísimo de la expresión; y finalmente señala que, es distinto, sí el caso es de aquellos funcionarios miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, excluidos de la carrera administrativa expresamente
Igualmente observó sentencia de la misma Sala de fecha 5 de febrero de 1996, caso Rafael Guillermo Cardozo Velasco, en la cual se expresa que los funcionarios públicos gozan, por mandato constitucional de conformidad con artículo 22 de la Constitución de 1961, de un estatuto que garantiza su estabilidad, como herramienta para hacer más eficaz e imparcial a la Administración Pública. Tal estabilidad sin embargo, no es absoluta, pues admite razones que, previo un procedimiento contradictorio, pueden dar lugar a la cesación del cargo, a la vez que existen cargos públicos que por su jerarquía e importancia quedan exceptuados de ese régimen por ser de libre nombramiento y remoción, por lo que, para los funcionarios que ejercen dichos cargos, su remoción no requiere de un procedimiento previo con participación del interesado, por no estar amparado por el derecho de estabilidad, por lo que por ese concepto no puede hablarse de violación al derecho a la defensa. Que la Administración debe respetar la disponibilidad y las gestiones reubicatorias del funcionario removido, por su condición precedente de funcionario de carrera.
Observó el A-quo que se encuentra plenamente demostrado que el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, dada las características del cargo del cual fue removido - Jefe de Protocolo -, para el ejercicio del cual es necesaria una relación de confianza con su superior jerárquico, por lo que a los fines de proceder a su sustitución no era necesaria la sustanciación de procedimiento previo, ni que el querellante incurriera en causal alguna que motivara su “sustitución”; por lo que, en principio, indicó que el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo de remoción no debe prosperar.
Agregó que si bien es cierto que el querellante se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción cuando fue “sustituido” de su cargo, el mismo alegó que era funcionario de carrera desde el 1 de diciembre de 1997, siendo su último cargo de carrera el de Promotor de Deportes I. En ese sentido constató el A-quo la existencia de contratos de trabajo mediante los cuales se evidencia que el querellante ejerció cargos de carrera.
Indicó el Sentenciador de instancia que si bien es cierto que el acto administrativo recurrido no se encuentra viciado de nulidad por haberse omitido la sustanciación del procedimiento correspondiente para decidir la remoción del querellante por cuanto el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción que no le confería ningún derecho a estabilidad, no lo es menos que el acto le afectó la esfera de sus derechos como funcionario de carrera al no respetarle su derecho a la estabilidad que como tal debe disfrutar, por lo que si la Administración hubiere actuado conforme a derecho “(…) ha debido acordar, además de su sustitución por otra persona en el cargo de libre nombramiento y remoción desempeñado, establecer que el recurrente era restituido al cargo de carrera que desempeñaba con anterioridad, o a uno de igual jerarquía, o en su defecto, en caso de no ser posible ninguna de estas dos alternativas, dejar constancia del agotamiento de todas las diligencias reubicatorias, para luego acordar su retiro como funcionario de carrera, y por cuanto de las actuaciones que conforman el presente expediente no se tiene que se haya cumplido ninguna de las circunstancias antes mencionadas, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la pretensión referida a la reincorporación de la recurrente debe prosperar, a los fines de que se le restituya al actor su derecho a continuar como funcionario de carrera. (…).”
El A-quo acordó la reincorporación del querellante por un lapso de un mes, a contar desde que la Administración le notifique al recurrente su decisión de realizar las gestiones reubicatorias en su anterior cargo de carrera, lapso durante el cual tendría derecho a percibir el sueldo correspondiente al cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía.
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 20 de diciembre de 2001, los apoderados judiciales del querellante, presentaron su escrito de fundamentación en el cual argumentaron lo siguiente:
Reiteraron todo lo señalado en su querella y alegaron que el A-quo partió en falso supuesto al indicar que la remoción de su representado no amerita ningún tipo de procedimiento previo, cuando dicho procedimiento consiste en adecuar el cargo a la norma y demostrar que efectivamente el cargo resultaba de libre nombramiento y remoción.
Que aun cuando el acto administrativo basa su fundamentación en la “Ley de Carrera Administrativa”, lo cual sustenta los vicios imputados, la sentencia recurrida sustenta y soporta la posición del Municipio querellado, en la Ordenanza de Personal, por lo que la sentencia en si misma contiene una motivación distinta y además sobrevenida; es decir, la sentencia complementa el acto impugnado y subsana uno de los vicios denunciados, a los fines de justificar el acto impugnado.
Señalaron además que, si el acto en sí mismo contiene una determinada motivación, los poderes inquisitivos del Juez contencioso podría modificar esa motivación sobrevenidamente, indicando además que: “ HAY QUE PRECISAR EN EL DOCUMENTO (ACTO DE REMOCIÓN) QUE CONTIENE EL ACTO ADMINISTRATIVO, LA FUNCIÓN DEL CARGO DE CONFIANZA MEDIANTE LA COMPROBACIÓN DEL EFECTIVO EJERCICIO DE ÉSTE POR PARTE DEL CANDIDATO A REMOVER”, lo cual puede ser probado con el registro de información de cargos y de asignación de cargos o con el organigrama del Organismo querellado, lo cual no sucedió en el caso de autos.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del querellante y al respecto observa:
La apelación interpuesta se circunscribe a denunciar el vicio del falso supuesto en el que incurrió el A-quo al indicar que la remoción de su representado no amerita ningún tipo de procedimiento previo, cuando dicho procedimiento consiste en adecuar el cargo a la norma y demostrar que efectivamente el cargo resulta de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, cursa al folio 66 del expediente, Resolución N° 294-2000, de fecha 16 de agosto de 20000, suscrita por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en la cual señala:
“(…) como máxima autoridad ejecutiva en materia de personal, en uso de las atribuciones legales conferidas en los Artículos 6 y Numeral 1 y 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de conformidad con el Artículo 5 Parágrafo 1ero. De la Ordenanza sobre Personal de fecha 30-12-1996, publicada en Gaceta Municipal N° 27 y en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa.
CONSIDERANDO
(…)
Que dentro de las medidas a tomar con la intención de mejorar la prestación de los servicios a la colectividad Guanareña, están las relativas a la materia de personal.
RESUELVE
Artículo Primero: Se remueven a los ciudadanos (…) Jorge Luis Escalona (…) Jefe de Protocolo, (…)”
Asimismo, cursa al folio 17 del expediente, oficio S/N°, suscrito por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, de fecha 21 de agosto de 2000, mediante el cual le notifica al querellante lo siguiente:
“El motivo de la presente tiene por objeto notificarle que ha sido removido del cargo de Jefe de Protocolo, a partir de la presente fecha, todo de conformidad con lo preceptuado en el Artículo cuatro (Art. 4°) de la Ley de Carrera Administrativa vigente, todo esto con la finalidad de llevar adelante cambios sustanciales en la estructura administrativa de esta municipalidad para lograr el cumplimiento fiel y eficiente de nuestro plan de gestión
En espera del cumplimiento efectivo de las presentes instrucciones. Sírvase pasar por la Dirección de Personal para la tramitación de las prestaciones o demás prerrogativas que pudieran corresponderle de conformidad con las Leyes que rigen la materia.”
El artículo 5 en su Parágrafo Primero de la Ordenanza sobre Personal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, prevé:
“Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ordenanza, salvo lo establecido en el Parágrafo Unico del Artículo 49:
(…)
Parágrafo primero: Los Directores y Jefes de las diferentes dependencias Municipales, así como el personal ejecutivo serán funcionarios de libre nombramiento y remoción. Sin embargo estarán sujetos a las disposiciones de la presente Ordenanza y sus Reglamentos. (…).”
Por otra parte, el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional establece:
“Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1° Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía, designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2° Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de ola Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3° Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”
Así bien, se observa que el querellante ejercía el cargo de Jefe de Protocolo de la aludida Alcaldía, el cual, es considerado de libre nombramiento y remoción, tal como lo dispone el artículo 5 anteriormente transcrito. En tal sentido, siendo que la Resolución N° 294-2000, del 16 de agosto de 2000, notificada mediante oficio S/N°, de fecha 21 de Agosto de 2000, señala la norma legal en la que se fundamentó la Administración Municipal para apreciar que el cargo era de libre nombramiento y remoción, esta Alzada considera que no fue una calificación arbitraria del Organismo querellado, no incurriendo así en falso supuesto, razón por la cual se desestima la denuncia analizada, y así se decide.
Ahora bien, por ejercer el querellante un cargo de libre nombramiento y remoción, como se estableció supra, no era menester para la Administración Municipal, realizar un procedimiento previo para la remoción del querellante, pues estos cargos excepcionalmente no lo ameritan, puesto que los mismos no se encuentran dentro de aquellos cargos amparados por la estabilidad que consagra el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional y el artículo 24 de la Ordenanza sobre Personal al servicio del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, razón por la cual se desestima el alegato esgrimido por la parte apelante. Así se decide.
Asimismo, alegaron los apelantes que la sentencia recurrida en sí misma contiene una motivación distinta y además sobrevenida; es decir, la sentencia complementa el acto impugnado y subsana uno de los vicios denunciados, a los fines de justificar el acto impugnado.
Como ya se dijo, el A-quo analizó las normas contenidas en la Resolución N° 294-2000, de fecha 16 de agosto de 2000, mediante la cual se removió al hoy querellante, así, la aludida Resolución enuncia el citado el artículo 5, por tanto, el Tribunal de instancia al realizar el estudio de las actas del expediente, de las mismas observó la existencia de la Resolución que removió al querellante y de la cual se evidenciaba la normativa en que se fundamentó para tomar tal decisión, por tanto, al declarar el Sentenciador de instancia que el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción de conformidad con la norma in comento, no suplió o subsanó los vicios del acto, pues, éste – el acto de remoción - efectivamente señaló la Ordenanza sobre Personal del Municipio querellado, norma en la que se basó para dictar su decisión, razón por la cual se desecha la denuncia interpuesta. Así se decide.
Ahora bien, riela al folio 23, Resolución N° 083-98, mediante la cual se designó al querellante como Promotor de Deportes I, a partir del 16 de abril de 1998, con una remuneración mensual de Ciento Cincuenta y Cinco Mil Setecientos Ochenta y Cuatro Bolívares (Bs. 155.784,oo) y un bono de transporte de Doce Mil Bolívares (Bs. 12.000,oo).
Así pues, el querellante ocupó dentro del Organismo querellado un cargo de carrera, como es el de Promotor de Deportes I, razón por la cual y siendo este un status personal que no se pierde, el querellante mantiene los derechos correspondientes a la estabilidad que consagra el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, así como la Ordenanza sobre Personal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, tal como lo indicó el A-quo en su sentencia.
En este sentido y habiendo quedado establecido que el querellante es un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración para retirarlo del cargo que ejercía en el Organismo querellado, debió cumplir con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ordenanza sobre Personal al servicio del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, el cual establece:
“Los lapsos de disponibilidad y de suspensión con goce de sueldo se computaran como tiempo de servicio efectivamente prestado (…)”
Ahora bien, el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, aplicable al caso, por no estar regulada la materia en la Ordenanza in examine, dispone que:
“Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar el funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”
Por su parte, el artículo 88 eiusdem, señala que:
“Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna”.
Ahora bien, la gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Oficina Central de Personal, en este caso a la Dirección de Personal de la Alcaldía querellada, como auxiliar del Alcalde en el ejercicio de las facultades que corresponden a éste en materia de administración de personal, tal como lo dispone el artículo 8 de la Ordenanza sobre Personal al servicio del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, cuyo trámite se encuentra concentrado en el artículo 86, transcrito anteriormente. Así, la norma expresamente contempla que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo, tal como lo dispone el artículo 88 in examine.
La jurisprudencia ha señalado que el retiro aludido no debe proceder hasta tanto no se notifique a la Dirección de Personal del Organismo querellado, sobre la infructuosidad de la gestión reubicatoria, por lo cual el retiro del funcionario procede una vez vencido el mes de disponibilidad, lapso éste que sirve de parámetro para realizar el trámite de las gestiones respectivas.
En este sentido, la norma contenida en el artículo 88 antes transcrito es clara cuando prevé que “Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo(…)”, es pues, que transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo querellado es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, es por ello que esta Oficina debe respetar el vencimiento del lapso señalado –un mes- para proceder al acto siguiente como es la notificación del retiro.
Por otra parte, se observa que de autos no consta que la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, haya solicitado la reubicación del querellante en otra dependencia de la Administración, en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración que el que desempeñaba, por lo que debe concluirse que durante el mes correspondiente a la disponibilidad no se realizaron las gestiones reubicatorias tal y como lo declaró el A-quo.
Lo anterior es suficiente para declarar que no se agotó la gestión reubicatoria del funcionario, por tanto, siendo el acto de remoción del querellante ajustado a derecho y visto que no se cumplió con el mes de disponibilidad al que tenía derecho, lo procedente es ordenar al Ente querellado cumplir con el mes de disponibilidad del querellante, durante el cual deberán realizarse las gestiones reubicatorias del mismo, con el pago del sueldo dejado de percibir durante el mes de disponibilidad, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo los beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, tal como lo declaró el A-quo, por lo que, considera esta Alzada que la Sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
Cabe señalar que, en cuanto al dispositivo del fallo apelado, en el cual se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de reincorporación del ciudadano JOSE LUIS ESCALONA (…), por lo que se acuerda su reincorporación, en situación de disponibilidad, por un lapso de un mes, a contar desde que la Administración (…)”, se observa que, de conformidad con la motivación de la sentencia, se desprende que el petitorio del querellante no fue concedido en su totalidad, y por lo tanto, la declaratoria de Parcialmente con lugar la querella – como en efecto lo hizo – envolvía la improcedencia de la solicitud de nulidad del acto impugnado y la orden de reincorporación por un mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias independientemente de que no se haya otorgado la reincorporación indefinida al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir que fue lo solicitado.
Por todo lo antes expuesto se declara sin lugar la apelación interpuesta y se confirma el fallo recurrido. Así se decide.
- III -
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Víctor Alfaro Marquez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE LUIS ESCALONA, contra la sentencia dictada el 13 de agosto de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Víctor Alfaro Marquez, Ruben Dario Briceño Gómez y Nancy María García Fermín, en su carácter de apoderados judiciales del mencionado ciudadano, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dos (2002). Años: 191º de la Independencia y 143º de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente
MAGISTRADAS:
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Acc.,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
Exp. N° 01-26240
JCAB/g
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