TSJ Regiones - Jurisprudencia

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-27566

En fecha 20 de mayo de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 528, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, medida cautelar innominada y solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano GILMER ANTONIO PEREIRA MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 9.160.922, asistido por el abogado Jorge Alberto Pachano Azuaje, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.093, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO TRUJILLO, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución N° 002-2001, de fecha 22 de agosto de 2001, mediante el cual el prenombrado ciudadano fue destituido del cargo de Sub-Comisario.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un sólo efecto, la apelación ejercida por el accionante, antes identificado, asistido por el abogado Rubén Darío Rondón Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.886, contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2002, mediante la cual el mencionado Juzgado declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 23 de mayo de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

En fecha 24 de mayo de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Revisadas las actas procesales del presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 19 de febrero de 2002, el ciudadano Gilmer Antonio Pereira Mendoza, presentó recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, medida cautelar innominada y solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes términos:

Que “(…) comencé a prestar servicios en fecha primero (1°) de octubre de 1982, en el cargo de Inspector de la Policía del Estado Trujillo y, en el año 2000, fui nombrado Sub-Comisario de la Policía del Estado Trujillo, devengando un salario de seiscientos cuarenta y tres mil bolívares (Bs. 643.000,00) mensuales hasta la fecha 5 de octubre del año 2001, que fui despedido de mi cargo de Sub-Comisario en la Comandancia General de la Policía del Estado Trujillo, sin causa justificada, por medio de la providencia administrativa N° 002-2001 de fecha 22 de agosto de 2001 (…), de la cual fui notificado el día cinco (5) de octubre del año 2001, sin haber sido notificado del procedimiento administrativo el cual no tuve derecho a la defensa (sic)”.

Que “(…) en fecha quince (15) de enero del año 2001 hasta el día treinta y uno (31) de julio del año dos mil uno (2001), me encontraba en la Comandancia General en la ciudad de Trujillo (…)”.

Que “En fecha 5 de enero del año 2001, según consta en los archivos del Distrito Policial N° 41 de la ciudad de Boconó, dejé constancia de la remisión de pagos retenidos (…) y en fecha 2 de febrero del año 2000 ratifiqué el extravío de varias carpetas y libros (…), todo esto de conformidad con el artículo 15 del Reglamento de Moral y Disciplina, ordinal 12° (…)”.

Que “En fechas cinco (5) de marzo del año dos mil uno (2001), diez (10) de marzo del año 2001 y veintisiete (27) de marzo del año 2001, las ciudadanas: ALIS CEGARRA DEL ROSARIO, MORALIA PARILLI, GUNTHER VON STEINBERG y ROSA AMPARO SAUMELL GARCÍA (…), me denuncian ante la zona policial N° 41 de la ciudad de Boconó del Estado Trujillo, supuestamente por suspensión de sueldo de la última quincena de diciembre y, la ciudadana ROSA AMPARO SAUMELL GARCÍA, me denuncia por un préstamo de dinero personal (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte accionante).

Que “En fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil uno (2001), interpuse recurso de reconsideración por ante la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, en el expediente administrativo N° 002-2001, del cual no tuve ninguna respuesta del ciudadano Comandante General FAP (sic) JESÚS RAMÓN PEÑA LINAREZ, violando de esta forma el artículo 51 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, de la oportuna y adecuada respuesta (sic) (…)”. (Mayúsculas de la parte accionante).

Que “En fecha veinte (20) de noviembre del año 2000, interpuse recurso jerárquico ante el Gobernador del Estado Trujillo y dejé constancia de ese hecho en el expediente administrativo N° 002-2001, del cual no tuve ninguna respuesta del Gobernador del Estado Trujillo”.

Que “(…) en el mencionado expediente se violentan normas de orden público, como es el derecho a la defensa y al debido proceso, establecida (sic) en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 27 y 49 de nuestra Carta Magna, por la razón que el procedimiento administrativo tiene vicio (sic), como es que nunca fui citado a declarar en el presente procedimiento, violando de esta forma el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en el folio 51 del expediente, lo que consta es un cartel de citación (…)”.

Que “(…) el artículo 137 del mencionado Reglamento se violenta, ya que en su composición no la presidió el Comandante General que es la persona facultada para presidir el Consejo Disciplinario (…). Igualmente, se violenta el artículo 39 del Reglamento de Moral y Disciplina, como se puede ver claramente en relación a los grados de Oficiales Superiores que son: Sub Comisario, Comisario, Comisario Jefe y Comisario General, en consecuencia, se violenta el artículo 107 del mencionado Reglamento, que es facultad del ciudadano Gobernador tomar la decisión en el presente caso”.

Que “(…) el expediente administrativo se inicia en fecha veintinueve (29) de marzo del año 2001 y se notifica de la decisión de fecha cinco (5) de octubre del año 2001, es decir, la tramitación de la providencia administrativa, se llevó seis (6) meses y seis (6) días, de esta manera se violenta el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Que “(…) en el presente procedimiento administrativo existe la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, igualmente se viola el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic) (…). También se viola el artículo 139 de la mencionada Constitución Bolivariana (sic) (…). Igualmente, se viola el artículo 140 (…)”. (Mayúsculas de la parte accionante).

Que “La providencia administrativa N° 002-2001 de fecha veintidos (22) de agosto del año 2001, y la notificación de fecha cinco (5) de octubre del año 2001, carece absolutamente de motivación, en virtud de que no existe vinculación alguna entre los hechos, ya que se ha mencionado otro hecho como es el caso de la caja de ahorros de la Policía del Estado Trujillo, está cerrado (sic), es decir, que existe cosa juzgada, se vulnera el derecho a la estabilidad laboral, establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “(…) la Resolución N° 002-2001, taxativamente establece la declaratoria de su nulidad y consecuencialmente a mi restitución al cargo de Sub-Comisario en la Policía del Estado Trujillo. Del contenido de la providencia administrativa, se evidencia la violación flagrante y por demás fraudulenta de las normas constitucionales, legales y procedimentales que rigen sobre la materia, específicamente en los artículos 27, 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preveen el derecho a la defensa, entendido como la más amplia garantía de protección de los derechos fundamentales dentro de una actuación procesal y que las autoridades de la Comandancia General de la Policía del Estado Trujillo, lesionaron los derechos al no darme la oportunidad de intervenir en el proceso, EL DERECHO A DEBIDO PROCESO (sic)”. (Mayúsculas de la parte accionante).

Que “Como bien es sabido, salvo por las autoridades de la Comandancia General del Estado Trujillo, los actos emanados de la Administración deben cumplir ciertas formalidades o requisitos, aún cuando se trate de actos discrecionales (artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); los hechos alegados no guardan relación con el derecho invocado, es decir, no hay pertinencia entre los fundamentos legales y el hecho, ya que nunca fui notificado del procedimiento administrativo, se violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, no cumpliendo los requisitos legales para proceder a destituirme como lo establece el artículo 94 del Reglamento de Moral y Disciplina de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, transgrediendo los artículos 9 y 18 ordinal 5° y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, en dicha providencia no se especifica de qué forma o manera incurrió en ‘acto lesivo’ por la presunta apropiación indebida (…)”.

Que “El incumplimiento de los requisitos y de los procedimientos legales para la emisión de la providencia administrativa configura violación directa, flagrante e inmediata de las limitaciones a la actividad administrativa consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las Leyes que rigen sobre la materia, acarreando como consecuencia la invalidez o la ineficacia de la misma, convirtiéndola en un acto de imposible e ilegal ejecución, por mandato expreso del artículo 19 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que existe “Ausencia del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la destitución del ciudadano GILMER PEREIRA, en el supuesto negado de haber incurrido en la apropiación indebida (…) y que conlleva a la nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el artículo 19 ordinal 4° de la misma Ley. Además de transgredir el derecho a la defensa, violación flagrante que constituye un vicio susceptible de ser sancionado por la vía de la acción de amparo constitucional, sin que ello impida que en determinados casos pueda acudirse a las acciones contencioso administrativas”. (Mayúsculas de la parte accionante).

Que “(…) se evidencia clara y fehacientemente el fundado temor por parte del ciudadano GILMER PEREIRA, Sub-Comisario de la Policía del Estado Trujillo, que persista la transgresión de los derechos constitucionales y normas procedimentales, que se le cause lesiones graves entre ellos: El ejercer el cargo para el cual fue nombrado de Sub-Comisario de la Policía del Estado Trujillo. El de recibir un salario para su sustento y de su familia, agravándose el daño por el tiempo transcurrido desde la fecha de la notificación del acto impugnado establecido en la providencia administrativa, hasta la definitiva del presente procedimiento”. (Mayúsculas de la parte accionante).

Que “Por tales motivos solicitó: a) La suspensión de los efectos de la providencia administrativa impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 de la Ley Orgánica de Procedimiento Civil (sic), en concordancia con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y por consiguiente, se restituya en el ejercicio de mis funciones y los demás conceptos derivados del régimen funcional. b) La declaratoria de urgencia y reducción de los plazos legales, a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, concatenado con decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01-02-00”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 21 de marzo de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, en los siguientes términos:

Que “El amparo reviste una característica peculiar de subordinación a la acción principal a la cual se acumuló y, por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la referida acción principal”.

Que “(…) toda solicitud de protección constitucional cautelar debe preceder de los requisitos indispensables y concurrentes establecidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Enrique Sierra vs. Ministerio del Interior y Justicia), los cuales son los siguientes: en primer lugar, el fumus boni iuris que comporta la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa; y en segundo lugar, al periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, esto es, que el daño o la amenaza de lesión de ese derecho constitucional no pueda en modo alguno ser reparado por la sentencia que se dicte en vía principal”.

Que “Con respecto al primero, esto es, el fumus boni iuris o presunción de violación o amenaza de violación directa de derechos de rango constitucional y no de carácter legal o sub-legal, sin que para tal apreciación pueda el Juez afirmar que se evidencia la violación de dichos derechos, pues ello comprometería su decisión de fondo, sino únicamente constatar si existe o no presunción grave de la violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.

Que “De acuerdo a lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que el accionante denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), toda vez que no se le notificó del auto de la apertura del procedimiento administrativo relacionado con el expediente administrativo disciplinario sancionatorio N° 008-2001, por presunta apropiación indebida y por lo cual se le destituye del cargo de Sub-Comisario de la Policía del Estado Trujillo”.

Que “Ahora bien, este juzgador observa que, aún cuando el accionante en su escrito menciona la falta de notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, pues el mismo recibió un cartel de citación y no una notificación, la cual es señalada por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 48, se evidencia contrariamente a la afirmación del accionante, pues se pudo constatar la existencia del mismo, toda vez que en los folios 106 y 107 del expediente aparece la notificación firmada por el agraviado con fecha 11-06-2001, no siendo objeto de excusa la confusión entre notificación y citación, una vez que el mismo se da como notificado de la averiguación administrativa disciplinaria sancionatoria del expediente N° 008-2001, abierto en su contra, enunciado por infringir el Reglamento de Moral y Disciplina del Departamento de Asuntos Internos de la Comandancia General de la Policía de este Estado y, en tal sentido, denunció una supuesta violación al derecho de acceso al referido expediente. Así, una vez destituido de su cargo, interpuso los recursos respectivos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “Exceptuando el alegato antes expuesto, el accionante fundamentó la solicitud de amparo cautelar en normas eminentemente de carácter legal, esto es; los artículos 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículos 7, 9, 12, 18, 19, 48, 49, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que la infracción de tales normas de rango legal no pueden comprometer la violación directa de derechos y garantías constitucionales. De manera que, dichas denuncias sólo podrán ser analizadas en el fondo de la controversia, ya que la cautela constitucional debe evitar cualquier pronunciamiento sobre el fondo, evitando así incurrir en una causa de incompetencia subjetiva por parte del Juzgador”.

Que “En tal caso, cualquier pronunciamiento sobre la presunta violación de los derechos denunciados como violados, implicaría un pronunciamiento sobre el fondo”.

Que “Con relación al periculum in mora, este Juzgado estima que desvirtuada la concreción de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por el quejoso, esto es, el fumus boni iuris, resulta inoficioso verificar si existe el peligro de infructuosidad del fallo, dada la concurrencia de tales requisitos para la procedencia del amparo cautelar (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para decidir, esta Corte observa:

Como punto previo, considera esta Corte oportuno precisar, que la presente decisión debe circunscribirse a la apelación prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ejercida contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano Gilmer Antonio Pereira Mendoza, contra la Comandancia General de la Policía del Estado Trujillo.

Ahora bien, el accionante interpuso recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, por presunta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se le notificó del auto de apertura del procedimiento administrativo relacionado con el expediente administrativo disciplinario sancionatorio N° 008-2001, instruido en su contra, por presunta apropiación indebida y por lo cual se le destituyó del cargo de Sub-Comisario de la Policía del Estado Trujillo.

Así, en consideración a lo anterior, solicitó en su libelo de demanda, recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, acumulando asimismo, solicitud de medida cautelar innominada y suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con el objeto de que fuera reincorporado al cargo que venía desempeñando y obtener los demás derechos derivados del régimen funcionarial.

En este sentido, el a quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, aduciendo que aún cuando el quejoso mencionó la falta de notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, se constata del expediente que aparece la notificación firmada por el agraviado con fecha 11 de junio de 2001, adicionalmente al hecho de que el accionante fundamentó la solicitud de amparo cautelar, en normas eminentemente de carácter legal, no comprometiendo la violación directa de derechos y garantías constitucionales.

Así las cosas, se observa que en el caso sub examine el a quo se pronunció únicamente sobre el amparo cautelar solicitado y lo declaró improcedente, sin entrar a conocer ni pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni tampoco sobre la medida cautelar innominada solicitada, según lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual limitó la posibilidad de protección cautelar del justiciable por el tiempo que dure el juicio de nulidad incoado.

Entonces, resulta evidente que la decisión del a quo fue restringida, ya que a criterio de esta Alzada lo adecuado hubiese sido que dicho Juzgador se pronunciara sobre la procedencia del amparo cautelar y, eventualmente, sobre las demás medidas cautelares, pero no limitarse a pronunciarse sólo sobre la cautelar constitucional, razón por la cual esta Corte estima que existen razones suficientes para declarar con lugar la apelación ejercida, y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución vigente, debe revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 21 de marzo de 2002. Así se declara.

Revocada como ha sido la sentencia del a quo, pasa esta Corte a revisar el fondo del asunto debatido, para lo cual observa:

Estima este sentenciador, que existiendo en el presente caso, la invocación de una protección cautelar de índole constitucional, como lo es la acción de amparo acumulada al recurso de nulidad, debe revisar dicha acción -por tratarse de presuntas violaciones de derechos fundamentales- y, de ser desechada ésta, revisar de manera subsidiaria los requisitos de procedencia de las demás medidas cautelares solicitadas, mediante la revisión de los extremos requeridos, a los fines de asegurar, si resulta procedente, alguna protección cautelar al justiciable.

Ello así, en caso de haber sido analizada y estimada la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto, de acuerdo al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se debe emitir pronunciamiento que resuelva la medida cautelar innominada -de conformidad con el artículo 588 en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- a partir del análisis de los requisitos del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), así como, la ponderación de intereses.

Respecto a la acción de amparo cautelar, observa esta Corte que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de la violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación del derecho constitucional que se reclama.

En orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable al presunto agraviado, previamente habría que determinar si procede o no la destitución que presuntamente afecta la estabilidad en el ejercicio del cargo que ostentaba y, analizar detalladamente el procedimiento sustanciado a tal efecto, con la finalidad de constatar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, puesto que los mismos son derechos relativos limitables por vía legal.

En este sentido, en sentencia de esta Corte de fecha 22 de mayo de 2001, se dejó sentado lo siguiente:

“(…) a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo (…) cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo”.

Ello así, con la finalidad de establecer en el caso bajo estudio la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por el accionante, es necesario analizar la normativa legal y sublegal aplicable al caso, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho, lo cual le está vedado al Juez en esta sede.

Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, esta Corte constata que no se deriva presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales reclamados y, en consecuencia, no se verifica el requisito del periculum in mora, en virtud de lo cual se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional formulada por el quejoso. Así se declara.

Declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En primer lugar, debe esta Corte precisar que el presente recurso contencioso administrativo de anulación, ha sido interpuesto conjuntamente con la medida típica de suspensión de efectos del contencioso administrativo, prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En tal sentido, debe precisarse que en el caso de marras, se solicita la suspensión de los efectos de la providencia administrativa N° 022-2001, de fecha 22 de agosto de 2001, emanada de la Comandancia General de la Policía del Estado Trujillo, suscrita por el Comandante General Jesús Ramón Peña Linarez, mediante la cual fue destituido el ciudadano Gilmer Antonio Pereira Mendoza del cargo de Sub-Comisario de las Fuerzas Armadas Policiales del referido Estado, por cuanto -alega el actor-, ha quedado evidenciado en el presente caso, las razones de hecho y de derecho que justifican la solicitud de nulidad realizada, se ha argumentado acerca de la presencia y existencia de los vicios en que se incurrió al tomarse la decisión aquí impugnada y que se refieren básicamente a la prescindencia total y absoluta del procedimiento previo, al estado de indefensión al cual fue sometido, a los fines de que se le reincorpore al cargo de Sub-Comisario en la Comandancia General de la Policía del Estado Trujillo.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En efecto, dispone la referida disposición lo siguiente:

“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio”.

En este orden de ideas, estima esta Corte pertinente citar lo que al respecto ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de abril de 2001, (caso: Rosalba Pereira Colls vs. Aserca Airlines, C.A.), en la cual señaló lo siguiente:

“(...) la figura prevista en el indicado artículo 136 constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración. Es por ello que su procedencia, si bien se encuentra sometida a la apreciación prudente del Juez, está supeditada a que se cumplan las condiciones exigidas por el legislador, a saber: que así lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias estas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante”.

Sumado a lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional, que reiteradamente se ha señalado que la suspensión de efectos, típica del contencioso administrativo, regulada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no puede suponer una obligación de hacer, en tal sentido, expresó esta Corte en sentencia de fecha 23 de abril de 2001, (caso: María Auxiliadora Viloria vs. Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo), lo siguiente:

“(...) la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que tal suspensión de los efectos del acto administrativo debe suponer una obligación de no hacer para la Administración y de ninguna manera puede significar una obligación de hacer, es decir, cuando se otorga la suspensión de efectos de un acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión debe significar la paralización temporal de los efectos del acto, traduciéndose en una abstención para la Administración de ejecutar el acto que eventualmente podría producir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, resultando pues imposible que la suspensión de los efectos dictada en razón del artículo 136 eiusdem pueda implicar una actividad para la Administración. (Ver entre otras sentencias de esta Corte Nros. 526 y 527, caso CEMEMOSA vs. Procompetencia y caso Leonardo Giamnocaro vs. Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, del 22 de agosto de 2000).
En este orden de ideas, es importante señalar que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, posee una naturaleza conservativa y en ningún caso innovadora de la situación jurídica, a decir del catedrático Piero Calamandrei (...)”.

Así pues, se observa que en el caso bajo análisis, el recurrente solicitó que como consecuencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugna, se ordene su reincorporación al cargo de Sub-Comisario en la Comandancia General de la Policía del Estado Trujillo, lo cual implica a criterio de esta Corte, la ejecución de una acción e impondría en consecuencia, una obligación de hacer.

Ahora bien, acogiendo los criterios esgrimidos y siendo que la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, supondría una obligación de hacer, esta Corte declara improcedente en los términos expuestos, la suspensión de los efectos de la providencia administrativa N° 022-2001, de fecha 22 de agosto de 2001, emanada de la Comandancia General de la Policía del Estado Trujillo, suscrita por el Comandante General Jesús Ramón Peña Linarez y, así se declara.

Visto lo anterior, pasa esta Corte a analizar la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se solicita que se ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido y, en consecuencia, la reincorporación del ciudadano Gilmer Antonio Pereira Mendoza al cargo de Sub-Comisario en la Comandancia General de la Policía del Estado Trujillo.

Así, el artículo 588 del referido Código Adjetivo, en su parágrafo primero, establece:

“(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.

Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra, que para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris y el periculum in mora. En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 6 de junio de 2001, (caso: Gte. Venholdings, B.V.), al analizar los referidos requisitos puntualizó:

“(...) como primer requisito se exige ´la verosimilitud de buen derecho´, esto es conocido comúnmente como ´fumus boni iuris´, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (...).
En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como ´periculum in mora´, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
La verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como fumus boni iuris, no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimilitud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal”.

Así las cosas, esta Corte pasa de seguidas a revisar si en el presente caso se verifican los referidos requisitos, ello, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada.

A este respecto, observa esta Corte que el acto objeto de impugnación en el caso de autos, es el contenido en la Resolución N° 002-2001, de fecha 22 de agosto de 2001, por medio del cual el ciudadano Gilmer Antonio Pereira Mendoza fue destituido del cargo de Sub-Comisario del referido Cuerpo Policial, de manera que la suspensión de la ejecución de dicho acto traería como efecto la restitución del quejoso al cargo que venía desempeñando, siendo esta la consecuencia principal que se persigue con la anulación interpuesta, en caso de declararse nulo el acto en cuestión en la sentencia definitiva.

En este sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras, el acordar la medida cautelar innominada solicitada, implicaría la reincorporación del prenombrado ciudadano al cargo que desempeñaba, con la restitución de los demás beneficios derivados de la condición de funcionario, con lo cual la cautelar adquiriría un corte de definitiva, porque ya no se trataría de una medida instrumental de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de nulidad.

De manera que, al no decretarse la medida solicitada no se produciría daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, ya que en caso de declararse en el fondo la nulidad del acto, se reincorporaría inmediatamente al mencionado ciudadano y se le cancelaría lo debido, de conformidad con lo que se establezca en dicha sentencia.

Así las cosas, y con base en lo antes expuesto, esta Corte estima que en el caso de autos, no se verifican los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de la medida cautelar que aquí se analiza. Así se decide.

Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo expuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano GILMER ANTONIO PEREIRA MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 9.160.922, asistido por el abogado Rubén Darío Rondón Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.886, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 21 de marzo de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación por el prenombrado ciudadano, asistido por el abogado Jorge Alberto Pachano Azuaje, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.093, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO TRUJILLO, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución N° 002-2001, de fecha 22 de agosto de 2001, mediante el cual el prenombrado ciudadano fue destituido del cargo de Sub-Comisario.

2.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 21 de marzo de 2002, que declaró improcedente el amparo cautelar ejercido.

3.- IMPROCEDENTES la presente acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, la solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y la medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (____) días del mes de ____________ de 2002. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria Accidental,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/avr
Exp. N° 02-27566