Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-1696
Mediante escrito de fecha 25 de julio de 2002, se recibió en esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano JESÚS ALBERTO DICURÚ ANTONETTI, titular de la cédula de identidad N° 6.967.677, asistido por los abogados Juan Carlos Godoy, Rodolfo Peña y Gabriela Aristimuño Quintero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogados bajo los Nros. 31.822, 78.962 y 91.585, respectivamente, contra la orden de arresto disciplinario contenida en el Acta de fecha 17 de julio de 2002, dictada por el JUEZ TEMPORAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN.
En fecha 29 de julio de 2002, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (DEM), solicitando la remisión del expediente administrativo correspondiente. Igualmente, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 1° de agosto de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La parte recurrente fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que fue objeto de la orden de arresto disciplinario dictada por el Juez Temporal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.
Que habiéndose constituido dicho Tribunal en fecha 17 de julio de 2002, como “(…) Tribunal Mixto con Escabinos, convocó a Juicio Oral y Público en la causa signada con el número y letra 2M-49-2001, en donde aparecen como acusados los ciudadanos Hernán Francisco Javier, Robert Noguera y Darwin Marcano, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración para el primero de los mencionados y para los otros dos (2) por la comisión de los delitos de Receptación y Agavillamiento Agravado; siendo el día y hora fijado para la realización del Juicio Oral y Público, la Secretaria de Sala, pasa a constatar la presencia de las partes, una vez verificadas las mismas, indica la presencia en una sala contigua de expertos y testigos (víctimas), informando la ausencia del testigo víctima del Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración ciudadano Luis Enrique Acosta, del testigo presencial ciudadano Carlos Acosta Goitia, así como también la de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Médico Forense Julián Mundo Colmenares, razón por la cual el Fiscal Sexto del Ministerio Público Abogado Jesús Alberto Dicurú Antonetti, solicitó la palabra y preguntó a la Secretaria, que los Alguaciles habían ido a la dirección que aparece en autos pero que no la consiguieron, por lo tanto no se realizó la citación (…)” (Negrillas del recurrente).
Que ante la afirmación de la Secretaria de dicho Tribunal, el recurrente pidió de nuevo la palabra para acotar que las personas que debieron ser citadas eran determinantes para fundamentar los alegatos del Ministerio Público, por lo que solicitó que la Audiencia Oral y Pública fuera suspendida y que se realizara la citación de los testigos.
Que ante la solicitud realizada, el Juez Presidente del Tribunal Mixto la negó.
Que luego de haberse realizado el respectivo debate referente a lo solicitado por el representante del Ministerio Público y a otros asuntos referentes a las formalidades que debe cumplir la acusación fiscal, las pruebas y a la oportunidad para oponer las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Presidente declaró “(…) el sobreseimiento de la causa y la libertad plena de los acusados, a lo cual el Fiscal indicó que dicha decisión debería de hacerse por lo menos con la presencia de las víctimas, las cuales se encontraban en una sala contigua, para que ellas supieran el por qué no se iba a realizar el juicio, solicitud esta que al Juez Presidente le pareció una falta grave del Ministerio Público, por lo cual le decretó un Arresto Disciplinario de setenta y dos (72) horas bajo la amenaza de que si volvía ha (sic) intervenir seria (sic) arrestado setenta y dos (72) horas más” (Subrayado del recurrente).
Que “(…) el arresto disciplinario, como reiteradamente lo ha mantenido el Tribunal Supremo de Justicia, es un acto administrativo de efectos particulares, el cual de ninguna manera se puede confundir, y mucho menos incluir dentro de un acto jurisdiccional, como lo confundió el Juez Presidente del Tribunal Mixto, cuando deja por sentada su inconstitucional e ilegal decisión de arrestar al Fiscal Sexto del Ministerio Público, abogado Jesús Alberto Dicurú Antonetti, en el Acta donde decretó el sobreseimiento de la causa y la libertad plena de los acusados, lo cual es evidentemente un acto de naturaleza jurisdiccional” (Negrillas del recurrente).
Que el acto impugnado señala expresamente, “(…) 1) Interrumpir la Audiencia de manera agresiva y desproporcionada, con falta de respeto al Tribunal constituido con Escabinos; 2) Por desacato al Poder Judicial (…)” (Negrillas del recurrente).
Que “(…) en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil dos (2002), el ciudadano Juez Temporal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, abogado Nerio Leal Bohórquez, libró tres (3) oficios, dirigidos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Punto Fijo; al Destacamento N° 44 de la Guardia Nacional de Venezuela, y al Comandante Jefe de la Zona Policial N° 2 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, a los fines de, y citamos: ‘LOGRAR LA DETENCIÓN JUDICIAL DEL CIUDADANO: JESÚS ALBERTO DICURÚ ANTONETTI, MAYOR DE EDAD, VENEZOLANO, FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO FALCÓN, QUIEN INCURRIÓ EN DESACATO A LA AUTORIDAD’” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del recurrente).
Que “De la revisión del Libro Diario del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo correspondiente a las fechas del 17-07-2002 al 19-07-2002, no consta en este Libro ninguna resolución, sentencia o auto motivado alguno que fundamente o que señale el origen de la ORDEN DE DETENCIÓN JUDICIAL” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del recurrente).
Que solicita “(…) mandamiento cautelar de amparo por medio del cual se tutele preventivamente mis derechos mientras dure el juicio de nulidad, tal como lo permite el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y declarar su nulidad absoluta en el fallo definitivo por incurrir en el vicio previsto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución vigente”.
Que alega la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, y al respecto afirma que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, “(…) en todos aquellos casos en que una autoridad pública pretenda dictar un acto administrativo que puede traducirse en perjuicio para un particular, debe realizarse apegado a derecho el correspondiente procedimiento administrativo, para permitir así que el administrado, eventual sujeto pasivo del acto desfavorable, pueda exponer sus alegatos y promover las pruebas que estime pertinentes a favor de su posición jurídica”.
Que “El incumplimiento de esa obligación por parte de la autoridad, que se materializa cuando se procede a dictar un acto que produce efectos desfavorables en la esfera jurídico sujetiva de un particular, sin darle previamente oportunidad para alegar y probar a favor de su posición jurídica, constituye una flagrante violación del derecho constitucional de defensa, consagrado en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la Carta Fundamental”.
Que “Si algo ha quedado suficientemente claro de la actuación desplegada por el Juez Segundo de Juicio, a través del acto que impugnamos, fue el haberse dictado con ausencia del procedimiento establecido y por lo tanto coartando mis derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Si se lee con detenimiento el Acta judicial y el Oficio N° 2J-361-2002 emanado de ese Juzgado, se evidencia que el Juez Segundo de Juicio no señala ningún supuesto de hecho ni de derecho que sustenten su decisión” (Negrillas del recurrente).
Que “No señala (…), el Acta ni la Orden de Captura que impugno, los hechos o dichos ejecutados por mi persona que puedan encuadrar dentro de las faltas que acarrean como sanción un arresto disciplinario. No se tomó el Juez Segundo de Juicio la ‘molestia’ de recoger con claridad y de manera expresa y precisa cuales fueron las razones de hecho y de derecho por las cuales me impuso la medida disciplinaria”.
Que “El más elemental respeto por el derecho a la defensa y al debido proceso exige que la actividad sancionatoria que ejerza cualquier autoridad deba permitir, 1) que el administrado conozca de qué se le acusa o por qué se le sanciona; y 2) que tenga la posibilidad de ejercer el derecho constitucional a la defensa a través de un procedimiento apegado a derecho” (Negrillas del recurrente).
Que “No se me permitió conocer los hechos concretos que acarreó la sanción (todo son señalamientos genéricos) y mucho menos, se me permitió defenderme descargándome de esos supuestos hechos imputados”.
Que “No consta (…), en la mencionada Acta ningún señalamiento concreto de las supuestas faltas cometidas por mí, toda vez que el Juez Segundo de Juicio ‘obvió’ señalarlas, lo que revela su acción arbitraria y desapegada del respeto a los derechos fundamentales que me asisten. Tampoco consta en la misma Acta que se me haya permitido descargarme de ninguna forma de la sanción impuesta, toda vez que nunca pude conocer de qué se me acusaba y por lo tanto mal podía defenderme”.
Que de acuerdo a todo lo anterior, solicita amparo cautelar, a fin de que “(…) SE ORDENE SUSPENDER los efectos de la Orden de Arresto Disciplinario que, por un lapso de setenta y dos (72) horas me impusiera el Juez Temporal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón/Extensión Punto Fijo, abogado Nerio Leal Bohórquez, según consta en el Acta de Audiencia Oral y Pública del expediente 2M-49-2001 en la nomenclatura de ese Tribunal, de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil dos (2002), donde el prenombrado Juez Temporal de Juicio, declaró el sobreseimiento y libertad plena de los ciudadanos Francisco Javier Hernán y Robert Noguera, acusados por los delitos de Homicidio Intencional Calificado, Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, Receptación y Agavillamiento Agravado” (Mayúsculas y negrillas del recurrente).
Que “El requisito de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada se encuentra plenamente satisfecho en el presente caso, pues los recaudos que se acompañan al presente escrito crean presunción grave de las violaciones constitucionales alegadas, ya que de su texto se evidencia que se trata de un acto de ejecución que ordena mi arresto, sin haber estado precedido del debido procedimiento legal, y en abierta violación de mi derecho a la defensa, ya que se me impidió el derecho a descargarme y probar mis alegatos de hecho y de derecho”.
Que igualmente, solicita la nulidad absoluta de la orden de arresto bajo estudio, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que “(…) en el Acta donde el Juez deja constancia del arresto disciplinario, arbitrario, inconstitucional e ilegal, por ser violatorio al debido proceso administrativo cuando atenta contra la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, igualmente es un acto que violenta la inviolabilidad de la libertad, se pueden apreciar todas y cada una de las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público y como el Juez no las contesta, en dicha Acta no consta cuales fueron las faltas de respeto, ni la agresividad que dice el Juez, tuvo el Fiscal, consta que dicho Juez sólo enuncia que hubo falta de respeto (…)”.
Que “La posición dominante de la jurisprudencia y de la doctrina es considerar que cuando emisión (sic) y ejecución de un acto administrativo carece de procedimiento alguno, por cuanto ha vulnerado derechos fundamentales, es decir, a (sic) privado al administrado de los medios de hecho y de derecho para conocer, defenderse y activar los mecanismos que le permitan defenderse, aun cuando exista el físico del acto mismo, en este caso el acto donde está la dispositiva del acto (sic), se le denomina una vía de hecho, por cuanto no medio (sic) ningún procedimiento apegado a la Ley para dictarse”.
Que “(…) en la actividad administrativa rige también el principio de culpabilidad, en virtud del cual las sanciones deben aplicarse, única y exclusivamente ante incumplimientos culpables de la normativa legal, de manera que el sólo incumplimiento objetivo de una disposición no puede engendrar (sic) responsabilidad administrativa, y por tanto, tampoco puede dar lugar a una sanción de esta especie”.
Que “En obsequio al principio de culpabilidad, el Juez Temporal debe comprobar no sólo la existencia objetiva del incumplimiento de una norma legal, sino además que el incumplimiento obedeció a una actuación intencional del sujeto que se pretende sancionar”.
Que “El que la Constitución omita toda referencia al principio de culpabilidad, no es óbice para aceptar su aplicación, pues ello deriva de la aplicación supletoria de los principios generales del Derecho Penal, en el procedimiento sancionatorio. Así lo expresa Nieto cuando señala que ‘(…) a la hora de determinar si existe en el Derecho Administrativo Sancionatorio el principio de culpabilidad, no puede la Doctrina, tampoco acudir directamente a la Constitución –pues su silencio en este punto es notorio- sino que ha de proceder de forma indirecta, es decir, conectando esta cuestión a otra previa: la de sí (sic) la infracción administrativa está sometida a los principios fundamentales del Derecho Penal (…)’” (Negrillas del recurrente).
Que “Como consecuencia de este principio no resulta admisible (sic) las sanciones de plano ni los ilícitos administrativos objetivos, pues para la imposición de toda sanción, será necesario acreditar que el presunto responsable ha actuado de forma culpable, cualquiera sea el grado de dicha culpabilidad”.
Que “(…) sostenemos que la configuración del ilícito exige que en la realización de la conducta tipificada como infracción concurra la culpabilidad del infractor en cualquiera de sus grados. Por ende, si el comportamiento infractor no fuera atribuible al sujeto responsable a título de dolo o culpa leve o grave, quedaría excluida la aplicación de sanción administrativa alguna. Siguiendo los principios expuestos, resulta evidente que en el presente caso no es aplicable sanción alguna. No podía aplicarse sanción alguna porque el Juez no probó nunca que las faltas señaladas son atribuibles a la mi acción (sic), por cuanto habría que deslindar mi actuación como Fiscal del Ministerio Público, con el deber de defender la Constitución y lo que se refiere a una intervención dolosa para irrespetar la majestad del Tribunal”.
Finalmente, solicita: (i) sea declarado “con lugar” el amparo cautelar; (ii) sea declarado con lugar el recurso de nulidad; y (iii), en consecuencia, se anule el acto administrativo impugnado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones que a continuación se realizan:
I.- Corresponde a esta Corte pronunciarse, como punto previo, acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, en virtud de lo cual observa lo siguiente:
Respecto al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé la posibilidad de presentar solicitud de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, estableció que en cuanto a la competencia para conocer de los amparos que el artículo 5 eiusdem establece, la tienen los órganos jurisdiccionales que conozcan de los recursos contencioso administrativos principales. En otras palabras, el Juez competente para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, también lo es para conocer de la solicitud de amparo constitucional que se ejerza conjuntamente, pues ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte, el criterio según el cual la solicitud de amparo constitucional ejercida conjuntamente, tiene carácter accesorio respecto de la acción principal, que es el recurso de nulidad; por lo tanto, la competencia para conocer de ambas acciones será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad, que es la acción principal.
Conforme a lo anterior, se observa que en el caso sub iudice, el recurrente denunció la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo sancionatorio impugnado, dictado por el Juez Temporal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el cual argumenta constituye una vía de hecho, y viola los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Al respecto, dicho acto está constituido por una orden de arresto disciplinario por un lapso de setenta y dos (72) horas, en contra del hoy recurrente, que la referida autoridad judicial dictó en la oportunidad de llevarse a cabo la Audiencia Oral y Pública en fecha 17 de julio de 2002, y en la que se declaró el sobreseimiento y la libertad plena de los ciudadanos Francisco Javier Hernán y Robert Noguera, los cuales habían sido acusados por los delitos de homicidio intencional calificado, homicidio intencional calificado en grado de frustración, receptación y agavillamiento agravado.
De lo que se evidencia que el recurso contencioso administrativo interpuesto, se dirige a atacar el acto administrativo disciplinario del Juez Temporal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, autoridad de carácter nacional, cuya actividad administrativa, está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, en virtud de la competencia residual prevista en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Ello, en virtud de tratarse de una autoridad distinta a las indicadas en los ordinales 9°, 10°, 11° y 12° del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Lo anterior, ha sido criterio pacíficamente aceptado y ratificado en sentencia N° 707 del 10 de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En dicho fallo, se recordó entre otras cosas, que las órdenes de arresto disciplinario dictados por un Juez contra una persona constituye un acto administrativo de efectos particulares. Asimismo, ratificó la competencia residual de esta Corte en primera instancia, para conocer tanto del recurso contencioso administrativo de anulación como de la acción de amparo constitucional, que se pueda interponer contra dichos actos.
En consecuencia, esta Corte se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con amparo cautelar.
II.- Habiéndose declarado competente este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso, pasa a pronunciarse respecto a la admisibilidad del mismo y al respecto, aprecia esta Corte que, no se evidencia alguna de las causales de inadmisibilidad del recurso previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional. Así se declara.
III.- Luego de revisada la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación, pasa esta Corte a resolver la solicitud de amparo constitucional cautelar presentada por el recurrente, en los términos y condiciones expuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001. Dicha decisión estableció que:
“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar”.
Ahora bien, en el caso sub iudice, el recurrente impugnó el acto administrativo de fecha 17 de julio de 2002, mediante el cual el Juez Temporal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, dictó orden de arresto disciplinario en su contra y solicitando la nulidad de dicho acto, el actor interpuso amparo cautelar para lograr la suspensión de los efectos del mencionado acto.
Siendo todo esto así, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar en primer lugar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación del derecho constitucional que se reclama, así como la presentación de una argumentación de los cuales pueda desprenderse la convicción de una verdadero perjuicio a los derechos constitucionales del accionante, como debe verificarse a la luz de la sentencia citada previamente.
Así las cosas, la existencia del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, sobre el cual se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección de su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
En tal sentido, la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, confirma lo anterior en sentencia N° 873, de fecha 13 de abril 2000 (Caso: Banco Fivenez, S.A.C.A. vs. Junta de Emergencia Financiera), al afirmar:
“En efecto, la adopción del amparo cautelar sólo es posible cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante (fumus boni iuris), a cuyos fines es indispensable comprobar presunción grave de lesión del derecho constitucional cuyo goce y ejercicio se persigue, así como el aparente derecho o interés que ostenta el solicitante en la concesión de la medida (…)”.
Establecida la necesidad de verificar la existencia del requisito del fumus boni iuris para determinar la procedencia de la solicitud de amparo constitucional cautelar; pasa esta Corte a realizar el respectivo análisis en base a una ponderación de dicha presunción de buen derecho constitucional.
En cuanto a dicha presunción, se observa que el acto impugnado, ya mencionado, dispone que:
“(…) en cuanto al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal de conformidad con lo expuesto en el artículo 91 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial le decreta medida de arresto disciplinario por un lapso de 72 horas por cometer falta que causa agravio al Poder Judicial, interviene el Fiscal y le dice cuál es la falta, el Juez falta como tales: 1) Interrumpir la audiencia de manera agresiva y desproporcionada, con falta de respeto al Tribunal constituido con escabinos; 2) Por desacato al Poder Judicial razón por la cual se faculta al cuerpo de Alguacilazgo a llevar a efecto la detención preventiva del Fiscal Sexto del Ministerio Público, abogado Jesús Alberto Dicurú Antoneti (sic), por los motivos y razones ya expresados. Ofíciese al Comandante General de la Policía del Estado Falcón, Punto Fijo, a los fines de dar cumplimiento al arresto decretado en contra del referido funcionario, sanción de la cual es sujeto por ser una de las partes constituidas en la presente causa (…)”.
Ciertamente, del contenido del acto citado ut supra, se desprende que el mismo impone una sanción de arresto disciplinario que priva al abogado de su libertad, y que, según su decir, “No señala (…), el Acta ni la Orden de Captura que impugno, los hechos o dichos ejecutados por mi persona que puedan encuadrar dentro de las faltas que acarrean como sanción un arresto disciplinario. No se tomó el Juez Segundo de Juicio la ‘molestia’ de recoger con claridad y de manera expresa y precisa cuales fueron las razones de hecho y de derecho por las cuales me impuso la medida disciplinaria”.
Fundamentando la tutela cautelar solicitada, continúa afirmando que: “El más elemental respeto por el derecho a la defensa y al debido proceso exige que la actividad sancionatoria que ejerza cualquier autoridad deba permitir, 1) que el administrado conozca de qué se le acusa o por qué se le sanciona; y 2) que tenga la posibilidad de ejercer el derecho constitucional a la defensa a través de un procedimiento apegado a derecho” (Negrillas del recurrente).
Continúa luego señalando que:
“No se me permitió conocer los hechos concretos que acarreó la sanción (todo son señalamientos genéricos) y mucho menos, se me permitió defenderme descargándome de esos supuestos hechos imputados.
No consta (…), en la mencionada Acta ningún señalamiento concreto de las supuestas faltas cometidas por mí, toda vez que el Juez Segundo de Juicio ‘obvió’ señalarlas, lo que revela su acción arbitraria y desapegada del respeto a los derechos fundamentales que me asisten. Tampoco consta en la misma Acta que se me haya permitido descargarme de ninguna forma de la sanción impuesta, toda vez que nunca pude conocer de qué se me acusaba y por lo tanto mal podía defenderme”.
Señala entonces el recurrente, que le han sido violados sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, previstos en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley (…)”.
De conformidad con dicha previsión debe analizarse la situación bajo estudio, en la cual se cuestiona la legalidad y constitucionalidad del acto recurrido, que es un acto de efectos temporales, pues en él se declara la orden de arresto disciplinario del abogado Fiscal Sexto del Ministerio Público por el lapso de setenta y dos (72) horas. Siendo ello así, mientras se sustancie el recurso contencioso administrativo de anulación y se ejecute la sentencia definitiva que recaiga en el juicio principal, podría quedar ilusoria dicha decisión, por cuanto para ese momento el recurrente habría cumplido con la sanción, de lo cual no hay constancia en el expediente, por lo que presume esta Corte que no ha sido cumplida.
Tal apreciación, tiene sentido en tanto el amparo cautelar tiene carácter suspensivo, por lo que no podría otorgarse si la situación es irreparable. Así fue afirmado por esta Corte, en un caso similar al presente, en el cual se determinó expresamente que:
“A juicio de esta Corte, en el caso sub iudice, de ejecutarse el acto que ordenó la detención del ciudadano LUIS GUILLERMO GOVEA URDANETA, se causaría al mismo un perjuicio irreparable por la definitiva, ya que aun cuando la misma declarase procedente el recurso interpuesto, sería irremediable el daño que se ocasionaría, pues de ninguna manera podría subsanarse el menoscabo a la libertad del recurrente, de ser el mismo detenido bajo arresto por ocho (8) días según lo dispuesto en el acto impugnado” (Vid. Sentencia N° 95-1251, de fecha 18 de agosto de 1995, caso: Antonio Carvallo García vs. Juez Superior Segundo Civil, Tributario y Menores del Estado Lara).
Ratificando lo anterior, pero bajo el supuesto de haber cumplido ya con la sanción impuesta, este Órgano Jurisdiccional afirmó:
“Se observa asimismo, que el accionante fue detenido el día 7 de febrero de 1995, tal como consta del documento cursante al folio 4, debiendo cumplir arresto por ocho (8) días. Siendo ello así, es menester señalar que para el momento en que este sentenciador ha de emitir su decisión, la sanción de arresto ha sido plenamente ejecutada, de allí que, tratándose de una situación irreparable, la presente solicitud de amparo cautelar debe ser declarada improcedente. En efecto, dado su eminente carácter suspensivo, no puede resultar procedente la acción de amparo si la situación jurídica infringida es irreparable; en este caso, es esa la situación puesto que no puede retrotraerse en el tiempo la presente decisión y suspender el arresto acordado, si ello fuere posible” (Vid. Sentencia N° 95-1251, de fecha 18 de agosto de 1995, caso: Antonio Carvallo García vs. Juez Superior Segundo Civil, Tributario y Menores del Estado Lara).
Sin embargo, lo anterior afirmado en aras de asegurar el contenido de la decisión que se adopte en el fallo que resulte del juicio principal, no implica para el recurrente asegurar una decisión favorable en dicho juicio. Lo que se pretende evitar es la continuidad en la lesión de una situación jurídica subjetiva ostentada, mediante un posible fallo que resulta incierto para el recurrente, hasta tanto se dicte una sentencia definitiva. Se trata de una protección constitucional temporal e instrumental de una situación perjudicial y que depende de dicho fallo. No obstante, tal protección no es obstáculo para que la sanción impuesta en el acto recurrido pueda cumplirse, luego de adoptarse una sentencia definitiva.
Ahora bien, siendo que del expediente de manera preliminar puede apreciarse la copia del Acta de fecha 17 de julio de 2002, en la que se dicta la orden de arresto disciplinario in commento, así como la Orden de Captura librada por el recurrido, sin que pueda desprenderse de los recaudos presentados tramitación alguna que condujera a tomar la decisión impugnada así como las oportunidades de defensa del recurrente, en quien concurre además la condición de Fiscal del Ministerio Público.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte también se ha pronunciado. Ejemplo de ello es lo afirmado en sentencia N° 2000-546 dictada en fecha 1° de junio de 2000, cuando se expresó que: “En cuanto al derecho a la defensa, observa esta Corte que de conformidad con las actas que cursan en autos, se presume la omisión de una notificación en la cual se pusiera en conocimiento, a la parte presuntamente agraviada, de un procedimiento disciplinario aperturado en su contra, donde pudiera defenderse y así garantizar a la misma el derecho a la defensa (…)” (Caso: Julio Rico Arvelo vs. Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda).
Continúa la sentencia citada supra, estableciendo:
“Por lo tanto constituyendo (…) la sanción disciplinaria un acto administrativo emanado de un órgano jurisdiccional, en ejercicio de funciones administrativas, resultaba pues obligatorio para el Juez dar apertura al debido procedimiento, y dar oportunidad de defensa al presunto agraviado, para que expusiera sus alegatos. Es así como el Juez debió oír a la parte para verificar el hecho que se le imputaba y garantizarle de esa manera el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso”.
Se trata de casos en los que, como el de marras, las circunstancias que se presentan para el momento de la admisión, hacen presumir la afectación del recurrente en sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, aunque ello sólo sea con la debida argumentación y los recaudos presentados por el solicitante.
Es por ello que, aprecia esta Corte que el requisito del fumus boni iuris se configura en el presente caso, en razón de una presunción de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Configurándose el requisito de la presunción de buen derecho, el cual resulta indispensable en el estudio del amparo cautelar solicitado, a la luz de la sentencia citada, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, también se configura el periculum in mora, porque como lo afirma dicha sentencia, este requisito se configura con la sola determinación del requisito anterior. Así se declara.
Por todo lo anterior, esta Corte declara procedente la solicitud de amparo constitucional presentada conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de anulación y, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado, y así se decide.
Como consecuencia de dicha decisión, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la apertura del respectivo cuaderno separado del amparo cautelar, para la tramitación de la oposición conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo para que se prosiga la tramitación del recurso contencioso administrativo de anulación. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por el ciudadano JESÚS ALBERTO DICURÚ ANTONETTI, titular de la cédula de identidad N° 6.967.677, asistido por los abogados Juan Carlos Godoy, Rodolfo Peña y Gabriela Aristimuño Quintero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogados bajo los Nros. 31.822, 78.962 y 91.585, respectivamente, contra la orden de arresto disciplinario contenida en el Acta de fecha 17 de julio de 2002, dictada por el JUEZ TEMPORAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar.
3.- PROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional cautelar ejercida por el recurrente y, en consecuencia, se SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo impugnado.
4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la apertura del respectivo cuaderno separado del amparo cautelar, para la tramitación de la oposición conforme a lo previsto en el artículo 588, en concordancia con los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, y para que se prosiga la tramitación del recurso contencioso administrativo de anulación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los________________ ( ) días del mes de ___________________ del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
LEML/rgm
Exp. N° 02-1696
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