TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N°: 01-25759

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 19 de septiembre de 2001, se recibió el expediente remitido por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, con oficio de fecha 13 de agosto de 2001, contentivo del recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano ILDEMARO MENESES NESSY, inscrito en el Inpreabogado bajo N° 9.054, actuando en su propio nombre y en defensa de sus propios derechos contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, representada judicialmente por la abogada Elizabeth Acosta de Hospedales, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.285, contra la Resolución N° R-210-99, emanada del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, de fecha 17 de mayo de 1999 y, las Resoluciones N° 1327-99, de fecha 21 de septiembre de 1999, y N° 1310-99 de fecha 21 de septiembre de 1999, dictadas por la Alcaldía del Municipio Valencia.

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, contra la decisión de fecha 06 de julio de 2001, dictada por el mencionado Juzgado, mediante la cual se declaró improcedente el recurso de nulidad.

En fecha 20 de septiembre de 2001, se dio cuenta a la Corte, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa.

En fecha 16 de octubre de 2001, comenzó la relación de la causa y en esa misma fecha el recurrente formalizó la apelación.

En fecha 30 de octubre de 2001, comenzó el lapso para promoción de pruebas, y el 8 de noviembre de 2001, se agregó escrito de promoción de pruebas del recurrente.

En fecha 20 de noviembre de 2001, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión, pronunciándose el 28 del mismo mes y año.
En fecha 29 de enero de 2002, concluido el lapso de evacuación de pruebas se pasó el expediente a la Corte.

En fecha 2 de febrero de 2002, se dio cuenta y se ratificó ponencia.

En fecha 6 de febrero de 2002, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tenga oportunidad el acto de informes de conformidad con el artículo 166 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, sin que las partes presentaren los respectivos informes.

En fecha 2 de abril de 2002, se dijo vistos y se acordó pasar el expediente al Magistrado Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 3 de abril de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

I
EL RECURSO DE NULIDAD

El recurrente señaló que la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, le otorgó a la empresa Telcel Celular, C.A., la factibilidad de uso para instalar una antena repetidora para telefonía celular - radio base -, en un lote de terreno con una superficie de doscientos diez metros cuadrados (210 mts.), mediante las Resoluciones N° R-210-99, de fecha 17 de mayo de 1999, N° 1327-99, de fecha 21 de septiembre de 1999, y N° 1310-99 de fecha 21 de septiembre de 1999, reasignándosele una zonificación que legalmente no corresponde a la extensión de esa parcela.

Indicó que en fecha 12 de enero de 1999, en su condición de vecino, denunció por ante la Dirección de Desarrollo Urbano, “en la persona del Arquitecto JOSE MARIA MARTINEZ LOPEZ, la iniciación de la construcción ilegal de una Construcción (sic) Radio Base para Telefonía Celular, propuesto para un terreno de 210 mts2 ubicado en la Urbanización Camoruco, avenida 102 Montes de Oca Número Civico 137-40 Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia”.

Asimismo, el hoy recurrente señalo que interpuso esta denuncia en forma “sucesiva por ante el Director de Desarrollo Urbano, Planeamiento Urbano, Alcaldía, Sindicatura, Vicepresidencia hasta llevar a una reunión con la totalidad de los Concejales gracias a un derecho de palabra (…) en donde pude esbozar la peligrosidad de montar una antena repetidora para telefonía Celular, PRACTICAMENTE UNA INDUSTRIA EN MEDIO DE UN ENTORNO URBANISTICO, EN UNA CALLE CIEGA, CON UN COLEGIO DENOMINADO LA NUEVA VENEZUELA AL FRENTE Y DE DIFICIL ACCESO POR ESTAR COMUNICADA CON LA AVENIDA DE MAYOR TRAFICO Y CONGESTIONAMIENTO COMO ES LA AVENIDA 137, que comunica con la Urbanización Prebo”.

Que dichas instalaciones mantienen en su interior “DOS APARATOS DE AIRE ACONDICIONADO CENTRALES, UNA PLANTA ELÉCTRICA AUXILIAR ALIMENTADA A GASOIL Y UNA ANTENA DE TREINTA Y TRES METROS DE ALTURA EN UN LOTE DE TERRENO DE 210 Mtrs, y que servirá para envenenar a las familias del sector, con los gases de monóxido de carbono, o con las hondas electromagnéticas de Radio Frecuencias Superiores a los 900 MHZ”.

Que acompañó al libelo de demanda, el “Manual sobre Radiaciones Electromagnéticas emitidas por los equipos usados en la Telefonía Celular”, contentivo de los estándares ampliamente aceptados, que han sido desarrollados por el “INSTITUTE OF ELECTRICAL AND ELECTRONICS Y EL AMERICAN NATIONAL STANDARS INSTITUTE”, según los cuales dichas radiaciones “SON ABSORVIDAS POR LOS HUMANOS” por lo tanto estos equipos deben ubicarse en lugares donde no existan seres humanos próximos a los mismos “Y QUE EXISTEN NORMAS NORTEAMERICANAS E INTERNACIONALES PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD FRENTE A LA EXPOSICION DE LAS EMFS (sic) DE TELEFONIA CELULAR Y ESTACIONES DE RADIO BASE CELULAR”.

Indicó que contrariamente a lo establecido en tal normativa, la referida antena se colocó al lado de su vivienda principal “pared de por medio”, sin respetar la distancia mínima de treinta (30) metros recomendada para evitar los perjuicios ocasionados por la radiación electromagnética, violándose los derechos constitucionales a la salud de él y de su familia, ya que están permanentemente expuestos a las radiaciones emanadas de la radio base para Telefonía Celular.

Que el artículo 104 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, permite a los vecinos exigir al ente municipal, el cumplimiento de las disposiciones de control urbanístico con el fín de preservar las mejores condiciones de vida para la comunidad, por lo cual, denunció que la Alcaldía otorgó a la citada empresa el privilegio de la factibilidad para construcción de una altura de “8 PT + PB + PH + SM” para un altura total de 33 metros (...) premiando a Telcel Celular, C.A., con un cambio unilateral de zonificación y llevándola a una (sic) correspondiente a una parcela de terreno de ochocientos metros cuadrados (800 mts 2) o lo que es lo mismo zonificación C2”, a pesar de tratarse de un terreno de doscientos diez metros cuadrados (210 mts.) con zonificación o uso urbanístico asignado de “Comercio Primario (C1)”.

Que el cambio producido por los actos impugnados no se trató de una “rezonificación” por cuanto no hubo un cambio del destino asignado a la zona, sino de la atribución a la empresa propietaria del referido lote de terreno, de los “usos complementarios” que la Ordenanza de Zonificación otorga para “vivienda unifamiliar aislada”.

Igualmente, explicó que “el artículo 168 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, (sic)” establece los requisitos que deben cumplir las autoridades locales para cambiar la zonificación, prohibiendo cambios aislados o singulares y exigiendo el cumplimiento de normas carácter técnico, tales como la comprobación de la existencia de servicios públicos adecuados a las nuevas condiciones urbanísticas.

Finalmente, señaló que los actos administrativos impugnados violan los artículos 1, 15, 55, 56 y 57 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo, y Construcción; artículos 15 y 27 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción y el artículo 88 de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL ENTE RECURRIDO

En fecha 30 de junio de 2000, la apoderada judicial del Municipio Valencia, dio contestación al recurso intentado, señalando que la permisología otorgada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, a la empresa propietaria del referido lote de terreno, en el procedimiento que se siguió en el expediente N° 2.725, se sujetó al principio de legalidad que rige la Administración.

Que en lo que respecta a las denuncias formuladas por el recurrente, sobre los presuntos daños ambientales a él y a los demás residentes del sector por las también supuestas radiaciones electromagnéticas emitidas por los equipos usados por la telefonía celular, dicho Organismo dió respuesta a cada una de ellas, al contrario de lo que afirmó el referido ciudadano en el “Capitulo II” contentivo del recurso de nulidad interpuesto cuando se refiere a la abstención de la Administración de responder dichos señalamientos, advirtiendo que, en todo caso el recurrente debe probar tales hechos.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de agosto de 2001, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, contra los distintos actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° R-210-99, de fecha 17 de mayo de 1999; N° 1327-99 de fecha 11 de septiembre de 1999, y N° 1310-99 de fecha 21 de septiembre de 1999, emanadas de la Alcaldía del Municipio Valencia, declarando la falta de legitimación o interés procesal del recurrente en la impugnación de los referidos actos, con base en las siguientes consideraciones:

“En su escrito libelar, el recurrente, ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, no especifica ni determina de qué manera este acto administrativo afecta sus intereses, ni mucho menos concreta en que consisten los vicios de forma y fondo que inficionan de nulidad al acto en cuestión, motivo por el cual la pretensión de nulidad del acto administrativo contentivo en la Resolución n° 210-99 de fecha 17 de mayo de 1999 (folios 72 al 74), debe declararse improcedente como efectivamente así se declara (…) Ahora bien el demandante en nulidad acude al proceso en su carácter de ‘PROPIETARIO, VECINO ADYACENTE Y DENUNCIANTE DE LA OBRA EN CONSTRUCCIÓN QUE REALIZA LA COMPAÑÍA TELCEL CELULAR, C.A.’ de conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pero advierte este Juzgador que con respecto a los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 210/99 (…)y N° 1310/99 (…) por medio de las cuales se declaran sin lugar tanto el recurso de reconsideración como el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad Telcel Celular, C.A., no ostenta el demandante ningún interés procesal, pues se trata de una cuestionamientos hechos por la mencionada sociedad de comercio a unas exigencias efectuadas por la Administración Municipal”.

Igualmente, el referido Juzgado, señaló que solamente, sobre la Resolución 1327/99 de fecha 11 de septiembre de 1999, que cursa en el presente expediente (Folios 119 a 121), es posible realizar un análisis sobre los vicios denunciados por el recurrente relativos a la “Ausencia de base legal, Incompetencia del funcionario que dictó el acto y Falso supuesto, abuso de poder y prescindencia absoluta del procedimiento administrativo”, desestimando el primero de los vicios denunciados al considerar suficientemente fundamentada la Resolución 1327/99, la cual citó en los siguientes términos:

“El contenido de esta Resolución (sic) se subsana los vicios de forma advertidos por la administración, en el ‘Resuelve segundo de la Resolución N° 1310-99, de fecha 21 de septiembre de 1999, sobre la base de los motivos anteriormente expuestos’; y con base en tal subsanación modifica el acto contenido en la Resolución mencionada concretamente en el numeral segundo; y se ratifican los ‘Resuelves primero, tercero y cuarto que conforman la misma’. En sus considerandos, la Resolución establece:..’ en atención a memorándums (Sic) internos N° 44106 y 44107 emanados de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano en el que se aprobó la factibilidad del proyecto presentado por la referida empresa; considerando que la obra consta de instalación de equipos de Transmisión para Telefonía Móvil Celular, que incluyen Antena tipo Monopol (altura hasta 3 m) y de edificación, se permitirá el desarrollo de la misma siempre y cuando se respeten los retiros exigidos para la parcela, es decir, Retiro vial con Callejón Los Sauces: Perfil 33 (6,25 del eje de la vía existente); Retiro vial con Av. Montes de Oca: Perfil 33 (6,25 del eje de la vía existente); Retiro lateral 3m’. Es con base en esta ratificación que se modifica el numeral segundo de la Resolución 1310/99 y se deja aclarado que el contenido es el siguiente:’SEGUNDO: Se ratifica el incumplimiento del Proyecto bajo Resolución N°004-99 de fecha 15 de enero de 1999, notificado con el N° 009-99 de esa misma fecha y por ende el texto del mismo, salvo lo relativo a las variables urbanas las cuales deberán ajustarse al perfil que sigue: Retiro vial con Callejón Los Sauces: Perfil 33 (6,25 del eje de la vía existente); Retiro vial con Av. Montes de Oca: Perfil 33 (6,25 del eje de la vía existente); Retiro lateral 3m’. Y en cuanto ala altura permitida, será de (8PT+PB+PH+SM)”

El fallo apelado declaró improcedente la ausencia de base legal, estableciendo que la referida resolución fue dictada con base en los numerales 3,10 y 14 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y, en el artículo 81 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; observando además que los particulares o “los resuelves (sic) primero, tercero y cuarto” se dictaron con fundamento en el artículo 43 de la Ordenanza Sobre Procedimientos de Construcción y el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por otra parte, que no se puede afirmar “que haya ‘ausencia de base legal’ como vicio del acto impugnado, puesto que si lo que se pretendía era impugnar esa fundamentación entonces debió denunciarse el falso supuesto de derecho”.

Respecto a los demás vicios denunciados por “Incompetencia del funcionario que dictó el acto y Falso supuesto, abuso de poder y prescindencia absoluta del procedimiento administrativo” el sentenciador, desestimó la denuncia de incompetencia del funcionario que dictó el acto, pues “el acto impugnado y deslindado en este capítulo fue dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo, órgano absolutamente competente para dictarlo”; desestimando, igualmente, el falso supuesto, abuso de poder y prescindencia absoluta del procedimiento administrativo, porque el recurrente no indicó “cuál es la fundamentación fáctica y jurídica de cada uno de estos vicios; con respecto del falso supuesto no analiza si se trata de falso supuesto de hecho o de derecho, y cuales son los elementos tomados en cuenta por la Administración”.

IV
INFORMES

El recurrente en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, destacó en cuanto a la declaratoria de la falta de interés del actor, que el sentenciador no valoró ni hizo mención de los señalamientos del escrito contentivo del recurso interpuesto, relativos a los daños causados a su persona por la instalación de la radio base para telefonía celular, señalando lo siguiente:

“Dice el Juez en su sentencia que en mi escrito libelar, el recurrente no especifica ni determina de que manera este Acto Administrativo afecta sus intereses. De esto podemos deducir que el Juez Sentenciador no leyó mi escrito libelar (...) Cuando señalo en mi libelo que la RADIO BASE para Telefonía Celular mantiene dos aparatos de Aires Acondicionados Centrales encendidos día y noche para mantener en buen estado los circuitos internos de la Radio Base, sin importar que lesione la salud de los míos (...) que la Radio Base para Telefonía Celular tiene incorporada una Planta Eléctrica auxiliar alimentada a gasoil que al fallar el fluido eléctrico, arranca la planta auxiliar inundando la totalidad de mi vivienda y la totalidad de la calle ciega con el monóxido de carbono que despide (...) que las hondas Radio Eléctricas son nocivas para los seres humanos (...) Ignora el señor Juez en su sentencia del 6 de julio de 2001 que al construir TELCEL CELULAR, C.A., la mencionada Radio Base al lado de mi propiedad pared de por medio me acarrea un daño social y económico porque mi propiedad sufre en forma automática una minusvalía en su valor”.

Seguidamente, reiteró que la factibilidad otorgada a la empresa Telcel Celular, C.A. es violatoria del artículo 168 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, porque el lote de terreno apenas tiene una superficie que “en los comienzos de su construcción” fue de doscientos diez metros cuadrados (210 mts2), sin cumplir las condiciones legales de las zonas de comercio primario “C1”.

Que las normas del Plan de Desarrollo Urbano Local del Sector Cuatro Guaparo-Guataparo respecto a los usos permitidos en la zona de comercio primario “C1”, disponen textualmente lo siguiente: “ARTÍCULO 61.- Uso comercio primario, el cual permite las instalaciones necesarias para la prestación de servicios de compra y venta al detal de artículos de abastecimiento diario en zonas residenciales peatonal. ARTÍCULO 62.-: Está permitida la construcción, reconstrucción o modificación de las edificaciones destinadas única y exclusivamente al uso comercial de las siguientes actividades como son: Oficinas, pequeñas bodegas, casa de abastos y fruterías; ventas caseras de refrescos y agua mineral (...)”.

Que es evidente la violación de la zonificación otorgada por el cambio “aislado o singular”, prohibida en el artículo 168 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, como se desprende del propio señalamiento de la Alcaldía en la Resolución N° 1310-99 de fecha 11 de octubre de 1999, donde el tercer considerando textualmente señaló lo siguiente:

“LA EMPRESA TELCEL CELULAR, C.A. HA VENIDO INSTALANDO EQUIPOS DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR NO CUMPLE CON EL ÁREA MÍNIMA ESTABLECIDA PARA EL USO C2 QUE LE CORRESPONDE A PARCELAS DE OCHOCIENTOS METROS CUADRADOS (800 MTS2) ENTONCES LES CORRESPONDE REGIRSE POR EL USO COMERCIAL C1, O SEA PARCELAS DE CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (400 MTS), PARA EL CUAL TODAVÍA NO CUMPLE CON TAL DISPOSICIÓN, CAMBIÁNDOLE ASI LA ZONIFICACIÓN DE LA PARCELA DE TERRENO PROPIEDAD DE TELCEL CELULAR C.A., VIOLANDO ASÍ EL ARTÍCULO 168 DE LA LEY ORGÁNICA DEL RÉGIMEN MUNICIPAL QUE ESTABLECE EN EFECTO UN CONJUNTO DE REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS AUTORIDADES LOCALES, PARA PODER PRODUCIR VALIDAMENTE CAMBIOS DE ZONIFICACIÓN. TAMBIÉN PRESCRIBE ESTA MISMA NORMA LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DE PERMITIR CAMBIOS AISLADOS O SINGULARES DE ZONIFICACIÓN.”

Explicó que el referido cambio en la asignación concreta y especifica del uso, otorgado por las autoridades Municipales a favor de la citada empresa, “sienta un precedente peligroso para la zonificación de Valencia”, de conformidad con el Parágrafo Tercero del Plan de Desarrollo Urbano Local, que establece: “LAS PARCELAS QUE CUMPLAN CON EL ÁREA O FRENTE MÍNIMO EXIGIDO PARA DESARROLLAR EL COMERCIO C1, EN FORMA PURA, SE DESARROLLARAN COMO USO RESIDENCIAL MEZCLADO CON COMERCIO, DONDE EL USO PRINCIPAL SERA EL RESIDENCIAL”.

Finalmente, denunció “la conducta omisiva de la Dirección de Desarrollo Urbano al no ordenar al particular a (sic) demoler total o parcialmente lo construido”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecidos como han quedado los precedentes supra expuestos a los cuales se contrae la presente controversia, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación del querellante, y al efecto observa:

En el caso de autos, consta de las actuaciones contenidas en el presente expediente, que el a-quo declaró improcedente el recurso de nulidad interpuesto contra los actos administrativos dictados en el procedimiento de control urbanístico iniciado en fecha 15 de enero de 1999, de “INCUMPLIMIENTO DEL PROYECTO” para la instalación de una antena repetidora para telefonía celular, en un lote de terreno propiedad de la empresa Telcel Celular, C.A., según consta de la Resolución N° 004-99, de esa misma fecha, emanada de la Dirección de Desarrollo Urbano, hoy Control Urbano, de la Alcaldía del Municipio Valencia. Siendo el contenido de los actos administrativos recurridos el siguiente:1.) Resolución N° R-210-99, emanada del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, de fecha 17 de mayo de 1999 mediante la cual declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa propietaria de la parcela; 2.) Resolución N° 1327/99 de fecha 11 de septiembre de 1999, emanada del ciudadano Director de Desarrollo Urbano, que cursa al (folio 85) del expediente administrativo, que ordenó verificar “la altura y el perfil del eje de la vía” con el objeto de adecuar, dicha obra, a “los llamados y objeciones” formulados por la Administración y, 3.) Resolución N° 1310/99 de fecha 21 de septiembre de 1999, emanada del ciudadano Alcalde, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico, confirmando los ajustes pertinentes a las variables urbanas.

Igualmente, de la lectura y revisión practicada a las actas procesales, se observa que en el presente caso el control de las variables urbanas lo ejerció la autoridad local, a través del procedimiento administrativo constitutivo o de primer grado, en el cual se emitieron las resoluciones reseñadas supra con el objeto de adecuar el derecho al uso de la empresa propietaria de la parcela del lote de terreno a las características generales de uso y, la asignación concreta y especifica a la parcela de terreno o “zonificación”.

En tal sentido, debe precisarse que la zonificación afecta y beneficia al propietario de una parcela, al declarar en concreto la extensión y modalidades de la facultad de uso de su derecho de propiedad y, como tal no puede ser modificada ilegalmente por el órgano de control urbanístico, como ciertamente, explicó el recurrente en el escrito que contiene la formalización de su apelación; de ahí que la citada empresa se veía obligada a “usar” su propiedad conforme al límite del derecho de la propiedad de conformidad con lo expuesto en los actos impugnados.

Ahora bien, esta Corte observa que el Juzgado a-quo declaró improcedente el recurso de nulidad interpuesto contra los citados actos administrativos, por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, en su condición de vecino adyacente a la parcela de terreno en la cual se permitió la instalación de la antena repetidora para telefonía celular o una radio base, no obstante “los llamados y objeciones” de la Administración para la verificación de “la altura y el perfil del eje de la vía y los retiros”, los cuales a pesar de no tratarse de actos -destinados al recurrente-, constituyen el objeto principal de su querella, desestimando el sentenciador, la legitimidad del recurrente con fundamento en que “no especifica ni determina de qué manera se afectan sus intereses”, declarando en consecuencia, que el referido ciudadano carece de legitimación o interés personal, legítimo y directo, al no cumplir con las exigencias probatorias de los artículos 137 y 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Ante tal apreciación, se debe reiterar que la legitimidad de los interesados en el procedimiento administrativo de conformidad con lo previsto en el Artículo 22 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, está determinada por la titularidad de un interés legitimo y directo concerniente a actos administrativos de efectos particulares, que es el mismo para los efectos de artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, interpretando la doctrina, como cumplido tal requisito, cuando el recurrente se encuentre en una especial situación de hecho respecto al acto administrativo, en razón de la afectación a su esfera jurídico subjetiva. Por tanto, de conformidad con lo expuesto, debe concluirse que el Juzgado a-quo al desestimar el recurso de nulidad, erró al considerar la falta de legitimación del administrado, quien en los diversos escritos contenidos en el presente juicio siempre, señaló que actuó en defensa de su interés personal, el cual se evidencia de su condición de propietario del inmueble inmediato a la nueva obra, con base a la denuncia reiterada de que su persona conjuntamente con su familia se encuentran “permanentemente expuestos a esas radiaciones porque estamos colocados muy cerca de la antena sobre todo frente”, situación al contrario de lo apreciado por el fallo apelado quedó demostrada de forma satisfactoria por el recurrente. Asi se decide.

En este sentido, cabe destacar que en caso de que un acto administrativo urbanístico lesione un interés personal, legítimo y directo de una persona (un vecino), éste tendría la legitimación para ejercer los recursos administrativos y contencioso administrativos contra dicho acto, al estar involucrados los derechos a la salud, propiedad y seguridad de los administrados, pudiendo intentar el juicio de nulidad las personas que reúnan las mismas condiciones exigidas para el accionante o recurrente recipiendario o destinatario del acto administrativo aún no habiendo participado en la relación jurídica “constitutiva” entablada con la Administración Pública, lo cual se ha presentado en el presente caso con la particular situación lesiva o dañina e ilegal en el otorgamiento de los permisos para una parcela determinada, configurando tal situación de hecho -derivada del acto o resolución de efectos particulares relativos- daños a los vecinos. De ahí que el vecino pueda accionar y probar que la anulación o el mantenimiento del acto le interesa en forma personal, legítima y directa, configurando la legitimación activa necesaria en los juicios contenciosos administrativos.

Igualmente, es importante distinguir que aunque la impugnación de los actos ante los órganos jurisdiccionales tiene que estar condicionada al referido presupuesto legitimador, después de la entrada en vigencia de la Constitución Bolivariana de Venezuela, tal requerimiento o presupuesto ha adquirido una concepción más amplia, facultando a ésta Jurisdicción en particular, en relación al control de la legalidad de la Administración Pública, a dar protección de forma prioritaria a los derechos y libertades individuales del particular que se considere afectado por la actividad administrativa, de conformidad con el artículo 257 eiusdem, y, el principio de la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 eiusdem, que establece la imposibilidad de negar el acceso a los Órganos de la Administración de Justicia.

Además de los citados principios desarrollados en la Constitución, se debe examinar el régimen de la “Participación vecinal” en los procedimientos en materia urbanística dispuesto en el artículo 184 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que precisa que la ley nacional, estadal o municipal, debe crear mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que estos gestionen, previa demostración de su capacidad para prestarlos, promoviendo:

“(...) La participación de las comunidades y de ciudadanos y ciudadanas, a través de las asociaciones no gubernamentales, en la formulación de propuestas de inversión ante las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos panes de inversión, así como en la ejecución, evaluación y control de obras, programas sociales o servicios públicos en su jurisdicción”.

Así a pesar de que en la Constitución de 1961, no se había introducido abiertamente una estructura que fomentara la participación ciudadana, ésta ya era considerada como un derecho “inherente a la persona humana” y tomando en cuenta la normativa contenida en el artículo 50 de la Carta Magna de 1961, que consagraba “ La enunciación de los derechos y garantías constitucionales contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros, que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella”. En consecuencia, por esta vía le era permitido al Estado el desarrollo de instrumentos de participación ciudadana, de forma indirecta y en los sectores de la sociedad que lo requiriesen, lo cual se realizó en materia urbanística, tanto en la Ley Orgánica Para la Ordenación del Territorio, como la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al prever una serie de planes, que contienen instrumentos que permiten la participación ciudadana: el Plan de Ordenación Urbanística; el Plan de Desarrollo Urbano Local y el de Cambio de Zonificación, en ellos se plantea una relación vinculante entre el sector público y el sector privado, debido a ello la Ley Orgánica Para la Ordenación del Territorio y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establecen un sistema especial tanto para la elaboración, como para la aprobación de estos planes, a los fines de garantizar la participación de los ciudadanos interesados, en los referidos proyectos. De ahí que a nivel Municipal, en lo relativo al procedimiento de elaboración de los planes de ordenación del territorio, se prevén las consultas y las audiencias públicas, como mecanismo de participación ciudadana.

Vistos los precedentes constitucionales y legales referentes a la necesidad de la participación “de los vecinos y la audiencia de los interesados”, la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989, en su artículo 168, prevé que “Los Municipios y los Distritos deben suministrar la más amplia información sobre su actividad y promover la participación de todos los ciudadanos en la vida local (...)”, así como, en concreto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece expresamente en una especie derecho de petición popular, de toda persona para requerir de las autoridades urbanísticas la adopción en las medidas pertinentes para el cumplimiento de los planes urbanos y de las normas que lo complementan; por lo cual, a juicio de esta Corte, era pertinente la intervención del querellante en la formación de cada una de las resoluciones a las cuales se contrae la presente controversia, proferidas en el procedimiento de control urbanístico que de conformidad los preceptos constitucionales supra analizados, debió ser notificado al recurrente en su condición de vecino; circunstancia que en ningún caso ha debido desestimar el Juzgado a-quo, al declarar improcedente el presente juicio contencioso administrativo, con base a la falta de legitimación activa o interés personal, legítimo y directo del ciudadano Ildemaro Meneses Nessy.

Determinado lo anterior, pasa la Corte a pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones administrativas impugnadas a los fines de establecer el cumplimiento de los extremos legales exigidos para el otorgamiento de la zonificación correspondiente a la parcela de terreno propiedad de la empresa Telcel Celular, C.A y al efecto, observa:

En el presente caso, el recurrente alegó que se había producido un cambio “aislado” de zonificación prohibido por la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual se evidenció de la voluntad cierta de autorizar la instalación de la antena para telefonía celular y de la conducta omisiva atribuida a la respectiva autoridad municipal, de no prohibir la misma, en vista de la proximidad de las viviendas ubicadas al lado de la parcela de terreno permisada sólo para una Zonificación Comercio Primario “C1”.

En relación con la ilegalidad de la conformidad de uso, dada por la Dirección de Desarrollo Urbano, hoy Control Urbano, de la Alcaldía del Municipio Valencia, de la formalización presentada por el apelante especialmente, se puede constatar la falta de motivación por parte del Juzgado a-quo, de cada uno de los alegatos del querellante; razón por la cual esta Corte pasa a decidir los señalamientos del ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, en la pretensión de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones recurridas que supuestamente permitieron el aludido cambio de zonificación aislado otorgado por las autoridades Municipales a favor de la citada empresa.

Al respecto, se denunció que la Alcaldía otorgó a la citada empresa el privilegio de la factibilidad para construcción de una altura de “8 PT + PB + PH + SM” para un altura total de 33 metros (...) premiando a Telcel Celular, C.A., con un cambio unilateral de zonificación y llevándola a una (sic) correspondiente a una parcela de terreno de ochocientos metros cuadrados (800 mts 2) o lo que es lo mismo zonificación C2”, a pesar de tratarse de un terreno de doscientos diez metros cuadrados (210 mts.) con zonificación o uso urbanístico asignado de “ (C1)”; fundamentando tal ilegalidad -del cambio en la asignación concreta y especifica del uso- en el Parágrafo Tercero del Plan de Desarrollo Urbano Local, que establece: “LAS PARCELAS QUE CUMPLAN CON EL ÁREA O FRENTE MÍNIMO EXIGIDO PARA DESARROLLAR EL COMERCIO C1, EN FORMA PURA, SE DESARROLLARAN COMO USO RESIDENCIAL MEZCLADO CON COMERCIO, DONDE EL USO PRINCIPAL SERA EL RESIDENCIAL”.

De la lectura y revisión practicada a las actas procesales, ciertamente se desprende el incumplimiento de las disposiciones normativas urbanísticas mencionadas por el recurrente y que acompaño a su solicitud, en cuanto a la conducta omisiva atribuida a la Autoridad Municipal, de no prohibir la instalación de la radio base celular en el lote de terreno propiedad de la empresa Telcel Celular C.A., durante el procedimiento de control del “Incumplimiento del Proyecto” presentado por la referida compañía, establecido en la Resolución N° R-004-99, de fecha 15 de enero de 1999, limitándose por el contrario a advertir que se debía verificar la “altura y el perfil del eje de la vía”; según lo ordenado en la Resolución N° 210-99 de fecha 17 de mayo de 1999 (folios 72 al 74).

Aunado al hecho de que la Administración en el aludido procedimiento de revisión del “Incumplimiento del Proyecto” de la parcela de terreno permisada sólo para una Zonificación Comercio Primario “C1”, no se pronunció sobre la evidente extralimitación de la autorización de uso correspondiente a la parcela adyacente a la propiedad del recurrente, convalidando de esta forma el cambio aislado prohibido por los artículos 102 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que dispone que “Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial, la paralización de actividades y el cierre o clausura del establecimiento”; en razón de lo cual, esta Corte deja sin efecto los actos administrativos recurridos en el presente caso. Así se decide

En cuanto a las reglas internacionales para garantizar la seguridad frente a la ubicación de la radio base celular y, los perjuicios a la salud que se derivan de la indebida instalación de aparatos de radiación electromagnética para telecomunicaciones, se pronunció esta Corte bajo ponencia de quien suscribe en sentencia de fecha 27 de junio de 2001, (caso: Zulema Canelas de Murillo, contra la Junta de Condominio del Edificio Torres de San José), al ordenar la paralización de operaciones de una instalación similar a la cuestionada en el caso de autos, en la pretensión de amparo constitucional que curso en expediente N° 01-25133, en los siguientes términos:

“Con respecto al primero de los requisitos mencionados, se advierte que la accionante alegó que su derecho a la salud se encuentra menoscabado, en virtud de la generación de campos electromagnéticos generados por el tipo de instalaciones realizadas en la azotea del Edificio aludido, y que afecta directa y materialmente el inmueble donde ella habita y de la cual es propietaria, asimismo, indicó que la Organización Mundial de la Salud (OMS) emitió en el año 1998, un informe en el que estableció un límite mínimo de 50 metros entre cualquier equipo, celda, antena, etc; y la unidad habitacional más próxima a fin de evitar daños que pudiesen acarrear problemas de salud, indicando que en el presente caso, están instaladas dos (2) antenas gigantes de microondas a 3 metros de sus dormitorios, conteniendo celdas y equipos para multiservicios de telecomunicaciones y no como lo indica la OMS, a 50 metros de cualquier unidad habitacional, lo cual consta de la lectura de los recaudos consignados.(...)Con respecto al segundo de los requisitos aludidos, se estima que toda presunción de violación de un derecho constitucional, directamente genera un daño irreparable que difícilmente puede ser reparado por la sentencia definitiva de amparo, y siendo que en el presente caso se configura la presunta violación de los derechos constitucionales a la vida y a la salud, no sólo de la solicitante de amparo sino también de su núcleo familiar, este requisito igualmente se encuentra satisfecho y así se declara. En virtud de lo expuesto, debe esta Corte declarar procedente la solicitud de medida cautelar y en consecuencia ordena la paralización de operaciones de “Génesis Telecom”, en el Edificio Torres de San José y así se declara”.

Por todo lo expuesto, la Corte debe forzosamente declarar la procedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° R-210-99, emanada del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, de fecha 17 de mayo de 1999 y, las Resoluciones N° 1327-99, de fecha 21 de septiembre de 1999, y N° 1310-99 de fecha 21 de septiembre de 1999, dictadas por la Alcaldía del Municipio Valencia, por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, actuado en su carácter de vecino adyacente a la parcela de terreno propiedad de la empresa Telcel Celular, C.A., de conformidad con lo previstos en las disposiciones normativas urbanísticas mencionadas en el presente fallo. En consecuencia, una vez notificada la Administración Municipal de la presente decisión, se ordena demoler las instalaciones de la mencionada “Radio Base” ubicadas en la parcela de terreno situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102 Montes de Oca, Número Civico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia, para lo cual tendrá un plazo máximo de veinte (20) días hábiles siguientes a su notificación, con el fín de preservar las mejores condiciones de vida para la comunidad. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano ILDEMARO MENESES NESSY, inscrito en el Inpreabogado bajo N° 9.054, actuando en su propio nombre y en defensa de sus propios derechos contra la sentencia de fecha 06 de julio de 2001, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte;

2. CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución N° R-210-99, emanada del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, de fecha 17 de mayo de 1999 y, las Resoluciones N° 1327-99, de fecha 21 de septiembre de 1999, y N° 1310-99 de fecha 21 de septiembre de 1999, dictadas por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, representada judicialmente por la abogada Elizabeth Acosta de Hospedales, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.285, la Alcaldía del Municipio Valencia;

3. En consecuencia, se ordena a la Administración Municipal demoler de la mencionada “Radio Base” ubicadas en la parcela de terreno situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102 Montes de Oca, Número Civico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia, de conformidad con las razones detalladas en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vice-presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARIA RUGGERI COVA

EVELYN MARRERO ORTIZ

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ

PRC/009