MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
Exp. N° 02-27022
I
En fecha 18 de febrero de 2002, el abogado PABLO ENRIQUE RUIZ MARQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.270, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NERY MARGARITA JACKSON DE HERNÁNDEZ, cédula de identidad N° 4.556.815, apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes el 20 de noviembre de 2001, que declaró inadmisible la querella interpuesta por la prenombrada ciudadana contra los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN TACHIRENSE DE TURISMO.
Oída la apelación en ambos efectos, el referido Tribunal remitió el expediente a esta Corte, dándose por recibido el 11 de marzo de 2002.
El 19 de marzo de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova.
En fecha 10 de abril de 2002, el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, apoderado judicial de la ciudadana Nery Margarita Jackson de Hernández, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 15 de mayo de 2002 venció el lapso probatorio, en el cual sólo el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez apoderado judicial de la ciudadana Nery Margarita Jackson de Hernández, presentó escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 19 de junio de 2002, el Juzgado de Sustanciación decidió, con respecto al mérito favorable del valor probatorio de los autos invocado en su escrito por el apoderado judicial de la querellante, que no había materia sobre la cual pronunciarse.
En fecha 25 de julio de 2002, oportunidad fijada para el acto de informes, la Corte dejó constancia de que la abogada Lorena Viera Trejo, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 43.484, apoderada judicial del Ejecutivo del Estado Táchira y el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, apoderado judicial de la querellante, presentaron sus escritos de informes. En esa misma fecha, la Corte dijo “Vistos”.
En fecha 26 de julio de 2002 se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Realizado el estudio del expediente en la forma prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.
II
ANTECEDENTES
En fecha 27 de enero de 2000 el abogado abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nery Margarita Jackson de Hernández, interpuso querella contra los actos administrativos dictados por el Presidente de la Corporación Tachirense de Turismo en fechas 30 de julio de 1999 y 6 de septiembre del mismo año, mediante los cuales se le removió y retiró, respectivamente, a la prenombrada ciudadana del cargo que ejercía como Promotor Turístico I, en la referida Corporación.
Dicha querella se fundamentó en los siguientes aspectos:
Señaló que en fecha 30 de julio de 1999, su representada fue notificada que había sido removida del cargo que ejercía como Promotor Turístico I en la Corporación Tachirense de Turismo fundamentándose tal medida en el Decreto N° 298 de fecha 7 de junio de 1999, dictado por el Gobernador del Estado Táchira mediante el cual decretó que sería aplicada en dicha institución una reducción de personal.
Que en fecha 6 de septiembre de 1999, fue notificada que al haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias debía ser retirada del cargo que ejercía como Promotor Turístico I.
Denunció que en el acto administrativo de remoción se configuró una flagrante violación del derecho a la defensa previsto en la Constitución, dado que no se menciona en el contenido del mismo lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual hace que tal notificación sea defectuosa y en consecuencia nulo el acto administrativo de remoción.
Alegó asimismo, que el acto administrativo de remoción se encuentra inmotivado, violando así lo previsto en el numeral 5 del artículo 18 y 9 del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Adujo que el acto de remoción impugnado, se encuentra viciado de nulidad absoluta ya que fue dictado, violando los artículos 139 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Estadal y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ésto, en virtud de que el funcionario competente para solicitar la reducción de personal ante la Asamblea Legislativa o su Comisión Delegada por tratarse de un ente descentralizado de la Administración Pública Estadal, es el Presidente de la Corporación Tachirense de Turismo y no el Gobernador del Estado Táchira, además, de no haber enviado a la Asamblea o Comisión el expediente personal de su representada a efectos de que dicha instancia conociera la experiencia y formación académica de la misma.
Finalmente solicitó, en su escrito libelar, que se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el Presidente de la Corporación de Turismo del Estado Táchira, se reincorpore a su representada al cargo que ejercía como Promotor de Turismo I, o en su defecto, a una de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, además de los aguinaldos o bonificación de fin de año, y la dotación contractual o uniforme.
De manera subsidiaria solicitó, si es desechada la reclamación principal se tome en cuenta el pago del pasivo laboral, el cual incluye la prestación de antigüedad, de conformidad con los artículos 29 y 62 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal 147 y siguientes de su Reglamento, fideicomiso o intereses sobre las prestaciones sociales, compensación por transferencia, vacaciones fraccionadas, aguinaldos fraccionados, pago de la diferencia del cinco por ciento (5%) del sueldo básico que le fue descontado entre los meses de abril a diciembre de 1998, y el monto del aporte patronal a la Caja de Ahorros del diez por ciento (10%) del sueldo básico correspondiente a los meses de enero a diciembre de 1998, y del mes de abril de 1999.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de noviembre de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes declaró inadmisible la querella propuesta por la ciudadana Nery Margarita Jackson de Hernández,. Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:
“(…) el propio accionante señala que su representada fue notificada del acto de remoción el 30-07-99, y del retiro el 06-09-99, constata este Tribunal, al folio 11 del expediente que se ordenó al accionante el recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los seis meses siguientes a su notificación del acto de retiro, por lo que es evidente que ha transcurrido el lapso de caducidad.
Igualmente en el texto de la acción incoada el accionante señala que su representada fue notificada del acto de remoción en fecha 24-03-99, pero que el mismo adolecía de vicios (el de remoción, no así el de de retiro) por no haber indicado los lapsos para intentar las acciones de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente es evidente que cualquier acción incoada contra el acto de remoción, lo fue después de haberse producido el lapso de caducidad.
Partiendo de estas afirmaciones, efectivamente existe un acto de remoción en el cual no se indicaron los recursos, y en efecto el acto de remoción adolece del vicio de no indicar los lapsos para ejercer los recursos de ley, pero vale señalar que el presente proceso se contre a la impugnación del acto de remoción y de retiro, por lo que es conveniente aclarar que los procedimientos de remoción y retiro se dan en los casos o supuestos de aquellos funcionarios, que si bien son de carrera se encuentran ocupando cargos de libre nombramiento y remoción.
Vale decir, que el hecho que dio lugar a la apertura del lapso para interponer la querella, fue el acto de retiro que le fue notificado al accionante en fecha 06-05-99, operándose a partir de allí el lapso para interponer las acciones y por supuesto iniciándose el lapso de caducidad. (…)”.
IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de abril de 2002, el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, apoderado judicial de la querellante, en su escrito de fundamentación de la apelación, esgrimió las siguientes denuncias:
Expresó que la sentencia apelada, violó los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que el oficio contentivo del acto administrativo de retiro ordenaba a la querellante recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación del mismo, lapso éste que nunca fue mencionado en el texto del referido acto y que –a su decir- dicha mención fue inventada por el sentenciador de instancia, y es la que lo lleva a concluir que es inadmisible la querella interpuesta, trasgrediendo además con esta decisión el artículo 49 de la Constitución.
Asimismo denunció que el a quo hizo señalamientos falsos sobre hechos y actuaciones que no constan en autos, indicando que su representada fue notificada del acto de remoción en fecha 24 de marzo de 1999, cuando en autos consta que fue notificada del mismo el 30 de julio de 1999, así como también asevera en su exposición que su representada denunció que sólo el acto administrativo de remoción adolecía de vicios por no haber indicado en su texto los lapsos para intentar las acciones de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, más no así el acto mediante el cual se le retiró del cargo que ejercía en referida Corporación, cuando realmente en la querella interpuesta por su representada se denunció que el acto de retiro violaba el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución al “indicar la interposición de recursos inexistentes en la legislación venezolana como lo son, el recurso de reconsideración ante la Junta de Avenimiento y el recurso contencioso administrativo de La Región de Los Andes”.
Adujo que el Presidente de la Corporación Tachirense de Turismo, es el único legitimado para ejercer la representación judicial de la referida Corporación o en su defecto el apoderado judicial de ésta, y sin embargo se presentó a dar contestación al emplazamiento formulado por el a quo un abogado de la Procuraduría General del Estado Táchira, en representación del Ejecutivo del Estado Táchira, alegando su falta de cualidad para actuar en el juicio y siendo que el Presidente de la Corporación no realizó sus alegatos ni contradijo los de la contraparte, a juicio del apelante operó la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nery Margarita Jackson de Hernández, contra la decisión dictada el 20 de noviembre de 2001, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes. Esta Corte para decidir observa:
Como punto previo, debe esta Alzada analizar lo referente a la caducidad, la cual fue apreciada por el Tribunal de instancia, declarando en consecuencia la inamisibilidad de la querella interpuesta por la prenombrada ciudadana contra los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el Presidente de la Corporación Tachirense de Turismo.
Es necesario entonces para esta Corte, reiterar la naturaleza de los actos administrativos de remoción y de retiro, así se ha señalado en anteriores fallos que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos, en este caso estadales.
Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal.
De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.
Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trate de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.
Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente, todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.
Precisado lo anterior, esta Corte evidencia de autos que la querellante solicitó, en su escrito libelar, la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que le afectó, así se observa que el querellante fue notificado del acto administrativo de remoción en fecha 30 de julio de 1999, (folio 10 del expediente) y, evidenciado que la actora interpuso la querella ante el a quo en fecha 27 de enero de 2000, concluye esta Corte que no había transcurrido el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, para la impugnación en vía judicial del acto administrativo de remoción.
Por lo antes expuesto, visto que el a quo en su sentencia no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, vulnerando lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y, en atención a lo consagrado en el artículo 244 eiusdem, se anula la sentencia recurrida y se pasa a conocer el fondo del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se observa:
Alegó el apoderado judicial de la querellante, que el acto administrativo de remoción es nulo dado que el funcionario competente para solicitar la reducción de personal ante la Asamblea Legislativa era el Presidente de la Corporación Tachirense de Turismo y no el Gobernador del Estado Táchira, por tratarse la referida Corporación de un ente descentralizado de la Administración Pública Estadal, sin que se fuera enviado a la Asamblea el expediente de su representada a efectos de que la misma conociera la experiencia y formación académica de la querellante tal como lo prevé el artículo 139 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira.
En este sentido observa esta Alzada, que el numeral 4 del artículo 29 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira establece que:
“Los empleados de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos y gozarán del beneficio de indemnizaciones o prestaciones sociales contemplada sen la Ley del Trabajo. En consecuencia, sólo podrán ser retirados por los motivos siguientes:
1. Por renuncia del funcionario debidamente aceptada….
4. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativas, previa aprobación de la Asamblea Legislativa o de su Comisión Delegada”.(subrayado nuestro).
Ahora bien del análisis exhaustivo del expediente no se desprende, que el Gobernador del Estado Táchira, haya cumplido con el requisito necesario para llevar a cabo la reducción de personal, como lo es la aprobación de la Asamblea Legislativa o de su Comisión Delegada, lo que produce la nulidad del acto administrativo de remoción, dictado en fecha 30 de julio de 1999, y en consecuencia la nulidad del acto administrativo de retiro dictado en fecha 6 de septiembre de 1999, suscrito ambos por el Presidente de la Corporación Tachirense de Turismo, y así se decide.
Por todo lo anteriormente señalado, se declara con lugar la apelación interpuesta por el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nery Margarita Jackson de Hernández, contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2001, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, se anula la sentencia apelada y se declara con lugar la querella interpuesta por la prenombrado ciudadana.
En consecuencia debe esta Corte a los fines de restituir la situación jurídica infringida ordenar la reincorporación de la querellante a un cargo de igual o superior jerarquía con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, exceptuando aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NERY MARGARITA JACKSON DE HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes el 20 de noviembre de 2001, que declaró inadmisible la querella interpuesta por la prenombrada ciudadana contra los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN TACHIRENSE DE TURISMO.
2.- REVOCA el fallo apelado.
3.-CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana NERY MARGARITA JACKSON DE HERNÁNDEZ, contra los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN TACHIRENSE DE TURISMO. En consecuencia se anulan los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN TACHIRENSE DE TURISMO y se ordena la reincorporación de la ciudadana NERY MARGARITA JACKSON DE HERNÁNDEZ a un cargo de igual o superior jerarquía con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, exceptuando aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los __________( ) días del mes de _________________ de dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente.
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
AMRC/lmds.
EXP N° 02-27022
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