TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 30 de enero de 2002, se recibió en esta Corte, Oficio N° 0181-02, del 17 del mismo mes y año, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió copia certificada del cuaderno separado contentivo de la pretensión de amparo interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por el abogado RAFAEL JOSÉ PÉREZ VARGAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 54.686, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NELSON NIEVES CASTRO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 4.389.265, contra la Resolución N° 01544, de fecha 23 de febrero de 1999, emanada del Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

La remisión se efectuó por haberse oído en un solo efecto la apelación ejercida por la parte accionante, contra la sentencia dictada por el mencionado Tribunal, el 2 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró “improcedente” la pretensión de amparo constitucional cautelar.

El 4 de febrero de 2002 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ a los fines de pronunciarse sobre la apelación interpuesta.

En fecha 6 de febrero de 2002, el abogado Rafael Pérez Vargas, apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de alegatos.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 24 de septiembre de 2001, el abogado Rafael José Pérez Vargas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson Nieves Castro, interpuso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra la Resolución N° 01544, de fecha 23 de febrero de 1999, emanada del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en los siguientes términos:

Que su representado ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha 1° de agosto de 1985, en el cargo de Inspector de Seguridad Industrial II, hasta que el 29 de marzo de 1999 fue notificado de su retiro según Resolución N° 01544, de fecha 23 de febrero de 1999, emanada del Presidente de la Junta Liquidadora del mencionado Instituto, en virtud de la facultad conferida en el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el numeral 1° y encabezamiento del artículo 2 del Decreto 3.061, de fecha 26 de noviembre de 1998, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.592, del 30 de noviembre de 1998, “considerando que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral en su artículo 78 dispone la liquidación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.)...” (sic).

Señala el apoderado actor, que resulta incongruente que en la resolución impugnada se invocan las facultades conferidas a la Junta Liquidadora del mencionado Instituto para resolver el retiro de su apoderado, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 1° y encabezamiento del artículo 2° del Decreto N° 3.061 de fecha 26 de Noviembre de 1998 “en razón a que no se corresponde con la realidad jurídica establecida en la norma que el decreto 3061 ordena que se cumpla previamente con lo establecido en el artículo 78 de la Ley de Seguridad Social Integral (que no tiene nada que ver con la liquidación del I.V.S.S.) y específicamente con el Plan de Egreso del personal, requisito que no se cumplió, encontrándonos con una ausencia de base legal.” (sic).

Indica, que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Seguridad Social lo que prevé es la derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social, no la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con lo cual se configura, igualmente, una ausencia de base legal.

Expone, que agotó la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de conformidad con los artículos 14 y 15 de la Ley de Carrera Administrativa, pero que hasta la fecha de interposición del recurso jurisdiccional previsto en la Ley, no había recibido respuesta alguna.

Arguye, que a su representado le fueron lesionados sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, y a obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por cuanto de acuerdo con lo que establece el Decreto N° 2.744, de fecha 23 de septiembre de 1998, respecto al proceso de supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y la transición al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y el artículo 5 del referido Decreto, las decisiones que corresponden a la gestión institucional de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, se realizarían de conformidad con el plan de transición al que alude el artículo 78 eiusdem, lo cual no se cumplió.

Aduce, que el Decreto antes mencionado, el cual reguló el proceso de liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la transición al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral fue derogado por el artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral a partir del 1° de enero de 2000, pues las decisiones tomadas durante la vigencia del referido Decreto eran irrevocables y “...En virtud del principio de proporcionalidad inherente a la actividad administrativa y en uso de las facultades atribuidas, no [se] podía realizar actos arbitrarios que menoscaben derechos a particulares infringiendo su situación jurídica en una clara desviación de poder...” (sic).

Asimismo, manifiesta, que el artículo 63 de la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social Integral prevé la continuidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como un Instituto autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio del Trabajo, todo mediante un proceso de reconversión.

Arguye, que no se cumplió con lo establecido en el artículo 17 y el ordinal 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que los funcionarios de carrera sólo pueden ser retirados por las causas que establece dicha Ley y, en el caso específico del retiro por reducción de personal, el funcionario tiene derecho a una situación de disponibilidad y a un proceso de reubicación en un cargo similar, así como el derecho a percibir su sueldo y demás complementos correspondientes, incurriéndose con ello en un abuso de poder pues no hubo una adecuación entre el supuesto de hecho y los fines de la norma.

Señala, que si bien es cierto que en un principio se tenía prevista la supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, también lo es que se ordenó su reorganización con posterioridad sin que llegase a liquidarse definitivamente. Igualmente, manifiesta que en el caso de la supresión y liquidación del I.V.S.S., la Administración no elaboró el plan de egreso del personal ordenado por el Decreto 2.477.

Afirma, que en virtud de todo lo anterior, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta pues no se ajustó a lo establecido en la Ley, por lo que al declararse dicha nulidad, su representado recuperaría su permanencia en el cargo del cual fue retirado y tendría derecho a obtener el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, además de todos los beneficios correspondientes.

Fundamenta su pretensión de amparo cautelar en la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 89 y 93 de la Carta Magna, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como los artículos 64 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa “por haberse violado flagrantemente a [su] representado el derecho a la defensa que garantiza el artículo 49 de la Constitución y el derecho que [le] asiste a solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada…establecidos en los ordinales 1° y 8° en concordancia con el artículo 54 de la misma” (sic).

Finalmente, solicita se acuerde medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución N° 01544, de fecha 23 de febrero de 1999, emanada del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la reincorporación del accionante al cargo de Inspector de Seguridad Industrial II, que ejercía al momento de su retiro, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, solicitó la declaratoria de nulidad de la resolución impugnada, de acuerdo con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró “improcedente” la pretensión de amparo ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por el abogado Rafael José Pérez Vargas, apoderado judicial del ciudadano Nelson Nieves Castro, contra el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), fundamentando su decisión de la siguiente manera:

“... a los fines de determinar el fumus boni iuris constitucional, se hace necesario examinar la presunción de violación o amenaza de violación de las normas constitucionales invocada al respecto, estima este Juzgador que el caso subjudice, amerita un estudio de los Decretos que sirvieron de fundamentos a la Administración para dictar el acto de retiro impugnado, lo cual conllevaría al análisis de normas legales y sublegales, lo que no le está permitido al Juez de Amparo, para poder determinar la presunción grave de violación o amenaza de violación directa e inmediata de los derechos denunciados como conculcados, no configurándose el fumus boni iuris constitucional y como consecuencia el periculum in mora, es decir la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte accionante, razón por la cual este Tribunal declara improcedente la pretensión del amparo cautelar solicitado.
En merito de lo anterior el Tribunal de la Carrera Administrativa actuando en Sede Constitucional, administrando justicia (...) Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación...” (sic).

III
DEL ESCRITO CONSIGNADO ANTE ESTA ALZADA

Por escrito de fecha 6 de febrero de 2002, el abogado Rafael José Pérez Vargas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson Nieves Castro, consignó escrito en el cual fundamenta la apelación ejercida de la siguiente manera:

“…En relación a la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar solicitado, me permito referirme a la presunción grave de violación de derechos fundamentales. En efecto con la decisión Tarjetas Banvenez, sentencia N° 343 de 10 de julio de 1991 de la sala político administrativa, el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativo había aclarado el carácter cautelar del amparo conjunto (…). En nuestro caso particular, se ha señalado las normas o garantías constitucionales que se consideran violadas como son: artículos 89: ‘El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del estado, ordinal 4°: toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta constitución es nulo y no genera efecto alguno’. Artículo 93: ‘La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta constitución son nulos. Fundamentado en los artículos 25, 26 y 27 de la constitución, todo de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y garantías Constitucionales, así como los artículos 64 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa por haberse violado flagrantemente el debido proceso administrativo a [su] representado y el derecho a la defensa que garantiza el artículo 49 de la Constitución, ordinal 1° y 8°.
Además de señalar las normas y garantías constitucionales que se consideran violadas, se fundamentó en un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada como lo es el propio acto administrativo de efectos particulares de retiro de [su] representado, y que esa presunción se obtiene con la simple lectura del acto impugnado.
Es importante señalar la sentencia N° 2001 - 520 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) como caso similar donde se decidió la reincorporación inmediata del funcionario Jorge García al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGURSO SOCIALES.
Para el caso específico que nos ocupa y de una manera clara, precisa y contundente, la sal Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Marzo del 2001, caso Marvin Sierra Velasco donde se vuelve, quizás afortunadamente al criterio según el cual las medidas cautelares de amparo, pueden o incluso deben dictarse sin ningún tipo de consideraciones de mera forma, esto es, inaudita alteran parte (…).
Por las razones expuestas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia solicito de esta máxima autoridad, que revoque la sentencia interlocutoria de improcedencia del Amparo Cautelar (…) y suspenda los efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado, ordenando la reincorporación de mí representado al cargo del cual fue retirado, como medida provisional mientras dure el juicio de nulidad …”. (sic).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir acerca de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del accionante, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa que declaró “improcedente” la pretensión de amparo constitucional cautelar, esta Corte observa:

En su escrito libelar, la parte actora sostiene que mediante Resolución N° 01544, de fecha 23 de febrero de 1999, el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) acordó su retiro del cargo de Inspector de Seguridad Industrial II, el cual desempeñaba en el mencionado Instituto desde el 1° de agosto de 1985. Que la Resolución impugnada invoca las facultades de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para resolver el retiro del ciudadano Nelson Nieves Castro de acuerdo con el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo previsto en el numeral 1° del artículo 2 del Decreto de N° 3.061 del 26 de noviembre de 1998, lo cual -afirma- resulta incongruente pues no se corresponde con la realidad jurídica establecida en el referido Decreto el cual a su vez ordena que se cumpla con el Plan de Egreso del Personal previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral.

Asimismo, el apoderado actor afirma que la Resolución objeto de impugnación es incongruente pues lo que establece el artículo 78 de la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral es la derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social, violando los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral, pues no se cumplió con los requisitos que establece la Ley vigente para proceder al retiro de su poderdante.

Por su parte, el Tribunal A quo declaró “improcedente” la pretensión de amparo constitucional cautelar, por estimar que era necesario el estudio de normas legales y sublegales para poder determinar el requisito del “fumus boni iuris”, es decir, la presunción grave o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo cual no les está permitido al Juez de Amparo.

Del mismo modo, observa esta Corte que consta a los folios 60 al 64 del expediente, el escrito de fecha 6 de febrero de 2002, mediante el cual el abogado Rafael José Pérez Vargas, apoderado judicial del recurrente, esgrimió las razones en las cuales fundamenta la apelación ejercida.

Mediante su escrito, el mencionado abogado solicita a este Tribunal la revocación de la sentencia apelada, por considerar que para la determinación de la violación de los derechos constitucionales denunciada no era necesario el examen de la normativa legal, pues esa presunción se obtiene con la simple lectura del acto impugnado, además, del señalamiento de las normas o garantías que se consideran violadas, haciendo alusión al criterio acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 343 del 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, y al criterio acogido en la sentencia dictada por la mencionada Sala en fecha 20 de marzo de 2001, caso Marvin Sierra Velasco, así como la sentencia N° 2001-520 dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el caso Jorge García Vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y en el cual se decidió la reincorporación inmediata del recurrente al cargo que ejercía en dicho Instituto.

Al respecto, debe esta Corte señalar que el objeto del amparo cautelar es resguardar los derechos y garantías constitucionales en virtud de una presunción grave o amenaza de violación de esos derechos, siendo de naturaleza cautelar cuando es ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo que no le está permitido al Juez de Amparo descender al examen de la normativa legal a los fines de constatar la violación alegada, en razón de que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Sobre este particular, considera esta Corte menester hacer referencia al criterio acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, la cual establece lo siguiente:

“…el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual significa que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha consumado efectivamente. De no ser así no se trataría de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo llegaría a suplantar no sólo esa sino todas las vías procedimentales establecidas en nuestro derecho positivo, desnaturalizando el carácter extraordinario del amparo…” (Subraya el Sentenciador).

Siendo ello así, estima esta Corte que en el caso de autos, para determinar la violación de los derechos constitucionales denunciada, se hace necesario el análisis de la normativa legal que prevé las facultades de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), así como de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral respecto a la liquidación de referido Instituto, lo cual va en contra de la naturaleza del amparo cautelar para salvaguardar los derechos constitucionales presuntamente violados, razón por la cual estima este Órgano Jurisdiccional que la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa el 2 de noviembre de 2001, resulta ajustada a derecho, y así se declara.

De otra parte, debe esta Alzada señalar que en la sentencia N° 2001-520, de fecha 5 de abril de 2001, dictada por esta Corte, se decidió la reincorporación del recurrente pues se había constatado el “fumus boni iuris” , ya que el solicitante del amparo constitucional se encontraba amparado de inamovibilidad laboral para el momento de su retiro del cargo de Secretario de Cultura y Deporte del Sindicato Único de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 95 de la Constitución vigente, evidenciándose la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciada, por lo que debe desecharse la comparación hecha por la parte apelante pues no se ajusta al presente caso, y así se declara.

Ahora bien, debe indicarse - tal como lo hizo el apelante en su escrito con motivo de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Marvin Sierra Velasco-, que para la procedencia del amparo cautelar es necesario el cumplimiento de los requisitos del “fumus boni iuris” o la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y que lo vincula al caso concreto, y el “periculum in mora” el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de violación de un derecho o garantía constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo de que quede ilusorio la ejecución del fallo, debiendo el Juez velar no sólo por el cumplimiento de estos requerimientos sino que además debe procurar que su decisión se fundamente en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales, y no en un simple alegato de perjuicio.

En el caso bajo examen, no evidencia esta Corte de los autos que conforman el expediente un medio de prueba suficiente que demuestre la violación de los derechos constitucionales denunciados, por lo que no se verifica el “fumus boni iuris”, no pudiendo verificarse tampoco el requisito del “periculum in mora”, o la convicción de preservar el derecho constitucional por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la decisión del fondo del asunto, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta, y confirmar la sentencia apelada. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado RAFAEL JOSÉ PÉREZ VARGAS, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NELSON NIEVES CASTRO, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa el 2 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró “improcedente” la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente por el abogado Rafael José Pérez Vargas, apoderado judicial del mencionado ciudadano, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2) Queda FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los …………………. ( ) días del mes de …………………………..de dos mil uno (2002). Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria Accidental,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EMO/17
Exp. 02-26642