MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA EXPEDIENTE N° 02-26816 El 20 de febrero de 2002, se recibió en esta Corte Oficio N° 398 de fecha 6 de febrero de 2002, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, por los abogados GONZALO VIVAS DÍAZ y JERRY GONZALO ALETA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 13 y 74.561, respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano BENITO RAMÓN BRICEÑO ARAUJO, cédula de identidad N° 4.664.433, contra la Resolución N° CL/088 de fecha 13 de marzo de 2000, emitida por la COMISIÓN LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ (FONCAFE), por medio de la cual se procedió a retirar a su representado del cargo de Técnico Agropecuario II, adscrito a la Coordinación Regional Occidente II, y en contra de los actos de notificación del mismo, identificados con los Nros. 583 y CL/1190, de fecha 13 de marzo de 2000 y 13 de abril del mismo año, respectivamente. Tal remisión se efectuó a los fines de la consulta de ley de la sentencia dictada por dicho tribunal, en fecha 21 de febrero de 2001, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En fecha 22 de febrero de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, a los fines de que la Corte decidiera sobre la consulta planteada. En fecha 25 de febrero de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR En fecha 15 de septiembre de 2000, los abogados Gonzalo Vivas Díaz y Jerry Gonzalo Aleta, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano BENITO RAMÓN BRICEÑO ARAUJO, interpusieron acción de amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, fundamentando su pretensión en los siguientes argumentos: Que en fecha 24 de octubre de 1999, se publicó en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.367 Extraordinario, el Decreto N° 417, mediante el cual se suprimió y liquidó el Fondo Nacional del Café (FONCAFE). Que en el artículo 11, literal “F” del referido Decreto, se facultó a una Comisión Liquidadora para que llevara a cabo el retiro y despido de los empleados y demás trabajadores al servicio del Instituto. Que en fecha 13 de marzo de 2000, la Comisión Liquidadora del Fondo Nacional del Café (FONCAFE), emitió Resolución N° CL/088, en la cual procedió a retirar del cargo de Técnico Agropecuario II, adscrito a la Coordinación Regional Occidente II, a su representado el ciudadano Benito Ramón Briceño Araujo. Que en la misma fecha, dicha Comisión Liquidadora, mediante Oficio N° 583, en el cual menciona la Resolución antes descrita, le notificó a su representado que procedía a retirarlo del cargo de Técnico Agropecuario II, que venía desempeñando, y asimismo, le participó cual era el procedimiento que podía ejercer contra esa decisión. Dicho oficio fue recibido, efectivamente, por su representado, en fecha 27 de marzo de 2000. Que en fecha 13 de abril de 2000, su representado interpuso escrito por ante la Junta de Avenimiento del Fondo Nacional del Café (FONCAFE), donde el planteamiento fue el retiro, puesto que no se cumplió con el procedimiento establecido en la Ley. Que finalmente, en la misma fecha, la Comisión Liquidadora de FONCAFE, emitió Oficio N° CL/1.190, suscrito por el Presidente de dicha Comisión, en el cual se le informó a su representado, que “…habiendo transcurrido el período de disponibilidad e infructuosas como han sido las gestiones para reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba, según oficio N° 877 enviado a la Oficina Central de Personal (O.C.P), este despacho ha procedido a retirarlo de la Administración Pública a partir del 28/04/2000.” Dicho oficio fue recibido, efectivamente, por su representado, en fecha 19 de mayo de 2000. Continúan señalando los apoderados del accionante, que el acto recurrido, es decir, la resolución de fecha 13 de marzo de 2000, y las notificaciones de dicha resolución, la primera de la misma fecha y la segunda del 13 de abril de 2000, emitidas por la Comisión Liquidadora de FONCAFE, se encontraban viciadas de nulidad absoluta, por así disponerlo una norma constitucional, el artículo 25 de nuestra Carta Magna, en lo referente a la nulidad de los actos que violen la Constitución y las leyes, en virtud de que dicha Comisión incurrió en incompetencia manifiesta, y a su vez, alegaron prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, sostienen que también era posible la anulación por incompetencia jerárquica, carencia de base legal y vicio de falso supuesto de derecho, puesto que el acto impugnado, fue emitido atendiendo a una errada interpretación de las normas que atribuían las funciones de la Comisión Liquidadora de FONCAFE. Alegan, que las actuaciones de la Comisión Liquidadora del Fondo Nacional del Café (FONCAFE) y de la Junta de Avenimiento, colocaron a su representado en un estado de indefensión. En este orden de ideas, los apoderados judiciales del accionante fundamentaron la acción de amparo cautelar, en la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo referente al derecho a la igualdad y a la defensa, respectivamente. Afirman en consecuencia, que consideran lesionado el derecho a la defensa de su representado, pues señalan que “(…) los funcionarios no atendiendo a la función de servicio público que es inherente a la organización a la cual sirve, olvidó el debido proceso que está obligada a respetar la administración cuando inicie procedimiento que inciden en la esfera jurídica de los interesados, de modo que al no hacerlos participar en los mismos, la lesión que provoca a tales derechos invalida el acto que el funcionario dicte”. Asimismo, señalan que la Junta de Avenimiento, al no responder a las peticiones del escrito que hizo entrega su representado, en fecha 13 de abril de 2000, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa, está lesionando el derecho a la defensa de participar en el proceso. Igualmente sostienen que se le vulneró el derecho a la igualdad, en virtud de que su representado nunca contó con ese derecho, que cuentan todos los funcionarios públicos en la ley, sobre la notificación de la remoción, la cual nunca se hizo, puesto que se le notificó fue de su retiro, y no atendieron al procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, en lo referente al retiro de la Administración Pública y al Acto Conciliatorio con la Junta de Avenimiento. Por lo antes expuesto, los apoderados judiciales del accionante solicitaron se declare “la erradicación del mundo jurídico” del acto recurrido, y de manera cautelar, en virtud del amparo solicitado, el restablecimiento de la situación jurídica infringida, restituyéndosele en el cargo que venía desempeñando. II DEL FALLO CONSULTADO El Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 21 de febrero de 2001, declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, interpuesto por los abogados Gonzalo Vivas Díaz y Jerry Gonzalo Aleta, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Benito Ramón Briceño Araujo, contra la Resolución N° CL/088 de fecha 13 de marzo de 2000, emitida por la Comisión Liquidadora del Fondo Nacional del Café (FONCAFE), por medio de la cual se procedió a retirar a su representado del cargo de Técnico Agropecuario II, adscrito a la Coordinación Regional Occidente II, y en contra de los actos de notificación del mismo, identificados con los Nros. 583 y CL/1190, de fecha 13 de marzo de 2000 y 13 de abril del mismo año, respectivamente, con base en las siguientes consideraciones: “(…) El caso bajo estudio constituye materia de estricta legalidad, ya que implica el análisis de normas legales y sub-legales, las cuales podrán determinar si el acto administrativo que afectó al accionante está o no ajustado a derecho, y al no existir prueba fehaciente que haga presumir la violación de los derechos constitucionales denunciados como violados, se debe declarar improcedente la acción de amparo constitucional, interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación.” III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la consulta de ley, prevista en el artículo 35 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta. Al respecto, observa esta Corte, que el a quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, por considerar que “(…) El caso bajo estudio constituye materia de estricta legalidad, ya que implica el análisis de normas legales y sub-legales, las cuales podrán determinar si el acto administrativo que afectó al accionante está o no ajustado a derecho, y al no existir prueba fehaciente que haga presumir la violación de los derechos constitucionales denunciados como violados (...)”. Observa esta Corte, que la conducta denunciada por los apoderados del accionante, como generadora de la lesión de sus derechos constitucionales contenidos en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es otra, que la emisión apresurada, arbitraria e ilegal del acto recurrido, por la Comisión Liquidadora del Fondo Nacional del Café (FONCAFE), pues a su decir, dicho acto fue dictado sin atender al procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, en cuanto al procedimiento que debe seguirse para el retiro de un funcionario de carrera de la Administración Pública, puesto que en este caso en concreto, lo procedente no era el retiro sino la remoción, que va seguida del acto de retiro, cuando no ha sido posible reubicar al funcionario que ha pasado a la situación de disponibilidad, una vez participado el acto de remoción, que consiste en la separación física del cargo, para permanecer durante 30 días, a la disposición de la Administración, con goce de sueldo, mientras se agotan las gestiones de colocación en algún otro cargo disponible y acorde a la situación planteada. Al respecto, esta Corte considera importante señalar que cuando se interpone un amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso de nulidad, al juez de amparo sólo le está dado determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas que se refieran a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministro del Interior y Justicia), al establecer lo siguiente: “Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. (…omissis…) En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante.” Ahora bien, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, observa esta Corte que los apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviada con los actos emanados de la Comisión Liquidadora de FONCAFE, por el cual le notifica de su retiro del cargo de Técnico Agropecuario II adscrito a la Coordinación Regional Occidente II, consideraron conculcados los derechos constitucionales de su representado, referidos al derecho a la defensa y a la igualdad, consagrados en los artículos 49 y 21 de nuestra Carta Magna, respectivamente, y especialmente el derecho a la defensa, puesto que se le coloca a su representado en un estado de indefensión. En cuanto a la pretendida violación del derecho a la defensa, debe la Corte indicar que, conforme a reiterada jurisprudencia, escapa de los límites propios de la acción de amparo constitucional la determinación de la correcta o incorrecta aplicación de normas infraconstitucionales, como es el caso de las normas de la Ley de Carrera Administrativa y del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional del Café, N° 417, de fecha 24 de octubre de 1999, aplicadas al presente caso. Igualmente, observa esta Corte que los apoderados judiciales del accionante denunciaron la violación del derecho a la igualdad, en virtud de que la parte presuntamente agraviante dictó los actos administrativos en discriminación de sus derechos, sin atender a lo establecido en el procedimiento para el retiro de la Administración Pública de todos los funcionarios de carrera, establecido en las normas de rango legal y sub-legal antes mencionadas, el cual señala que primero debe procederse a la remoción y luego al retiro, cuando no ha sido posible reubicar al funcionario que ha pasado a la situación de disponibilidad, una vez que se le ha participado previamente del acto de remoción. Al respecto, esta Corte observa que de la revisión de las actas que componen el expediente no cabe concluir que las disposiciones señaladas, hayan sido violadas o amenazadas de violación, ya que los apoderados judiciales del accionante se limitaron únicamente a exponer los términos en los cuales consideró vulnerado su derecho, atendiendo principalmente a la violación de normas de carácter legal y sub-legal, puesto que, a su decir, la Comisión Liquidadora de FONCAFE desconoció lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de esa Ley, en lo referente al retiro de la Administración Pública de los funcionarios de carrera, por lo cual estima esta Corte que no existiendo en autos, medios de pruebas que hagan presumir la violación de los derechos constitucionales denunciados como lesionados, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal y sub-legal, por lo que, le está vedado a esta Corte emitir pronunciamiento alguno acerca de la legalidad del acto administrativo, el cual debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad, ya que sólo es discutible la validez de los actos administrativos de remoción y retiro, mediante la querella funcionarial, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar. Así las cosas, al no existir referencia alguna que atienda a la violación directa de normas constitucionales, se le imposibilita a esta Corte el análisis de las denuncias planteadas. En razón de haberse establecido, que no existe el requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in mora, por lo tanto, esta Corte considera que el fallo del a quo se encuentra ajustado a derecho, y así se decide. Por las razones antes expuestas, esta Corte confirma la sentencia dictada por el a quo que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso de nulidad interpuesto por los abogados Gonzalo Vivas Díaz y Jerry Gonzalo Aleta, apoderados judiciales del ciudadano Benito Ramón Briceño Araujo, contra la Resolución N° CL/088 de fecha 13 de marzo de 2000, emitida por la Comisión Liquidadora del Fondo Nacional del Café (FONCAFE), por medio de la cual se procedió a retirar a su representado del cargo de Técnico Agropecuario II, adscrito a la Coordinación Regional Occidente II, y en contra de los actos de notificación del mismo, identificados con los Nros. 583 y CL/1190, de fecha 13 de marzo de 2000 y 13 de abril del mismo año, respectivamente. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 21 de febrero de 2001, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso de nulidad interpuesto por los abogados GONZALO VIVAS DÍAZ y JERRY GONZALO ALETA, apoderados judiciales del ciudadano BENITO RAMÓN BRICEÑO ARAUJO, contra la Resolución N° CL/088 de fecha 13 de marzo de 2000, emitida por la COMISIÓN LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ (FONCAFE), por medio de la cual se procedió a retirar a su representado del cargo de Técnico Agropecuario II, adscrito a la Coordinación Regional Occidente II, y en contra de los actos de notificación del mismo, identificados con los Nros. 583 y CL/1190, de fecha 13 de marzo de 2000 y 13 de abril del mismo año, respectivamente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ días del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA Ponente La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTINEZ EXP. N° 02-26816.- AMRC/mfg.-