MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 02-27725 - I - NARRATIVA En fecha 11 de junio de 2002 se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 02-0508 del 21 de mayo de 2001, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado abierto a los fines de decidir la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, por los abogados Eliécer Peña, Yalira A. Granda y Andrés I. Parra, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s 12.130, 14.290 y 39.073, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALTACARAVENE C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 000067, de fecha 20 de julio de 2001, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por los abogados Gustavo Urdaneta Troconis, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.591, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y Amenaida Bustillos Zabaleta, Inpreabogado N° 57.088, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Carlos Alfredo Vollbracht y Luisa Elena Serpa de Vollbracht, intervinientes en el juicio, contra la sentencia dictada en fecha 04 de enero de 2002 por el referido Juzgado, mediante el cual se declaró SIN LUGAR la oposición formulada por la ciudadana Maria del Carmen Junquera, Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y confirmó la medida de amparo cautelar decretada por ese Juzgado en fecha 23 de noviembre de 2001. El 14 de junio de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA quien, con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de que la Corte decida acerca de las apelaciones interpuestas. En fecha 18 de junio de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente. En fecha 8 de julio de 2002, los apoderados judiciales de la empresa recurrente consignaron escrito ante esta instancia. En fecha 11 de julio de 2002, el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito en donde explana las razones de hecho y de derecho que fundamentan su apelación. DEL RECURSO DE NULIDAD Y AMPARO CAUTELAR Se inició este proceso mediante la interposición del recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por los apoderados judiciales de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALTACARAVENE C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 000067, de fecha 20 de julio de 2001, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao. Argumentaron los apoderados de la actora, en fundamento de sus pretensiones, lo que a continuación se señala: Señalaron que su representada es propietaria del edificio conocido como “Residencias Millenium”, ubicado en la Avenida San Juan Bosco, con 7ª Transversal, en la Urbanización Altamira de Chacao, en la parcela identificada con el N° 201/41-06. Aducen que la edificación fue ejecutada de conformidad con las variables urbanas fundamentales y que, en fecha 28 de junio de 2001, su representada solicitó la expedición de la respectiva Constancia de Culminación de Obras. Que la Directora (E) de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, a través de la Resolución N° 000067, de fecha 20 de julio de 2001 acordó abrir un procedimiento contra su representada, destinado a revocar las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales que amparan la edificación. Señalan en los fundamentos de su solicitud de amparo cautelar: Que “(...) la Resolución impugnada determina, de manera anticipada, y sin fórmula de procedimiento (i) que LA EDIFICACIÓN infringe la variable relativa a la altura máxima aplicable, y ii) que LA EDIFICACIÓN viola el volumen de construcción aplicable. Tales pronunciamientos anticipados violan el derecho constitucional a la defensa y debido proceso de (su) representada, consagrado en el artículo 49, numerales 1 y 2, de la Constitución (...)”. Argumentan que “(...) Resulta claro, en efecto, que la Administración Municipal prejuzgó de manera definitiva acerca de la infracción de la variable relativa a la altura de la edificación, al señalar que ´...el proyecto presentado en el caso que se examina, con una altura de ocho (8) plantas, siendo descontables a los efectos de la altura sólo dos (2) de ellas: las denominadas plantas sótano y semisótano, lo que equivale a una altura efectiva de seis (6) plantas, cuando el máximo permitido en la zonificación es de cinco (5) plantas´(...)”. Que “(...) Asimismo, es evidente que el acto impugnado prejuzgó sobre la infracción de la variable relativa al volumen de la construcción, al sostener que ´según el recomputo efectuado recientemente, el proyecto autorizado mediante la referida Constancia tiene en realidad un exceso de 1.248,58 m2, en el volumen de construcción, con lo cual dicho Acto Administrativo estaría infringiendo notoriamente una de las variables urbanas fundamentales previstas en el numeral 4) del Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística...´”. Afirman que la posibilidad de accionar por vía del recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo contra un acto administrativo que prejuzga como definitivo y causa indefensión es una asunto que ha sido reconocido por la jurisprudencia, señalan al efecto sentencia de fecha 18 de agosto de 1997 (Caso: Aerovías Venezolanas, S.A), dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia. Que “(...) Especialmente, no puede servir de excusa a tal actuación, la tradicional aseveración –que siempre invoca la Administración en estos casos, para tratar de justificar su arbitrariedad- según la cual las consideraciones contenidas en el acto de apertura del procedimiento acerca de los vicios del acto que se pretende revisar (en este caso, las Constancias de Cumplimiento de Variables) otorgadas a la edificación de la empresa actora solo tuvieron por finalidad informarle a mi representada sobre los ´cargos´ que existían en su contra…”, pues estaría anticipando conclusiones. Que “(...) Es evidente, en definitiva, que la Resolución No. 000067, no es un simple acto de trámite de contenido neutro que se ha limitado a abrir un procedimiento revocatorio; muy por el contrario, se trata de un acto administrativo que afecta y compromete gravemente la situación jurídica de mi representada, pues –como quedó evidenciado con anterioridad- dicha providencia administrativa contiene pronunciamientos definitivos sobre el fondo del procedimiento y desconoce de antemano los derechos previamente otorgados mediante actos administrativos expresos que la propia autoridad Municipal, como lo son las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales inherentes a la Edificación (...)”. Asimismo, aducen la violación del derecho de propiedad y libertad económica, argumentando que la Resolución impugnada “(...) viola el derecho constitucional de propiedad de (su) representada, y más específicamente la garantía de reserva legal que protege dicho derecho fundamental, al dictar una medida cautelar inexistente legalmente, consistente en que mientras dure el procedimiento administrativo abierto contra (su) representada, ´... la respuesta a (la) solicitud M-0025 de fecha 21-03-01 y de la correspondiente Constancia de Culminación de Obra a los efectos de la habitabilidad de la edificación, queda supeditada a las resultas del procedimiento de revisión que se ordena abrir, mediante este acto ‘” (Subrayado de los exponentes). Que “(...) En el presente caso, esa garantía –la reserva legal en materia de limitaciones a los derechos fundamentales y específicamente, al derecho a la propiedad- ha sido infringida por la Dirección de Ingeniería Municipal, toda vez que mediante la Resolución 00067, acordó una medida cautelar que afecta el libre uso, goce y disfrute de la edificación propiedad de nuestra representada, consistente en no dar respuesta a (la) solicitud M-0025 de fecha 21-03-01 y de la correspondiente Constancia de Culminación de Obra, a los efectos de la Habitabilidad de la edificación, hasta tanto se concluya el procedimiento administrativo abierto”. Señalan además que “[s]emejante medida cautelar carece de la debida cobertura legal y afecta gravemente el derecho de propiedad de (su) representada, ya que constituye un límite ilegítimo –sin base legal- que impide la obtención de la respectiva Constancia de Culminación de Obra y los trámites posteriores consecuenciales a dicho acto, tales como, el desglose de catastro y las solvencias de impuesto sobre propiedad inmobiliaria, obstaculizando, consecuencialmente, cualquier operación (venta, arrendamiento, etc.) que se pretenda efectuar sobre las unidades vendibles de todo el Edificio ´Residencias Millenium´”. Solicitan que “(...) se otorgue mandamiento de amparo constitucional a favor de (su) representada, por medio del cual se ordene suspender preventivamente los efectos de la Resolución No. 000067 de fecha 20 de julio de 2001, y en consecuencia, se acuerde que mientras dure el juicio principal de nulidad, dicho acto no podrá ser utilizado en forma alguna para limitar o restringir el libre uso, goce y disfrute del inmueble propiedad de nuestra representada, de manera directa ni indirecta, ni para obstaculizar el cumplimiento de trámites administrativos inherentes al Edificio ´Residencias Millenium´(...)”. Asimismo, “(...) habida cuenta que la negativa a otorgar la Constancia de Culminación de Obra correspondiente a la edificación, se fundamenta única y exclusivamente en la existencia del procedimiento abierto mediante la referida Resolución No. 000067, en la cual se dispuso una medida cautelar administrativa, inexistente en la ley, consistente en no dar respuesta a la solicitud de Constancia de Culminación de Obra mientras estuviera pendiente dicho procedimiento, solicitamos respetuosamente que, en el mandamiento de amparo constitucional, se ordene a la autoridad administrativa municipal emitir la correspondiente Constancia de Culminación de Obra, condicionado su vigencia a las resultas del presente juicio, así como cumplir los actos administrativos consecuenciales, tales como el desglose de las cuentas catastrales y la liquidación de los impuestos sobre propiedad inmobiliaria a los fines de la obtención de las solvencias respectivas (...)”. DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 04 de enero de 2002, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró SIN LUGAR la oposición formulada por la ciudadana Maria del Carmen Junquera, Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, contra el mandamiento cautelar de amparo contenido en el fallo de fecha 23 de noviembre de 2001, el cual confirmó en todas sus partes, con fundamento en los siguientes argumentos: Que “(...) el acto de apertura del procedimiento impugnado por la empresa accionante, contiene pronunciamientos concluyentes sobre la infracción de las variables urbanas fundamentales, que presumiblemente exceden la mera información de las razones o motivos por las cuales se inició el procedimiento y que pueden llegar a considerarse como pronunciamientos anticipados sobre los hechos cuya demostración debía acreditarse en el procedimiento abierto”. Que “Este tipo de actuaciones, tal como lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo de fecha 8 de noviembre de 2001 (Caso: Inmobiliaria 4.000, C.A.), se presumen violatorias del derecho a la defensa y al debido proceso, de allí que resulte procedente la solicitud de amparo constitucional cautelar, siendo forzoso, en consecuencia, ratificar el mandamiento de amparo decretado en fecha 23 de noviembre de 2001. En tal virtud, se mantiene suspendido el procedimiento de revisión iniciado por la Administración Municipal contra las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales. Así se declara”. Que “Al quedar suspendido el procedimiento revocatorio abierto por la Administración mediante el acto impugnado, resulta evidente que se levanta el único obstáculo que había opuesto la Administración Municipal para el otorgamiento de la constancia de culminación de obra, de allí que deban ratificarse igualmente las ordenes relativas a que se expida dicha constancia en forma provisional, así como que se realicen, también con carácter provisional, sus actos consecuenciales (desglose de catastro y solvencias de impuestos), a los fines de evitar que durante el trámite del proceso de nulidad la parte recurrente sufra mayores perjuicios no reparables en el fallo definitivo. Así se decide”. Finalmente, respecto al alegato relativo al supuesto adelanto del fondo de la acción principal, señaló el Tribunal que “…el amparo cautelar –como toda medida de esa naturaleza- no juzga la existencia cierta de la violación de los derechos fundamentales del recurrente, sino que se basa exclusivamente en presunciones graves (...)”. Precisamente en virtud del carácter cautelar del mandamiento de amparo, ese Tribunal, al dictar el fallo de fecha 23 de noviembre de 2001, expresamente dispuso que los actos provisionales que se ordenaron dictar (Constancia de Culminación de Obra y otros actos consecuenciales a la misma, tales como: desglose de cuentas catastrales y solvencias de impuesto), estarían vigentes durante la pendencia del proceso y tenían carácter estrictamente provisional, sujeto a las resultas del juicio principal. Que “Al tener dichos actos carácter provisional y depender su permanencia de las resultas del juicio principal, resulta claro que en modo alguno puede considerarse que el mandamiento de amparo constitucional otorgado hubiere anticipado decisión alguna sobre el fondo del asunto, máxime cuando el otorgamiento de dichas medidas obedeció sólo a la existencia de presunciones graves de violaciones constitucionales, tal y como lo establece el fallo (...)”. Con base en lo anterior desestimó el alegato de adelantamiento del fondo del asunto. Finalmente declaró sin lugar la oposición opuesta y confirmó el decreto de amparo cautelar. ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA DE LA EMPRESA ACCIONANTE En fecha 8 de julio de 2002, los apoderados judiciales de la empresa accionante, consignaron escrito en el cual expusieron lo que a continuación se sintetiza: Señalan que las presunciones de carácter grave conectadas con las violaciones a los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, propiedad y de la libertad económica, en el caso que nos ocupa, “están suficientemente sustentadas con la documentación pertinente, en el Recurso de Nulidad conjuntamente con la Acción de Amparo Cautelar interpuesto por (su) representada, y reafirmada la existencia de dichas violaciones, con la prueba de experticia que en copia certificada se anexa marcada ´B´ al presente escrito, realizada a la Empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALTACARAVENE, C.A, en las fechas 13, 15, 22, 27 y 29 de Mayo de 2002, que a tenor de lo prescrito en el artículo 1359 del Código Civil de Venezuela, como Instrumento Público que es, hace plena fe, así entre las partes, como respecto de terceros, en la que se puede leer lo siguiente: ’IV CONCLUSIÓN. Luego de realizada la inspección de la edificación, búsqueda de información, cálculos pertinentes y tomando en cuenta las consideraciones antes expresada, esta Junta de Expertos ha llegado a la conclusión que la edificación ubicada en la Avenida San Juan Bosco, con Séptima Transversal de la Urbanización Altamira parcela número de catastro 201/41-06, Municipio Chacao, identificada como ´Residencias Milleium´, fue ejecutada en conformidad con las Variables Fundamentales establecidas en las ´Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas No. ON-00140 de fecha 1 de diciembre de 1998 y la ´Constancia de cumplimiento de Variables Urbanas No. M-00036 de fecha 15 de Mayo de 2000, e igualmente con las demás normas técnicas que le son aplicables (...)” (Subrayado y negrillas de los exponentes). Que el A Quo actuó apegado a derecho y de acuerdo con lo establecido en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme el fallo apelado. ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA DEL MUNICIPIO ACCIONADO El abogado Gustavo Urdaneta Troconis, apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito en el que expone sus alegatos ante esta instancia de la siguiente manera: Señala en primer lugar, que el mandamiento de amparo acordado por el Tribunal a quo es improcedente, por cuanto no es cierto que la autoridad municipal haya infringido derechos constitucionales a la empresa actora mediante el acto de trámite que constituye el objeto del recurso principal de nulidad. Así, expone que la “(...) Resolución N° 00067 de fecha 20 de julio no es más que un acto de simple trámite, dictado por la Administración Municipal en ejercicio de sus potestades legales y con el único fin de dar cumplimiento a su responsabilidad de velar por la legalidad urbanística en su jurisdicción. Como es lo propio de ese tipo de actos de trámite, la Dirección de Ingeniería Municipal no adopta en ella ninguna decisión definitiva. En dicha Resolución, la referida Dirección se limita a acordar la apertura de un procedimiento de revisión de la legalidad de dos actos administrativos dictados por la misma Dirección en fechas anteriores, por considerar que existen indicios de que estos últimos pudieran adolecer de vicios de nulidad absoluta; tales posibles vicios le son señalados a la empresa propietaria del inmueble, a fin de que pueda alegar y probar en apoyo de la legalidad de los actos sometidos a revisión, dentro del procedimiento que se ordena abrir (...)”. Que “En el mismo acto de apertura del procedimiento de revisión, se suspende la tramitación de la solicitud de la Constancia de Culminación de Obra, lo cual no significa que la misma está siendo negada; no hay tampoco allí ningún pronunciamiento definitivo, sino una simple medida cautelar –por lo tanto provisional-, destinada a durar sólo mientras se tramita el procedimiento de revisión, en atención a que la decisión sobre dicha solicitud podría depender de alguna manera de lo que se resuelva en ese procedimiento de revisión (...)”, no tratándose por tanto de un acto administrativo definitivo.. Señala con relación a la inexistente violación del derecho a la defensa y al debido proceso, que “(...)el acto objeto del presente juicio no causa indefensión a la empresa destinataria del mismo, ni existe, desde luego, presunción grave de ello. Al contrario, la Dirección de Ingeniería Municipal en dicho acto le señala a la interesada cuáles son los posibles vicios de nulidad que pudieran afectar las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales que se ordena examinar, así como los indicios existentes al respecto, a fin de colocarla en posición de alegar y probar en apoyo de la legalidad de estos últimos. A este fin, se le acuerda un lapso prudencial, que es el previsto como regla general en la ley, es decir el lapso de diez (10) días hábiles contemplado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”. Que tampoco es cierto que el contenido de la Resolución impugnada prejuzgue como acto definitivo, pues en ningún momento hay en dicho acto una decisión definitiva sobre la legalidad o nulidad absoluta de los actos cuya revisión se ordena, limitándose a señalar el contenido de las normas que se consideran aplicables al caso y las posibles o eventuales contrariedades a dichas normas, sin tomar decisión alguna al respecto. Indica que no es cierto que la Resolución N° 00067 haya infringido el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa recurrente, pues si bien ciertamente en su texto se hacen una serie de consideraciones acerca de la posible violación de las variables urbanas fundamentales altura y porcentaje de construcción, a la luz de las normas que se consideran aplicables al caso, tal no es una decisión definitiva del asunto, y lejos de violar los derechos denunciados lo que hizo fue darles estricto cumplimiento. Agrega que, “(...) En el caso de que la Administración se limitara a abrir un procedimiento, sin expresar los verdaderos motivos que tiene para hacerlo, y a notificar al interesado, dándole un plazo para su defensa, pero sin indicarle ninguna precisión acerca de las circunstancias de hecho y de derecho contra las cuales debería dirigir sus alegatos y probanzas, se trataría sólo de un simulacro de procedimiento, que en ningún caso podría considerarse una garantía para el derecho a la defensa. Por el contrario, para garantizar al interesado su derecho a la defensa es preciso ponerle de manifiesto los indicios que permiten hacer presumir la posible existencia de irregularidades en el acto que lo beneficia”. Llama la atención “(...) sobre lo grave que sería estimar violatorio del derecho a la defensa un acto que abre un procedimiento de revisión de la legalidad de un acto administrativo de efectos particulares, sobre la base del razonamiento de que en él la Administración prejuzgó indebidamente cuando informó al interesado acerca de los eventuales vicios que afectan el acto, señalándose los indicios que la condujeron a formarse esa opinión preliminar sobre una posible ilegalidad. Ello conduciría, ni más ni menos, a negar a la Administración la potestad –que no es un simple derecho, sino también una obligación- de ejercer la autotutela administrativa, con el fin de determinar si un acto por ella dictado previamente viola o no el principio de legalidad (...)”. Señala igualmente que, también carece de fundamento la denuncia formulada por la empresa actora en relación con la pretendida violación del derecho de propiedad y de la libertad económica. Así, “La decisión misma de abrir el procedimiento de revisión (…) no es más que un acto de trámite sin contenido de fondo alguno, por lo que sólo tiene un efecto procedimental: la determinación de los motivos, objeto y alcance de la investigación que se ordena realizar y el otorgamiento a los interesados de la debida oportunidad para alegar y probar a favor de sus derechos e intereses”. Por lo que respecta a la decisión de suspender la tramitación de la solicitud de emisión de la Constancia de Culminación de Obras que se adoptó en la misma Resolución recurrida, tampoco se trata de una decisión definitiva, sino simplemente de una medida cautelar, destinada a tener vigencia sólo durante la tramitación y decisión del procedimiento de revisión. Por lo tanto, no hay ninguna afectación al derecho de propiedad ni a la libertad económica de la recurrente, derechos que no son absolutos. Argumenta que, nada más adecuado que aplicar los criterios expuestos por el A Quo en el caso del amparo cautelar a la medida cautelar dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal en la Resolución impugnada, esto es, no se trata de una decisión definitiva, sino provisional, cuya vigencia está sujeta a la duración y a las resultas del procedimiento que se ordenó abrir en el mismo acto de trámite. Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación y se revoque el fallo apelado. - II - MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de las apelaciones ejercidas, y al efecto observa: Los argumentos del apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, esgrimidos en su escrito de apelación se resumen en sostener lo incierto de que su representado haya violado los derechos constitucionales denunciados por la recurrente, pues en el acto impugnado la Dirección emisora se limita a acordar la apertura de un procedimiento de revisión de la legalidad de dos actos administrativos dictados por la misma en fechas anteriores, por considerar que existen indicios de que estos pudieran estar viciados de nulidad absoluta; tales posibles vicios le son señalados a la empresa propietaria del inmueble, a fin de que pudiera alegar y probar en apoyo de la legalidad de los actos sometidos a revisión, dentro del procedimiento que se ordenó abrir. Igualmente señala que en el mismo acto de apertura del procedimiento de revisión se dicta una medida cautelar tendente a suspender la tramitación de la solicitud de la Constancia de Culminación de Obra, destinada a durar sólo mientras se tramita el procedimiento de revisión, en atención ya que la decisión sobre dicha solicitud podría depender de lo que se resuelve en ese procedimiento de revisión, lo cual no significa que la Constancia esté siendo negada, ni hay un pronunciamiento definitivo en tal sentido. Deja claro esta Corte que las razones de impugnación del acto y solicitud de medida cautelar de amparo versaron sobre dos consideraciones fundamentales: el acto se pronunció anticipadamente sobre lo que se va a decidir en el procedimiento administrativo abierto, por lo cual aún siendo un acto de trámite es impugnable y, el acto acordó una medida cautelar no prevista en la Ley, todo lo cual a decir de la recurrente generó la violación de sus derechos. Así, alegó la parte accionante, con relación a la infracción del derecho a la defensa y debido proceso, que “(...) la Resolución impugnada determina de manera anticipada, y sin fórmula de procedimiento (i) que LA EDIFICACIÓN infringe la variable relativa a la altura máxima aplicable, y (ii) que LA EDIFICACIÓN viola el volumen de construcción aplicable. Tales pronunciamientos anticipados violan el derecho constitucional a la defensa y debido proceso de nuestra representada, consagrado en el artículo 49, numerales 1 y 2, de la Constitución (...)”. Señala igualmente, que “(...) Resulta claro, en efecto, que la Administración Municipal prejuzgó de manera anticipada acerca de la infracción de la variable relativa a la altura de la edificación, al señalar que ´... el proyecto presentado en el caso que se examina, con una altura de ocho (8) plantas, siendo descontables a los efectos de la altura sólo dos (2) de ellas: las denominadas plantas sótano y semisótano, lo que equivale a una altura efectiva de seis (6) plantas, cuando el máximo permitido en la zonificación es de cinco (5) plantas (...)”. Sobre este particular el Tribunal A quo, consideró que de la lectura de la referida Resolución permite presumir que dicho acto de apertura del procedimiento no se limitó a ordenar la revisión de la legalidad de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales No. 00140 de fecha 01/12/98 y No. 00036 de fecha 15/05/2000, sino que, presumiblemente, en dicha decisión se anticipó acerca de la efectiva ilegalidad de las mencionadas constancias, en lo relativo al incumplimiento o violación de las variables urbanas relativas al exceso en la altura de la edificación, y al exceso en el volumen de construcción, lo cual resulta aparentemente contradictorio, ya que mal puede afirmarse de antemano la ilegalidad del acto y al mismo tiempo pretender que el interesado ejerza eficazmente su derecho a plantear alegatos y pruebas. Ahora bien, esta Corte observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, se interpone contra el acto que se transcribe a continuación: “(...)a.- ´... en cuanto al requisito exigido en el literal b) consistente en que el área del pent-house no puede exceder de 150 m2, en el caso estudiado solo el nivel 5 de la torre A lo cumple, pues tiene un área neta de construcción de 105.40 m2, en tanto que los otros dos exceden de ese límite máximo (...). (...) b.- ´... Según el literal a) del mismo artículo 246 el área de ubicación de penthouse no puede exceder del 40% del área de la planta tipo. En el proyecto examinado se observa que el nivel 5 de la torre ´A´ presente –según los resultados del recomputo recientemente efectuado- un área de construcción de 105,40 m2, lo cual excede del 40% del porcentaje de ubicación de las plantas (...)” Algo similar ocurre en el nivel 5 de la Torre B con un área neta de 172,78 m2, que es superior al 40% del área de ubicación de las plantas (...)´. Por último, sucede lo mismo con el nivel 5 de la Torre C/D con un área neta de 225,29 m2 superior al 40% del área computable (...) Como conclusión de todo ello resulta que ninguno de los tres niveles 5 del proyecto cumple con el requisito exigido en este literal a)´. (...) c.- ´... Ninguno de los niveles 5 del proyecto cumple con todos los requisitos que acumulativamente son exigidos en el antes transcrito artículo 246. En consecuencia, todos los niveles 5 deben ser computados a los efectos de calcular la altura de la edificación´. (...) d.- ´... El proyecto presentado en el caso que se examina, con una altura de ocho (8) plantas, siendo descontables a los efectos de la altura sólo dos (2) de ellas: las denominadas plantas sótano y semisótano, lo que equivale a una altura efectiva de seis (6) plantas, cuando el máximo permitido en la zonificación es de cinco (5) plantas ...´”. Mas adelante señala el mencionado acto en relación al volumen de construcción que: (....) a.- ´... Luego de recalcular las áreas de dicho proyecto, según los planos que reposan en el expediente, se determinó que el mismo presenta efectivamente un volumen total de construcción computable de 5.653,26 m2 equivalente al 105,81% en lugar de lo indicado en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales (...)´. (...) b.- ´... Según el recomputo efectuado recientemente, el proyecto autorizado mediante la referida Constancia tiene en realidad un exceso de 1.248,58 m2, en el volumen de construcción, con lo cual dicho Acto Administrativo estaría infringiendo notoriamente una de las variables urbanas fundamentales previstas en el numeral 4) del Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ...´(...)”. Corresponde a esta Corte decidir si esta actuación de la Administración constituye un acto de mero trámite, como lo afirma la parte apelante que no generó violación alguna, o si es un acto que prejuzga como definitivo, susceptible de impugnación a través del recurso contencioso administrativo de nulidad, como lo aduce el recurrente y el Tribunal A quo en la sentencia apelada. Al respecto, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece: Artículo 85.- “Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesiones sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personas y directos.”(Subrayado de la Corte) Sobre el particular, la doctrina sostiene que los actos administrativos constituyen el objeto clásico del recurso contencioso administrativo, para lo cual se exige: que sean actos expresos o presuntos; que sean definitivos o de trámite cualificados, en cuanto éstos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos y, que pongan fin a la vía administrativa. (Cfr.: Rafael Entrena Cuesta, "Curso de Derecho Administrativo", Vol. I, 12ª Edición Tecnos, Madrid, 1.998, pág. 303). Como se observa, sólo pueden ser objeto de impugnación a través del recurso contencioso administrativo de nulidad, el acto administrativo definitivo, y ciertos actos de trámite. De manera que para que un acto administrativo pueda ser recurrido judicialmente, se requiere en primer término que sea un acto definitivo, es decir que resuelva el fondo del asunto, poniendo fin al procedimiento, sin embargo, existen otros actos que aunque no decidan el mérito principal del asunto, pueden ser recurridos en vía contencioso administrativa asimilándose a los actos definitivos, por sus efectos o por su fuerza, porque se encuentren en uno de los supuestos establecidos legalmente en el citado artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y reconocidos jurisprudencialmente. Al respecto, la Sala Político-Administrativa, en sentencia del 10 de enero de 1980 (Caso Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo) sostuvo que un acto administrativo es definitivo cuando implica la resolución, con plenos efectos, de la cuestión sometida a conocimientos o decisión de la Administración. El acto definitivo, por tanto, es el que resuelve el fondo del asunto y por ello, no necesariamente es un acto que emana de la superior jerarquía, por lo cual no debe confundirse el acto definitivo (que pone fin al procedimiento administrativo) en el campo administrativo, con el acto que causa estado (agotamiento de la vía administrativa). Ahora bien, con relación al alegato que el acto impugnado prejuzgó el fondo del asunto y violento el derecho a la defensa y al debido proceso, esta Corte observa: Si bien el acto administrativo impugnado mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar constituye un acto de apertura de un procedimiento, que, en principio, es un acto de mero trámite, de la lectura de su contenido se desprende que dicho acto no sólo se limita a ordenar la revisión de la legalidad de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° ON-00140 y M-00036 de fechas 1 de Diciembre de 1998 y 15 de Mayo de 2000, y a dar inicio a un procedimiento revocatorio, sino que además hace pronunciamientos que prejuzga sobre la legalidad de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, y suspende el otorgamiento de la constancia de culminación de la obra, teniendo como única base o argumento para ello la existencia del procedimiento revocatorio abierto. De acuerdo a lo expuesto en la transcripción anterior del acto, esta Corte considera que, aun cuando el acto impugnado sea un acto de apertura de procedimiento, contiene pronunciamientos anticipados que prejuzgan sobre la legalidad de las Constancias de cumplimiento de variables urbanas fundamentales previamente otorgadas y que ampararon la construcción de la edificación denominada “Residencias Millenium¨, lo cual sin duda alguna configura el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, puesto que constituyen medios de prueba de los cuales se desprende la presunción grave de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, pues mal puede la Administración anticipar pronunciamientos de fondo acerca de la situación controvertida, lo cual sucede con la afirmación de la violación de las variables urbanas fundamentales, pues si bien el órgano se encuentra en la obligación de informar acerca de los hechos que se investigan, ello en modo alguno puede inducir a que de una vez considere como infringidas las variables antes de haber sustanciado el procedimiento y haber oído los alegatos de los interesados que, eventualmente, resultarían afectados por la decisión administrativa modificándole así la situación jurídica subjetiva del recurrente (Vid. Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2001). En efecto, el incumplimiento por parte de la Administración de no otorgar la posibilidad al administrado de alegar y probar a favor de su posición jurídica, antes de la conclusión a que arribe en su decisión definitiva resulta presuntamente violatorio del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, tanto más cuanto en el mismo acto acuerda la suspensión del otorgamiento de la Constancia de Culminación de Obras que le había sido solicitada, circunstancias suficientes a los fines de determinar que el acto objeto del presente recurso tal como lo concluyó el A quo, es presuntamente violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide. No pasa inadvertido esta Corte, que en su escrito de apelación la representación de la parte accionada llama la atención de este órgano jurisdiccional acerca de la gravedad para la Administración de que se considere como presuntamente violatorio de los derechos a la defensa y al debido proceso, el acto de apertura del procedimiento, ello –según alega- “…conduciría, ni más ni menos, a negar a la Administración la potestad –que no es un simple derecho, sino también una obligación- de ejercer la autotutela administrativa, con el fin de determinar si un acto por ella dictado previamente viola o no el principio de legalidad (...)”. Las consideraciones antes expuestas, considera la Corte no implican el desconocimiento de la potestad de autotuela de la que goza la Administración, quien ciertamente, puede reconocer la nulidad de sus actos, pues lo que se cuestiona en este caso, es que mediante el acto de apertura del procedimiento de revisión, la Administración consideró las violaciones que investigaba y con base en ello consideró que debía suspender el otorgamiento de la Constancia que le fue solicitada, colocando al administrado en estado de indefensión. Por otra parte y en cuanto a la decisión de suspender la tramitación de la solicitud de emisión de la Constancia de Culminación de Obras que se adoptó en la misma Resolución recurrida, alegó la parte apelante, que tampoco se trata de una decisión definitiva, sino simplemente de una medida cautelar, destinada a tener vigencia sólo durante la tramitación y decisión del procedimiento de revisión. Contradice así lo argumentado por la parte recurrente y el Tribunal A Quo en el sentido que presuntamente se infringió el derecho a la propiedad, al tratarse de una medida no sustentada en la Ley. Sobre el particular, esta Corte observa: Tal y como se señaló anteriormente, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece los supuestos por los cuales un acto administrativo puede ser objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado en este caso conjuntamente con solicitud amparo cautelar, que como se desprende del mismo articulado, no sólo procede contra actos que prejuzguen como definitivo, sino que de igual manera se puede intentar dicho recurso, cuando se trate de actos administrativos que impidan la continuación del procedimiento, y que afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, caso en el cual puede el presunto afectado, considerar que con tal acto ha vulnerado sus derechos constitucionales, y optar por la vía del amparo cautelar, como ha sucedido en el presente caso. Deja claro esta Corte que no solamente el acto impugnado aparentemente prejuzgó como definitivo tal y como se señaló anteriormente, sino que igualmente se trata de un acto que impidió la continuación del procedimiento a los fines de obtener los actos administrativos subsiguientes, como lo es el otorgamiento de la Constancia de Culminación de la Obra a que se refiere el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Al respecto, la doctrina sostiene que si el acto, aun siendo de trámite, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento administrativo, no se aplica la regla general, ya que ello supondría para el administrado la más absoluta indefensión, al impedirle el acceso a la Jurisdicción para formular sus pretensiones. (Cfr.: Jesús González Pérez, “Manual de Derecho Procesal Administrativo”, 2da Edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, pág. 228). Igualmente se ha sostenido que sólo son recurribles las resoluciones o actos definitivos, y no los actos de trámite; pero por excepción, estos últimos, sin embargo, resultan recurribles cuando, aun bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo del asunto, de hecho vienen a decidirlo, por poner término al procedimiento o suspender o hacer imposible su continuación, como lo dice el propio artículo 37 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de 1992 Española.(Cfr.: Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I. 6ta Edición 1994, Editorial Civitas Madrid, Pág. 544). En el caso de autos observa esta Corte, que la atribución conferida a la administración urbanística con relación a la Constancia de Culminación de Obras, el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, señala lo siguiente: Artículo 95.- “A la terminación de la obra sin que hubiere pendiente objeciones del Municipio, el profesional responsable de su ejecución firmará una certificación en la que hará constar que la misma se ejecutó en un todo de conformidad con las variables urbanas fundamentales y con las normas técnicas correspondiente. La certificación será también firmada por el propietario y será consignada, junto con los planos definitivos de la obra, a la autoridad municipal encargada del control urbanístico, quien dará constancia de la recepción respectiva dentro de un plazo de diez días hábiles, la constancia de recepción emitida por la dependencia municipal autorizada, será suficiente a los fines de la habitabilidad de la obra. Cuando hubiere algún reparo pendiente sobre las violaciones de las variables urbanas o de las normas técnicas, se incorporará a la copia de la mencionada certificación y la obra no podrá habitarse, hasta tanto no sea subsanado el mismo. Después de subsanarse las objeciones pendientes la autoridad urbanística lo hará constar en la certificación antes mencionada a los fines de la habitabilidad de la obra. Los reparos, una vez terminada la obra, sólo podrá hacerse una sola vez y la autoridad urbanística emitirá la constancia dentro de los diez (10) días subsiguientes después de subsanarse los mismos”. De lo anterior se infiere que ciertamente la actividad de policía de la Administración Municipal, conforme al artículo antes transcrito se limita de manera reglada al hecho que, una vez obtenidas las constancias de variables urbanas fundamentales y hecha la solicitud de la Constancia de Culminación de Obra, la misma deberá concederse dentro de un lapso de diez (10) días subsiguientes, o posteriores al hecho de haberse subsanado el reparo si así hubiese procedido la administración. Así, la resolución impugnada determinó que ¨(...) la respuesta a (la) solicitud M-0025 de fecha 21-03-01 y de la correspondiente Constancia de Culminación de Obra a los efectos de la habitabilidad de la edificación, queda supeditada a las resultas del procedimiento de revisión que se ordena abrir, mediante este acto (...)”. Ahora bien, esta Corte observa, que el acto impugnado al haber dictado la medida cautelar señalada, limitó el derecho al accionante de obtener la constancia de culminación de obra, señalada en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en su artículo 95, impidiendo de esta manera la continuación de un procedimiento como lo es el correspondiente otorgamiento de la Constancia de Culminación de Obra. De allí que en criterio de esta Corte, en ningún ámbito preventivo puede la administración afectar los derechos de los particulares sin que una norma de rango legal –única que puede restringir los derechos de los particulares- la autorizara para ello. Así la limitación impuesta por la Administración para otorgar la Constancia requerida, a través de la realización del procedimiento revocatorio de las Variables urbanas Fundamentales otorgadas previamente, si bien tienen relación con la legalidad o no de dichas constancias, se presume su legalidad a los fines de emitir el acto administrativo subsiguiente, el cual como se observó, consistía en una competencia reglada o específica, cual era otorgar la constancia de culminación de obra dentro del lapso establecido o realizar los reparos correspondientes, pero en modo alguno para suspender la solicitud de dicha constancia de manera provisional y condicionada, alegando para ello causas ajenas a las establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Agrega igualmente esta Corte, que lo antes dicho no obsta para que puedan dictarse ciertos actos de naturaleza preventiva dentro de un procedimiento administrativo, pero siempre que ello haya sido previsto por la ley y se respeten los derechos y garantías que la Constitución le confiere a los particulares. En este sentido se ha pronunciado esta Corte en los siguientes términos: “(...) Por último, y manera de conclusión, se tiene que la Administración Pública, puede tomar ciertas medidas que impliquen una restricción en los derechos de los particulares, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de un interés colectivo que fundamente la medida; 2.- Que dichas medidas estén habilitadas mediante normal legal expresa y 3.- Siempre que los supuestos justificadores de esa medida, estén plenamente comprobados y motivados. Además, cuando esas medidas se dictan en medio del ejercicio de poderes discrecionales, se impone una necesidad aún mayor de exponer las razones sustentadoras de la decisión administrativa, a los efectos de evitar, que la libre elección administrativa, degenere en arbitrariedad (...)” (sentencia de fecha 8 de mayo de 2002). Por consiguiente, se observa que tal como lo decidió el Tribunal A quo, al existir dicho impedimento cautelar por parte de la administración Municipal, para el otorgamiento de la Constancia de Culminación de Obra, sin norma legal que lo facultara para ello, configura igualmente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, por la presunción de la violación de los derechos de propiedad y libertad económica, pues, en cuanto al primero la recurrente se ve imposibilitada de realizar actos de disposición que de acuerdo con la Ley están sujetos a la presentación de esa Constancia y, en cuanto al segundo, se ve imposibilitada de realizar la actividad lucrativa que es su objeto, esto es, el tráfico inmobiliario al que se dedica. Así se decide. Con base en lo anterior, esta Corte concluye que al existir una presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados, tal como lo decidió el A Quo, el fallo del que se conoce en apelación resulta ajustado a derecho y por tanto se confirma en todas sus partes. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, y por la abogada Amenaida Bustillos, actuando en su carácter de apoderada de los intervinientes en el juicio, contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2002, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual confirmó el mandamiento de amparo cautelar contenido en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2001. 2.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, dejándose copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.| El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente Las Magistradas: EVELYN MARRERO ORTIZ ANA MARIA RUGGERI COVA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO La Secretaria Acc, NAYIBE ROSALES MARTINEZ EXP. Nº 02-27725 JCAB/.-a