MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE Nº 02-27865 - I - NARRATIVA En fecha 04 de julio de 2002, se recibió en esta Corte Oficio Nº 02-662, de fecha 28 de junio de 2002, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del amparo constitucional interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por el abogado MANUEL DE JESÚS DOMÍNGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAN JOSÉ BRICEÑO ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad No. 9.449.454, contra el ciudadano HENRY JESÚS VIVAS HERNÁNDEZ, en su condición de DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA. Dicha remisión se efectuó a los fines de conocer en consulta la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha 24 de enero de 2002, mediante la cual declaró “CON LUGAR” la pretensión de amparo interpuesta. En fecha 04 de julio de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de decidir la aludida consulta. El 08 de julio de 2002, el apoderado judicial del accionante presentó escrito, en esa misma fecha se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Mediante escrito presentado en fecha 26 de diciembre de 2001, el apoderado actor, alegó lo siguiente: Que no existe otro mecanismo que le garantice, a su representado “….en forma tutelar, breve, sumaria y eficaz sus derechos constitucionales…”, y que de no acordarse la pretensión, se desvirtuarían “…los fines proteccionista…” del amparo constitucional. Narró que, en fecha 30 de noviembre de 2000, se presentaron “‘… por ante la Comisaría Juan Antonio Pérez Bonalde oficina de asuntos internos, los ciudadanos JHONATHAN JOSÉ MORILLO SOSA, y ANTONIO JOSÉ MORILLO RÍOS, denunciando un presunto procedimiento irregular, por parte de un funcionario de la Policía Metropolitana…’”, cuyo apellido es Briceño. Y que, el 30 de noviembre de 2000, se le abrió una averiguación administrativa, “…con la finalidad de determinar la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios policiales que acompañaron a (su) poderdante…” sobre los hechos narrados por los mencionados ciudadanos. Indicó que, en fecha 15 de septiembre de 2001, fue “…sometido a un Consejo de Investigación…”, y no fue notificado ni por escrito, ni de forma verbal de la decisión del referido Consejo, violando de esa manera el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna. Señaló que, “…ha comparecido ante el mencionado organismo policial, en donde niegan información alguna con relación al funcionario WILLIAM JOSÉ BRICEÑO ESPINOZA”, aduciendo un “supuesto e ilegítimo ‘secreto sumarial’”. Agregó que, tales circunstancias lo hacen presumir, “…la posibilidad que pudiera haberse aplicado una sanción de destitución en contra del funcionario Willian José Briceño Espinoza, lo cual no es posible aseverar, por cuanto no ha sido notificado en forma alguna de tal acto administrativo, al (sic) tenor del contenido del Artículo 73 ejusdem (sic), siendo la presente Acción de Amparo Constitucional, la única vía legítima expedita, en procura del restablecimiento de la situación jurídica infringida en el agravio del funcionario…”. Esgrimió como violados, los artículos 87 y 89 de la Constitución vigente, los cuales consagran el derecho al trabajo y la protección que el Estado está en la obligación de otorgar. Alegó que, la incertidumbre en que se encuentra el funcionario Willian José Briceño, lo mantiene en absoluto desconocimiento de su situación funcionarial, “…toda vez que se carece de conocimiento si se aplicó o no una sanción disciplinaria de destitución, por cuanto no ha sido notificado formalmente, de tal acto hasta la fecha en el cargo que ocupaba…”, además que fue designado otro funcionario en el cargo que desempeñaba, y no le ha sido cancelado su salario correspondiente. Solicitó se ordene la reincorporación del accionante, como medida precautelativa. Finalmente solicitó, la reposición del procedimiento al estado en que se inicie el mismo, y sea aplicada “…a tales fines la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa (sic)”, así como, la reincorporación al cargo que desempeñaba el mencionado funcionario. DEL FUNDAMENTO DEL PRESUNTO AGRAVIANTE Mediante escrito presentado en fecha 17 de enero de 2002, las apoderadas judiciales del Director General de la Policía Metropolitana, consignaron informes en la oportunidad fijada para la Audiencia Constitucional, alegando lo siguiente: Que, es falso que la acción de amparo es el único mecanismo del ciudadano Willian Briceño “…para garantizarle en forma breve y sumaria la restitución de los derechos Constitucionales infringidos (…) en virtud que el accionante no agotó la vía administrativa prevista y sancionada en su artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic)”, por lo tanto la misma, “…no debió ser admisible”, además que constituye una vía excepcional, a través de la cual sólo puede obtenerse el restablecimiento de la situación jurídica infringida, relacionada con la violación de derechos constitucionales. Desvirtuaron lo dicho por el presunto agraviado en el parágrafo último del folio 5 del escrito presentado, en el cual señaló que no se le había notificado la decisión del Consejo de Investigación, pues, el accionante si fue notificado “que iba a ser sometido a un Consejo de Investigación según notificación de fecha 04-06-2001, donde aparece su firma…”. Alegaron que, en la orden del día N° 262 de fecha 18 de septiembre de 2001 se señaló que el ciudadano Willian José Briceño “…había sido egresado con carácter de expulsión”, por lo tanto, es falso que no se le ha notificado ya que es deber del funcionario “…revisar diariamente las Resoluciones emanadas de la Dirección General de la Policía Metropolitana…”. Indicaron que, en ningún momento la mencionada Dirección le ha negado la revisión de las Actas del Expediente Administrativo N° 0065-2000, además que no consta si lo solicitó ni tampoco si el Director lo ha negado. Asimismo, es falso el alegato de que, fue “sacado de la nómina de pago sin que haya mediado la notificación respectiva ni trámite alguno administrativo…”. Señalaron que, “…existe un acto definitivo de egreso de la Institución, que debe ser recurrido ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en el respectivo Recurso de Nulidad y no debe ser dirimido en sede constitucional porque éste está referido a la infracción de garantías Constitucionales y no ha (sic) vicios de legalidad”. Negaron que se le haya violado el derecho al trabajo, “…En virtud que se le dio la oportunidad al trabajo dentro de la Institución Policial…”, tampoco se violó el artículo 89 de la Constitución vigente “…ya que la causa que dio origen al retiro del accionante está debidamente fundamentada y comprobada, cumpliendo la normativa prevista en el Reglamento Disciplinario de la Policía Metropolitana, el reglamento General de la PM, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa (sic), la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber incurrido en la comisión de faltas gravísimas a las normativas internas, que originaron su expulsión (…) Por ende no le es aplicable lo previsto en los numerales 1 y 3 del retenido artículo, pues estos se refieren a actos no ajustados a derecho”. En cuanto a la situación de incertidumbre laboral denunciada, como se indicara anteriormente, argumentaron que el accionante sí tenía conocimiento del procedimiento e inclusive del egreso. Solicitaron se desestimara la solicitud de reposición, “…porque en ese procedimiento no se violentó ninguna garantía constitucional, y se realizó cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en materia procedimental”. Además que se ha tratado de notificar haciéndose infructuosas tales gestiones. DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 22 de enero de 2002, la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, abogado en ejercicio, consignó escrito en el que señaló lo siguiente: Como punto previo señaló que, es importante “…pronunciarse en cuanto al no requerimiento del informe al que alude el artículo 23 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo del fecha 2 de febrero de 2000 (sic) se desprende que el objeto de la misma es resaltar que los excesivos formalismos afectan la finalidad de la acción de amparo constitucional (…). Sin embargo -continúa- la brevedad y ausencia de formalismos no pueden conllevar omisiones que constituyan violaciones al proceso. En tal virtud considera el Ministerio Público que el requerimiento del informe a que alude el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una garantía de control sobre las pruebas que aportan las partes al proceso (…). Al omitir esta fase del proceso (…) se afecta al control y contradicción de las pruebas, elemento inherente al debido proceso”. Indicó que, se debió notificar mediante cartel “la desincorporación del funcionario policial…”, si la misma no se pudo realizar personalmente, ya que es un “…requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos…”, por lo tanto, el incumplimiento de tal requisito “…apareja como consecuencia jurídica la violación del derecho a la defensa y al debido proceso”. DEL FALLO CONSULTADO En fecha 24 de enero de 2002, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR la solicitud de amparo constitucional, fundamentándose en lo siguiente: “De la revisión del escrito libelar, de las excepciones verbales de las partes en la audiencia oral y pública, así como de los recaudos producidos y agregados a los autos, se evidencia que el hecho por el cual el recurrente estima le han sido lesionados derechos constitucionales, es la suspensión del sueldo que como funcionario de la Policía Metropolitana le corresponde, a partir del día 30 de septiembre de 2001, sin que previamente se le haya notificado la causa de ello ya que si bien es cierto, le fue abierta una averiguación administrativa desconoce el resultado de la misma, por cuanto no le ha sido notificado ningún acto administrativo. Ahora bien, tomando en consideración que la notificación constituye un derecho de los interesados en relación al acto administrativo concreto que se adopte, cuando afecte sus derechos subjetivos, la cual debe hacerse en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado, y para que tal notificación exista, debe haber un recibo firmado en el cual se deje constancia de la fecha, del contenido de la notificación, el nombre y cédula de la persona que la recibe siempre que tenga vinculación con la persona que allí tiene su residencia, y dado que del contenido de las actas levantadas por funcionarios en fecha 14 de noviembre de 2001 y 14 de diciembre de 2001, se evidencia, que la notificación alegada no cumple con los extremos necesarios, para reputarse cumplida la misma, pues, no consta que se le haya dejado copia del acto a la persona que se negó a recibirlos, y más aún, antes de las citadas fechas, inclusive ya le había sido suspendido el sueldo. Lo anterior pone de manifiesto, que efectivamente, antes de la notificación del acto culminado del procedimiento iniciado en contra del recurrente, le fue suspendido el sueldo sin que el acto mediante el cual fue sancionado hubiera empezado a surtir efectos, es decir hubiera adquirido eficacia, configurándose de esta forma una vía de hecho, por lo que efectivamente, le fue violado al accionante su derecho a la defensa y al debido proceso y así se decide”. En consecuencia, (…) (se) declara con lugar la acción de amparo interpuesta (…) y ordena, el pago de los sueldos dejados de percibir por el accionante, hasta el día 17 de enero de 2002, fecha en la cual tuvo conocimiento de la Resolución N° 164, de fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil uno (2.001)”. DE LOS ALEGATOS ANTE ESTA INSTANCIA En fecha 08 de julio de 2002, el apoderado judicial de la parte accionante consignó escrito en que hace las siguientes observaciones: Que, cumpliéndose los trámites legales sobre la notificación de la sentencia del A-quo, “el Director de personal del ente administrativo, manifestó que no podía reincorporarlo a la Institución Policial, puesto que el Amparo no explicaba si era la Continuación del Servicio del Quejoso (sic) el pago de los salarios dejados de percibir”. Expuso que si en el amparo constitucional, se solicitó “…la reincorporación y por ende la continuación del servicio del quejoso, es menester que si fue declarado CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional, como es posible que el tribunal A-quo ahora día (sic) que sólo ordenó el pago de los salarios de (su) representado, cosa que no (se) solicitó en (su) PETITUM” (sic). Finalmente solicitó, “…que mediante esta consulta (…) declare con lugar la Acción de Amparo Constitucional y la continuación o la reincorporación de (su) representado, como funcionario activo o (agente) de la Policía Metropolitana, solicitado en el escrito inicial en los puntos primero y tercero del PETITUM, sea cumplido en su totalidad, ya que se le está transgrediendo, violentando y cercenándole el Derecho al Trabajo”. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la consulta de la sentencia dictada el 24 de enero de 2002 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al respecto se observa: La apelante señala en su escrito que, el A-quo declaró Con Lugar el amparo y sólo ordenó el pago de los salarios caídos de su representado, cuando lo solicitado era la reincorporación del funcionario y no tal pago. Observa esta Corte, que en el escrito de la pretensión de amparo el apoderado judicial del accionante solicitó “la inmediata reincorporación del funcionario (…) como medida precautelativa” y “…la reposición del procedimiento al estado del inicio del mismo y sea aplicado, a tales fines la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa (sic)”. Asimismo, solicitó “…la reincorporación en (el) cargo de (su) representado y la continuación en el mismo”. Siendo así, observa esta Corte, que lo decidido por el A-quo no se adecúa a lo solicitado por el presunto agraviado, incurriendo en incongruencia positiva, al pronunciarse sobre un asunto no solicitado ni propuesto, y si bien es cierto que el Juez Constitucional no puede limitarse al pedimento del accionante, la apreciación debe limitarse a la situación jurídica infringida de derechos y garantías constitucionales. Si el accionante consideró que el restablecimiento de la situación se producía con la reincorporación al cargo, debió en todo caso el A-quo pronunciarse sobre ello y no sobre algo no pedido como lo es el pago de sueldos. Siendo ello así, resulta forzoso para esta Corte anular el fallo consultado de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este procedimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se decide. Ahora bien, debe esta Corte entrar a pronunciarse acerca del asunto, de acuerdo al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa: Como punto previo, que la representación del Ministerio Público señaló que, el A-quo debió requerir el informe al que alude el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues el mismo constituye una garantía sobre las pruebas que aportan las partes al proceso, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución vigente, pues con tal omisión se le violó el derecho a la defensa de las partes. Estima necesario este Sentenciador indicarle a la referida representación que, tal señalamiento es producto de una errónea interpretación de la sentencia N° 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues, el informe a que se refiere el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no es de obligatorio cumplimiento para las partes, ni menos un “deber” del Juez Constitucional de requerirlo en la admisión de la pretensión, tal como se desprende de la señalada sentencia, ya que sólo se le ordena al Juez “…la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que se celebrará la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última notificación efectuada”. En virtud de ello, debe la representación de la Fiscalía General de la República, seguir el criterio establecido en la sentencia parcialmente citada, cuyo criterio es vinculante de conformidad con el artículo 335 de la Constitución vigente. Con respecto a la admisibilidad de la acción autónoma de amparo ejercida por el ciudadano Willian José Briceño, mediante apoderado judicial, esta Corte observa lo siguiente: El artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente: “Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo: (...) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado...”. El artículo transcrito ha sido interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias. Así, en la sentencia N° 1496 (Caso: Gloria América Rancel vs. Ministerio de la Producción y el Comercio) se estableció las condiciones necesarias para que se declarara la admisibilidad de la acción de amparo. A tal efecto, dispuso que: “...la acción de amparo opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la via ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo (Subrayado de esta Corte)”. De lo anterior se desprende, como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción de amparo, el agotamiento de la vía ordinaria y, con base a similares consideraciones, la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la norma prevista en el ordinal citado, que “...consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo”. Ahora bien, tal interpretación es recogida en la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2001 (caso: Parabólicas Service’s Maracay), el cual dispone lo siguiente: “Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, (...). En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (Subrayado de esta Corte)”. En virtud de las sentencias parcialmente citadas, se concluye como presupuesto procesal para la admisión de la pretensión que las vías ordinarias hayan sido agotadas. En el caso bajo examen, el requisito del agotamiento de la vía judicial no se encuentra satisfecho toda vez que no consta en el expediente que la parte accionante haya utilizado el medio procesal ordinario (querella funcionarial) para atacar las vías de hecho emanadas del ciudadano Henry Jesús Vivas, en su carácter de Director General de la Policía Metropolitana, en consecuencia, estima esta Corte que la falta de ejercicio oportuno del citado medio judicial, que es el ordinario para discutir lo planteado en este caso, ocasiona la inadmisibilidad de la acción de amparo incoada, conforme a lo previsto en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por lo tanto se declara Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Willian José Briceño Espinoza. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar, por el abogado MANUEL DE JESÚS DOMÍNGUEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILIAN JOSÉ BRICEÑO ESPINOZA, identificados al inicio del presente fallo, contra el ciudadano HENRY JESÚS VIVAS HERNÁNDEZ, en su condición de DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA. 2) Conociendo del asunto declara INADMISIBLE la pretensión de amparo interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. EL PRESIDENTE, PERKINS ROCHA CONTRERAS EL VICEPRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LAS MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA LA SECRETARIA ACCIDENTAL, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXP. N° 02-27865 JCAB/- C -.