MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 02-1630 - I - NARRATIVA En fecha 18 de julio de 2002, los abogados Jairo José Aranguren Piñuela y Marbella Josefina Navas Coronil, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.850 y 93.143, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano MALQUIDES ANTONIO OCAÑA, titular de la cédula de identidad N° 4.255.804, interpusieron ante esta Corte recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra el acto administrativo dictado el 12 de diciembre de 2001 por la MINISTRA DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL. En fecha 23 de julio de 2002 se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte decida acerca de su competencia para conocer del presente recurso y, eventualmente acerca de la suspensión de efectos solicitada. En fecha 25 de julio de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD La parte recurrente expone en su escrito los siguientes alegatos: Que el acto recurrido por su mandante confirma parcialmente la decisión del órgano administrativo de primer grado que determinó que “Por haber actuado en forma fraudulenta en la administración de los fondos de la Unidad de Nutrición del Estado Barinas, al autorizar con su firma la emisión del cheque (…). No obstante tener conocimiento y haber resultado demostrado en las actas del expediente que el último de los prenombrados Comedores, es decir, el ‘Fe y Alegría’, no funcionó durante todo el mes de Octubre de 1998, y por consiguiente el concepto de la erogación de la cantidad de Seiscientos Veintidós Mil Ciento Sesenta y Seis Bolívares (Bs. 622.166,00), resultaba falso y la orden de pago correspondiente a dicho Comedor simulaba la existencia de gastos por concepto de alimentación que no había tenido lugar. Conducta esta tipificada como causal de responsabilidad administrativa en el numeral 13 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”. Que “no pueden existir diligencias enmarcadas dentro de la sustanciación de una averiguación administrativa, al menos desde el punto de vista legal, si no están precedidas de un auto de apertura que autorice la realización de tales diligencias y mucho menos, si no hay expediente que recoja esas diligencias”. Que con tales actuaciones por parte de la Administración se lesionó el principio de la legalidad y el derecho al debido proceso y a la defensa consagrados en la Constitución, ya que no se mantuvo lo concerniente a la unidad del expediente. Que en referencia a lo anterior no se dictó auto de apertura del procedimiento de averiguación administrativa, el cual es requisito necesario, de conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Que fue alterado el orden cronológico de las actuaciones, puesto que, la Contraloría Interna colocó en el oficio una fecha para cual la averiguación abierta no había sido acordada infringiendo el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que además dicho acto está afectado del vicio de falso supuesto, en virtud de hacerse imputaciones improcedentes. Que “(…) la pretendida exigencia de responsabilidad a su poderdante partió de la errónea creencia de que la administración de los fondos descritos en el acta de cargos, se llevó a cabo no obstante tener conocimiento y haber resultado demostrado en las actas del expediente que el último de los prenombrados Comedores, es decir, el ‘Fe y Alegría’, no funcionó durante todo el mes de Octubre de 1998, y por consiguiente el concepto de la erogación de la cantidad de Seiscientos Veintidós Mil Ciento Sesenta y Seis Bolívares (Bs. 622.166,00) resultaba falso y la orden de pago correspondiente a dicho Comedor no había tenido lugar, cuando lo cierto es que de las propias actas del expediente, surge de manera clara, patente y manifiesta que la administración de los fondos se realizó sin simulación sino de conformidad con el empleo de fondos públicos en finalidades diferentes (…)”. Que en el acto recurrido se alegó además que “(…) la situación de no funcionamiento del mencionado comedor era suficientemente conocida por el Jefe de Unidad; que la razón por la cual se incluyó en dicho cheque la cantidad de Seiscientos Veintidós Mil Ciento Sesenta y Seis Bolívares (Bs. 622.166,00) como cantidad presuntamente asignada al Comedor ‘Fe y Alegría’ fue precisamente porque el Comedor no había funcionado y con la misma se pretendía cubrir la reunión de fin de año del personal de la Unidad”. Que si bien fue su representado el que autorizó la emisión del cheque con su firma, no fue quien elaboró las órdenes de pago soportes, por lo que, si alguna actuación simulada o fraudulenta de los Fondos de la Unidad de Nutrición del Estado Barinas pudo haber ocurrido en la tramitación de dicha emisión de cheque o en los referidos soportes de las órdenes de pago, ello sería responsabilidad de quien ordenó tales actos y no de quien fungió como un simple tramitador de lo ordenado. Que aún cuando en la decisión de primer grado y la recurrida jerárquica expresan que el cheque emitido contra una cuenta corriente por concepto de “Pago de Alimentación mes de Octubre” tenía provisión de fondos ya que forma parte de un presupuesto central del Ministerio de Salud y Desarrollo Social al cual se encuentra adscrito el Instituto Nacional de Nutrición, que se elabora siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y sus Reglamentos. Que la referida Resolución Ministerial adolece el vicio de abuso de poder, ya que los hechos que motivaron el acto son falsos y la Administración los tomó como ciertos, dictando un acto que sería invalidado, dado que los hechos son distintos a los que percibe, constituyéndose una discrecionalidad de las contenidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que la ejecución de dichos actos causaría tanto daño moral como material a su representado. Finalmente solicitaron, se declare Con Lugar tanto el Recurso de Nulidad interpuesto como la pretendida suspensión de efectos. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse en primer lugar acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, y al efecto observa: En el presente caso, el acto administrativo que se impugna fue dictado por la Ministra de Salud y Desarrollo Social en fecha 12 de diciembre de 2001, que confirmó parcialmente la decisión dictada el 4 de diciembre de 2000 por el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Nutrición, en el que se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente debido a supuestas irregularidades en las que había incurrido el ciudadano Malquides Antonio Ocaña en el desempeño de sus funciones como Jefe de la Unidad de Nutrición del Estado Barinas, órgano cuya actividad administrativa está sometida al control jurisdiccional de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a las competencias del Alto Tribunal de la República, previstas en el artículo 42, numeral 10 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que le atribuye el conocimiento de los recursos de nulidad contra los actos de efectos particulares emanados del Poder Ejecutivo Nacional, tal y como lo es la Ministra que dictó el acto. En efecto, ya que el acto impugnado emanó directamente del superior jerárquico de la referida organización ministerial, es decir, de la propia Ministra de adscripción, y visto que la competencia para conocer de la nulidad de los actos particulares del Poder Ejecutivo la tiene la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que esta Corte se declara incompetente y declina la competencia en la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Respecto a la suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada conforme al artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte debe destacar que se hace imposible entrar a analizar los requisitos de procedencia de tal solicitud, puesto que al declararse esta Corte incompetente para conocer de la acción principal, esto es el recurso de nulidad menos podrá conocer de una pretensión cautelar accesoria que podría hacerse exigible sólo si se le daba admisión al recurso principal, y así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente: 1.- DECLINA la competencia para conocer del recurso de nulidad ejercido por los abogados JAIRO JOSÉ ARANGUREN PIÑUELA Y MARBELLA JOSEFINA NAVAS CORONIL, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales ciudadano MALQUIDES ANTONIO OCAÑA, ya identificado, contra el acto dictado el 12 de diciembre de 2001 por la MINISTRA DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Se ORDENA la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que se pronuncie sobre su competencia para conocer del asunto. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días _________________del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. EL PRESIDENTE, PERKINS ROCHA CONTRERAS EL VICE-PRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA LA SECRETARIA ACC., NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXP. Nº 02-1630 JCAB/JRP.