MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
Exp. N° 02-26919
I
En fecha 4 de marzo de 2002, se dio por recibido en esta Corte Oficio N° 448, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual se remitió expediente contentivo de la pretensión de amparo constitucional cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad incoada por la abogada SUYING V. OLIVARES GARCIA, inscrita por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.812, actuando en su propio nombre y representación contra La CORPORACIÓN DE DESARROLLO DE LA REGIÓN ZULIANA (CORPOZULIA).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 13 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo cautelar incoada.
El 5 de marzo de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada ANA MARIA RUGGERI COVA a los fines de decidir acerca de la referida consulta de Ley.
Una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa, las siguientes consideraciones:
II
DE LA PRETENSION DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 27 de julio de 2000, la ciudadana SUYING V. OLIVARES GARCIA, actuando en su propio nombre y representación, presentó ante el Tribunal de la Carrera Administrativa recurso contencioso administrativo de anulación y en fecha 14 de agosto, del mismo año, presentó reforma al escrito presentado inicialmente e interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, solicitando la protección a la maternidad de conformidad con los artículos 1° y 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando lo siguiente:
Que ingresó a la Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (en lo adelante CORPOZULIA) en fecha 5 de abril de 1999, como personal fijo ocupando el cargo de Gerente de Desarrollo Social y de Fronteras, adscrita a la Gerencia General con un salario de ochocientos noventa y tres mil ciento ocho bolívares (Bs. 893.108,oo).
Que para la fecha de ingreso a CORPOZULIA, se encotraba en estado de gravidez y en consecuencia, gozaba de la inamovilidad laboral por fuero maternal, lo cual era del conocimiento de la Corporación ya que la unidad de servicios médicos (CORPOSALUD) le concedió reposo pre y post-natal hasta el 30 de noviembre de 1999, por su estado de gravidez avanzado.
Que tal permiso fue comunicado a la Gerencia General de CORPOZULIA, por la Oficina de Recursos Humanos mediante Oficio N° 00435 de fecha 27 de julio de 1999.
Expuso que el 10 de agosto del año 1999, dio a luz, motivo por el cual la inamovilidad de la que gozaba se extendió hasta el 10 de agosto de 2000, de acuerdo con lo establecido en el artículo 383 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Señaló que el Directorio de CORPOZULIA en fecha 5 de enero de 2000, aprobó por unanimidad su designación como Gerente General de la Corporación y de Secretaria de su Despacho según consta de memorando N° 004 de fecha 11 de enero de 2000, aprobado por la Presidencia de CORPOZULIA.
Que la remuneración para el nuevo cargo alcanza la suma de un millón trescientos setenta y cinco mil trescientos cincuenta y cinco bolívares (Bs. 1.375.355,00).
Que, es el caso, que para la fecha del 25 de enero del 2000, el Directorio de CORPOZULIA, en sesión N° 772, aprobó por unanimidad la remoción de su cargo, sin que tal acto administrativo le fuese debidamente notificado sino hasta el día 1° de febrero 2000, mediante comunicación suscrita por el Presidente del organismo.
Por todo lo anteriormente expuesto, la presunta agraviada consideró que la conducta asumida por CORPOZULIA contradice y es violatoria del beneficio de inamovilidad del cual gozaba para esa época, en razón al fuero maternal provocado por el hecho del parto, infringiendo de esta manera la protección a la maternidad consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
III
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 28 de septiembre de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional ejercida por la ciudadana SUYING V. OLIVARES, actuando en su propio nombre y representación, contra La Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana, fundamentándose en los siguientes argumentos:
“De la documentación antes señalada se evidencia que, para el momento en que la ciudadana Suying V. Olivares, es retirada del organismo (01-02-2000), la misma se encontraba amparada por el año de inamovilidad que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 384, el cual comenzará a contar a partir del día del alumbramiento, esto es, desde el diez de agosto de 1999, hasta el 10 de agosto del 2000.
(…)
Ahora bien, cabe señalar que, para la fecha en que la hoy accionante consigna escrito de reforma, (15 de agosto de 2000), solicitando se le ampare en sus derechos y garantías constitucionales, por encontrarse gozando de la inamovilidad laboral consagrada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya dicho lapso había transcurrido, pues como ya se señaló anteriormente, la quejosa dio a luz el 10 de agosto de 1999, de manera que se encontraba protegida constitucional y legalmente hasta el 10 de agosto de este año, en virtud de lo cual, ordenar su reposición al cargo que desempeñaba, ya no tendría objeto, pues para la fecha de solicitud de protección constitucional por vía de amparo, se había consumado la violación a su derecho a la inamovilidad establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.
(…)
Sin embargo, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia. Ponente Magistrado Dra. Belén Ramirez L., de fecha 25-11-99, caso Lexia Elvira Collins, contra el Ministerio del Trabajo.
(…)
Sentencia la cual acoge el Tribunal en el presente caso, en consecuencia ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 01 de febrero de 2000, fecha en que fue retirada del cargo de Gerente de Desarrollo Social y de Fronteras, adscrita a la Gerencia General de la Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana, hasta el diez de agosto del presente año, fecha en la cual venció la inamovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se declara.”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de Ley a la que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales sobre la decisión emanada del Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 13 de noviembre de 2000, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional cautelar interpuesta.
Al efecto, esta Corte observa que el a quo declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo cautelar considerando que para el momento en que la ciudadana Suying V. Olivares García, es retirada del organismo la misma se encontraba amparada por el año de inamovilidad que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 384, el cual se comenzará a contar a partir del día del alumbramiento, pero que sin embargo ya no tendría objeto la restitución al cargo, pues para la fecha de solicitud de protección constitucional por vía de amparo, ya se había consumado la violación a su derecho a la inamovilidad establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 01 de febrero de 2000, fecha en que fue retirada del cargo de Gerente de desarrollo Social y de Desarrollo de la Región Zuliana hasta el 10 de agosto del 2000.
Sin embargo, debe esta Corte precisar que en el caso de funcionarios públicos que se encuentren en estado de gravidez no se trata de conceder una inamovilidad en los términos establecidos en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, tal institución todavía está en fase de discusión y elaboración jurisprudencial con respecto de los funcionarios públicos como lo es en el caso de marras, si no que se trata de otorgar una protección durante el período de gravidez, mediante la desvinculación del servicio por el lapso que dure el embarazo y sus correspondientes períodos pre y post natal que la legislación especial prevé.
En tal sentido, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990, (caso: Mariela Morales Vs. Ministerio de Justicia), estableció lo siguiente:
“(…) la inamovilidad laboral también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal (…)”.
Al respecto, es preciso señalar, como igualmente se hizo en el fallo parcialmente transcrito que, independientemente de la condición de la trabajadora, en el sentido de que se trate de una funcionaria de carrera o no, y que en el primero de los casos, sea de libre nombramiento o remoción o de carrera, cualquier remoción debe esperar a que finalice el estado de gravidez.
Determinado lo anterior, esta Corte considera importante expresar, que la protección que debe recibir toda mujer durante el embarazo, el parto y el purperio, está garantizada por el Estado, tal como lo establece específicamente nuestra Carta Magna en su artículo 76, el cual establece:
“Artículo 76: (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el momento del embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos”.
(…omissis…)
Del artículo parcialmente transcrito se desprende la existencia de una especial protección constitucional que asiste una mujer que se encuentre en estado de gravidez, por consiguiente, toda mujer que se encuentre en dicho estado, debe gozar de protección especial durante el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto y del purperio.
Al respecto, esta Corte se ha pronunciado en torno a la tutela constitucional que merece la maternidad y su alcance, en sentencia de fecha 20 de mayo de 1998, (caso: Silvia Contramaestre Vs. Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios), en los siguientes términos:
“En lo referente a la inamovilidad a la que se refiere la accionante, ha de señalar la Corte que dicha inamovilidad se halla establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la Constitución únicamente establece la protección de la maternidad (artículo 74) y la protección de la mujer y el menor trabajador (artículo 93), pero tales normas no podría derivarse un derecho como la inamovilidad por gravidez, en los términos específicos en los que se halla establecida en la normativa laboral.
En efecto, en relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado lo siguiente: ‘…esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituye una evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución… en otras palabras, la desvinculación al servicio debe posponerse una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé’. (Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990. Caso: Mariela Morales vs. Ministerio de Justicia). Es decir, que conforme al criterio antes expuesto, el derecho constitucional contemplado en el artículo 74 implica gozar de la inamovilidad durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación del período postnatal”
Determinado lo anterior, y continuando con lo expresado anteriormente, esta Corte observa que, para desincorporar de la relación de trabajo a toda mujer que se encuentre en estado de gravidez, debe esperarse el lapso que falte del embarazo y que se hayan extinguidos los permisos correspondientes, de lo contrario, se incurriría en la violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal.
Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, como lo es en presente caso, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, lineamientos estos fijados por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, así en dicho fallo precisó:
“(…)debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En razón de ello precisamente lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante, es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el operador de justicia constate la procedencia de tal medida.
Ello así considera esta Corte que el recurrente ostenta la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, ya que cursa en autos prueba de que efectivamente la recurrente mantenía una relación laboral con la Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana y que ésta presuntamente se encontraba disfrutando del período post-natal, por causa del alumbramiento para el momento en que fue retirada del cargo, presunción esta que no obstante puede ser desvirtuada en el juicio principal, en cuanto al periculum in mora tenemos que éste, tal y como se desprende de la sentencia anteriormente citada, es determinable por la sola verificación del requisito anterior.
Así, considera esta Corte que efectivamente el a-quo al evidenciar en autos pruebas que lo indujeran a determinar la presunción de violación de los derechos denunciados como infringidos, ajustó entonces, su decisión a los lineamientos establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia anteriormente citada. Así se decide.
En cuanto a los sueldos dejados de percibir considera el Tribunal que los mismos forman parte de la garantía consagrada la cual es la subsistencia de la madre y del hijo, igualmente considera esta Corte que en el presente caso procede el pago de los salarios dejados de percibir pero desde el momento de la remoción hasta la fecha en que efectivamente se venció el periodo post natal, y no como lo determinó el Tribunal de la Carrera Administrativa. Así se decide.
En tal sentido, esta Corte se ha pronunciado en sentencia de fecha 1° de junio de 2000 (caso Ines Vella Castellano contra Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo) de la siguiente forma:
“…el amparo si bien no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede el pago de los salarios desde el momento de la destitución, es decir, que acepta el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir, y no en lo sucesivo, tal y como lo había establecido la sentencia del Tribunal A-quo, por lo cual dicha decisión debe ser reformada.
(…)
Sin embargo no se trata de conceder una "inamovilidad" pues tal institución todavía está en fase de discusión y elaboración jurisprudencial con respecto de los funcionarios públicos Así se desprende inequívocamente del fragmento del aludido fallo que a continuación se transcribe:
‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…)’.
La maternidad, sin duda, constituye una situación de hermoso florecimiento de la vida humana, parte esencial de la dignidad de la mujer y célula fundamental de la familia, valores tutelados por la Constitución derogada y con mucho más énfasis en la Constitución vigente en sus artículos 75 y 76.
Se trata de un derecho inherente a la persona humana, columna vertebral de la familia no sólo por valor normativo constitucional sino también de los convenios sobre derechos humanos en los cuales ha sido parte la República y que son prevalentes sobre el orden interno por aplicación del artículo 23 constitucional, siempre que los mismos sean más favorables.
En tal sentido, debe esta Corte en aplicación de los artículos 19, 23, 75 y 76 de nuestra Carta Magna proteger la maternidad y la familia por el tiempo que dure la maternidad.
Sin embargo no se trata de conceder una "inamovilidad" pues tal institución todavía está en fase de discusión y elaboración jurisprudencial con respecto de los funcionarios públicos, sino una tutela constitucional mediante la cual se establece que ningún funcionario público puede ser removido o destituido.
Tampoco se trata de establecer un fuero absolutamente infranqueable que sirva de patente para que una funcionaria en estado de gravidez pueda comportarse en contra de sus obligaciones, pues eso ni siquiera está previsto en la inamovilidad laboral de las trabajadoras del sector privado.
Se trata de establecer una protección mediante la cual ninguna funcionaria pública puede ser removida o retirada sin seguirse un procedimiento administrativo en la cual se otorguen las debidas garantías de defensa y contradicción, conducta ésta que debe ser la regla general de la actuación de la administración.”
Ahora bien, esta Corte observa que del contenido de la sentencia mencionada, se desprende que la protección a la mujer trabajadora y a la maternidad, implica gozar de protección especial durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación del período post natal.
Asimismo, resulta evidente para esta Corte que la acción de amparo es un medio judicial mediante el cual el juez debe restablecer los derechos y garantías constitucionales vulnerados, lo que no involucra directamente indemnizaciones, sino que otorga situaciones jurídicas esenciales al ser humano. Sin embargo, cuando la pretensión pecuniaria es consecuencia del derecho infringido, procede el pago de los sueldos dejados de percibir a causa de la remoción.
Por lo tanto, esta Corte confirma la sentencia dictada por el a quo con las precisiones referidas en la parte motiva del presente fallo, por lo tanto ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de la remoción del cargo hasta la fecha en que efectivamente se venció el periodo post natal.
V
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia y en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
CONFIRMA la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2002, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa con las precisiones realizadas en la parte motiva del presente fallo, en consecuencia se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro del cargo que venia ejerciendo hasta la fecha en que efectivamente se venció el periodo post natal.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los ……………….. días del mes de ……………………. de dos mil dos (2002). Años: 191° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
EXP. N° 02-26919.-
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