MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA Exp. 02-26934 I En fecha 4 de junio de 2001, el abogado DAVID DOMINGUEZ USECHE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.284, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República, apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana MARÍA ELENA GARCÍA DE SALINAS, cédula de identidad N° 5.536.695, contra el acto administrativo N° D/IUD/Ofic.-057.05.03.98, de fecha 5 de marzo de 1998, dictado por la DIRECTORA DEL INSTITUTO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS MUSICALES, órgano adscrito al CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA (CONAC). Oída la apelación en ambos efectos, se remitió el expediente a esta Corte, siendo recibido el día 5 de marzo de 2002. En fecha 7 de marzo de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova. En fecha 9 de abril de 2002, el abogado David Domínguez Useche en su carácter de sustituto del Procurador General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación. El 18 de abril de 2002, el abogado Stalin Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.650, apoderado judicial de la querellante presentó escrito de contestación. En fecha 2 de mayo de 2002, venció el lapso de promoción de pruebas el cual transcurrió sin actuación de las partes. El 5 de junio de 2002, oportunidad fijada para el acto de informes, la Corte dejó constancia de sólo la abogada Petra Elba Coste Rosal, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 44.240, en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, presentó su escrito de informes. En esa misma fecha, la Corte dijo “Vistos”. En fecha 10 de junio de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. Realizado el estudio del expediente en la forma prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: II ANTECEDENTES En fecha 18 de agosto de 1998, los abogados Carlos Alberto Pérez, Rosángela Pérez Sánchez y Stalin Rodríguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.067, 36.280 y 58.650, respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana María Elena García de Salinas, interpusieron querella contra el contra el acto administrativo dictado por la Directora del Instituto Universitario de Estudios Musicales, órgano adscrito al Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), en los siguientes términos: Señalan los referidos apoderados judiciales que su representada ingresó al Consejo Nacional de Cultura el 16 de abril de 1996, ejerciendo el cargo de Coordinador de Servicios Estudiantiles en la Sub-Dirección Académica del Instituto Universitario de Estudios Musicales, hasta el 5 de marzo de 1998, fecha en que fue notificada a través del oficio N° D/IUD/Ofic.-057.05.03.98, suscrito por la Directora del Instituto Universitario de Estudios Musicales que sería retirada del referido cargo que ejercía en dicho Instituto. Que en fecha 18 de agosto de 1998, presentaron escrito ante la Junta de Avenimiento del Consejo Nacional de la Cultura, “con el objeto de solicitar el avenimiento del acto administrativo de retiro dictado por la Directora del Instituto Universitario de Estudios Musicales”. Expusieron que el funcionario que tiene atribuida la competencia para retirar al personal del Instituto Universitario de Estudios Musicales, es el Presidente del Consejo Nacional de la Cultura, de acuerdo al artículo 15, literal f), de la Ley del Consejo Nacional de la Cultura. Que si bien el artículo 6 ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa dispone que la competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal corresponde en los Institutos Autónomos, a sus máximas autoridades directivas y administrativas en el presente caso, existe una norma especial que deroga este precepto de carácter general como lo es, el artículo 15 literal f) de la Ley del Consejo Nacional de la Cultura que atribuye en la persona del Presidente la competencia para nombrar y retirar al personal. Agregaron que si bien el Directorio es el órgano ejecutivo del Consejo Nacional de la Cultura, la potestad de nombrar y retirar corresponde al Presidente del mismo, que además de representar al Instituto, preside al Directorio. Que el Instituto Universitario de Estudios Musicales no posee personalidad jurídica ni patrimonio propio, así como tampoco autonomía funcional, y en razón de esto el Consejo Nacional de la Cultura ejerce el control administrativo. Alegaron que en virtud, de la incompetencia manifiesta de la funcionaria que dictó el acto administrativo de retiro de su representada, éste se encuentra viciado de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el acto de retiro constituye una vía de hecho, “por que al no cumplir la Administración con el formalismo previsto en los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la existencia del acto de remoción es ineficaz, careciendo de potencialidad jurídica para producir efectos, por ello, el acto administrativo de retiro es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4, ejusdem, esto es, por prescindencia del procedimiento”. Demandaron además, que resuelva mediante la presente querella, lo relativo al acto administrativo de remoción, a fin de evitar que la decisión que pudiera tomarse en el presente caso se encuentre igualmente viciada de nulidad absoluta, esto en virtud de la posibilidad que tiene la Administración de revisar de oficio sus propios actos y de los amplios poderes que detenta el Juez contencioso administrativo. Finalmente solicitaron, se declare nulo el acto administrativo de retiro, se ordene la reincorporación de su representada al cargo que ejercía como Coordinador de Servicios Estudiantiles en la Sub-Dirección Académica del Instituto Universitario de Estudios Musicales o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación. III DEL FALLO APELADO El Tribunal de la Carrera Administrativa declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana María Elena García de Salinas. Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: “(…) Debe en primer término, el Tribunal decidir lo relativo a las cuestiones previas planteadas por el Sustituto del Procurador General de la República. En cuanto a la caducidad de la acción, dado que el acto de remoción fuera notificado el 3-2-98 y la querella fue interpuesta el 18-8-98, y que se había excedido el lapso de 6 meses pautado en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa. Conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de la ubicación y notificación de los actos administrativos, el artículo 75, ‘La notificación……’, y en el artículo 76,´cuando resulte….’ Ciertamente la constancia de los testigos hace presumir que la querellante tuvo conocimiento del referido acto, pero no es menos cierto que el organismo debió dar cumplimiento al procedimiento de notificación establecido, al no hacerlo así cabría concluir que dicho acto no fue notificado, careciendo por tanto de eficacia. Sin embargo la querellante se dirigió a la Junta de Avenimiento para solicitar la conciliación de dicho acto, por lo que convalidó dicha falta de notificación. (…) Por Resolución N° 006 del 18-3-96 el CONAC, autorizó a la Directora del Instituto a iniciar, de forma inmediata la reorganización del IUDEM. Por Resolución N° 026 del 27-6-1996 se modificó la anterior Resolución declarando en reorganización al Instituto (artículo 1°), la Directora tendrá la responsabilidad del proceso de reorganización (artículo 2°). A tal efecto se le señalan las atribuciones (articulo 3°). La Ley del CONAC del 29-8-75 (G. O. N° 1.768 Ext. Del 29-8-75), en su artículo 15, al señalar las atribuciones del Presidente, entre otras, en la letra f le faculta para ‘Nombrar y remover al personal subalterno de acuerdo con las normas establecidas por el Consejo y por el Directorio’. De lo expuesto a juicio del Tribunal, el IUDEM no tiene la categoría de Instituto Autónomo ni de Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica, por no cumplir con los requisitos exigidos para ello propiamente, constituye un ente desconcentrado de la Administración Pública Nacional Descentralizada, pero con una peculiar característica, pues en el artículo 4 del Decreto de Creación se dispone que el ‘Regimen administrativo docente y demás condiciones de funcionamiento serán establecidas en el Reglamento interno que para su vigencia será sometida al estudio y aprobación del Ministerio de Educación’. En el mismo, el Director, que es nombrado por el CONAC, tiene la facultad de ‘Designar y remover de acuerdo con las leyes y reglamentos al personal del Instituto’. (artículo 20,9) Conforme a lo expuesto el cargo de Coordinador esta subsumido en lo dispuesto en dicha norma. Ahora bien, al folio 100, corre oficio N° D/UD/oficio 033-3-2-98 recibido en la misma fecha, removiendo a la querellante por haber sido objeto de una medida de reducción de personal aprobada por el Consejo Directivo del IUDEM el 19-1-98, debido al proceso de reorganización del Instituto. De los autos no hay, efectivamente constancia de que el procedimiento de reducción de personal se hubiera llevado a cabo con arreglo a las previsiones establecidas legal y reglamentariamente, pues en el mismo Reglamento Interno ser establece que los funcionarios del IUDEM están sometidos a la Ley de Carera Administrativa (artículo 60). En el caso, la reducción de personal fue decidida por el propio Consejo Directivo del IUDEM. Esta claro pues, que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al efecto (artículo 19, 4° de la LOPA), lo que vicia el acto de nulidad absoluta. Ciertamente la querellante impugna solo el retiro y se solicita que el Tribunal se pronuncie sobre la eficacia y validez del acto de remoción. Ahora bien, si bien la remoción es válida pero al no ser debidamente notificada carecía de validez, más este hecho quedó subsanado al intentar la querellante su conciliación ante la Junta de Avenimiento. Más tal remoción fue consecuencia de un procedimiento de reducción de personal que no cumplió con los requisitos legales y reglamentarios exigidos, por lo que procede la declaratoria de nulidad del mismo. Declarada la nulidad de la remoción, trae como consecuencia la del retiro, procediendo la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado o a otro de similar categoría y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación .Así se declara.(…)”. IV FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN En fecha 9 de abril de 2002, el abogado David Domínguez Useche, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República fundamentó la apelación en los siguientes términos: Denunció el sustituto del Procurador General de la República, que el a quo al momento de sentenciar incurrió en el vicio de incongruencia, toda vez que no dictó la decisión de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, al no tomar en consideración la caducidad del acto administrativo de remoción, alegada por éste durante el proceso. Señaló asimismo, que el a quo incurrió en el vicio de ultrapetita, ya que la querellante sólo impugnó el acto de retiro más no así el acto administrativo de remoción, sobre el cual se pronunció el Juzgador de instancia en la sentencia apelada. Denunció, además, que la sentencia apelada se encuentra condicionada, ya que ésta hace que dependa el pago de la indemnización en un hecho futuro como lo es la reincorporación de la querellante. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por el abogado David Domingo Useche, sustituto del Procurador General de la República, contra la decisión de fecha 8 de mayo de 2001, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa que declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana María Elena García de Salinas. Esta Corte para decidir observa: Denunció el sustituto del Procurador General de la Republica que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia, toda vez que no dictó la decisión de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, al no tomar en consideración la caducidad del acto administrativo de remoción, alegada por éste durante el proceso En relación con la configuración del vicio de incongruencia de la sentencia, considera esta Corte oportuno hacer referencia a la sentencia dictada por esta Alzada en fecha 24 de mayo de 200, expediente N° 99-21882, que dejó sentado lo siguiente: “En atención a dicho argumento, es menester precisar que el vicio de incongruencia a que alude el apelante tiene su fundamento en la previsión contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio. De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el Juez altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa”. Ahora bien después de analizar la sentencia apelada a los fines de constatar la existencia de tal vicio, esta Corte observa que el a quo si se pronunció sobre este alegato de caducidad esgrimido por el apelante en su escrito de contestación, en un punto previo que denominó, ‘cuestiones previas planteadas por el sustituto del Procurador General de la República’, donde analizó todo lo referente a la caducidad del acto de remoción, desarrollando lo referente a la notificación de los actos administrativos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desestimando dicho argumento, al concluir que al no dar el organismo querellado el debido cumplimiento al procedimiento de notificación previsto en el citado instrumento jurídico, el acto de remoción carecía de eficacia y es al momento de acudir a la Junta de Avenimiento que la querellante se da por notificada de la remoción de que ha sido objeto así como también del acto administrativo de retiro, es decir el 18 de agosto de 1998, de lo cual se evidencia que efectivamente, tal como lo aprecio el sentenciador de instancia, no operó la caducidad de la acción, razón por la cual considera esta Alzada que en el presente caso, el Juez sí se atuvo a lo alegado y probado por las partes al momento de decidir, y no incurrió en el vicio denunciado, que en este caso sería de incongruencia negativa, razón por la cual se desestima la denuncia del sustituto del Procurador General, y así se decide. Asimismo, denunció el apelante que el a quo incurrió en el vicio de ultrapetita, ya que la querellante sólo impugnó el acto de retiro más no el acto administrativo de remoción, sobre el cual se pronunció el Juzgador de instancia en la sentencia apelada. A este respecto, debe esta Alzada señalar, que el Juez incurre en el vicio de ultrapetita cuando su decisión contiene un pronunciamiento sobre un asunto no demandado o solicitado por el accionante, lo cual, no se evidencia en la decisión apelada, toda vez que los apoderados judiciales de la querellante ciudadana María Elena García de Salinas, en su escrito libelar, solicitaron expresamente al sentenciador de instancia que éste “resuelva lo relativo a la eficacia, en el mejor de los casos, a la nulidad del acto de remoción ya que estaríamos igualmente en presencia de una decisión viciada de nulidad absoluta”, invocando como fundamento de tal petición, la posibilidad que tiene la Administración de revisar de oficio sus propios actos y por los amplios poderes que detenta el Juez contencioso administrativo. Ante tal solicitud el a quo expuso, en su decisión que “Ciertamente la querellante impugna sólo el retiro y se solicita que el Tribunal se pronuncie sobre la eficacia y validez del acto de remoción”, señalando al respecto que la remoción de que fue objeto la querellante no le fue notificada y carecía de validez, agregando además que la misma fue consecuencia de un procedimiento de reducción que no cumplió con los requisitos legales exigidos, procediendo en consecuencia, a anular el referido acto. Alega el apelante en su escrito de fundamentación que la sentencia recurrida, se encuentra condicionada, ya que la misma hace depender el pago de la indemnización a un hecho futuro como lo es la reincorporación de la querellante. De acuerdo al alegato del apelante de que la sentencia del a quo se encuentra viciada de condicionalidad, observa esta Corte que respecto a la denuncia de este vicio es criterio de esta Alzada, el siguiente: “…de acuerdo a la interpretación doctrinal y jurisprudencial que esta Corte considera correcta, un fallo es condicionado cuando la ejecución de lo decidido por él o la definición de la pretensión quedan en suspenso hasta tanto se produzca, eventualmente, un acontecimiento –futuro e incierto- que se prevé en este mismo. Por condicional no puede ejecutarse inmediatamente, por existir, en ella misma, un obstáculo a su cumplimiento. Aplicando tal criterio al caso de examen, la Corte llega a la conclusión de que las sentencias que anulan un acto de retiro y ordenan la reincorporación del querellante victorioso al cargo que ocupaba y el pago de los sueldos dejados de percibir por aquel hasta su reincorporación, no son condicionales, ya que nada impide su inmediata ejecución ni se debe esperar hecho futuro alguno para definir la pretensión deducida. (Subrayado nuestro). (Sentencia de fecha 1° de octubre de 1998). En aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, esta Alzada observa que no se verifica en el fallo apelado el vicio de condicionalidad denunciado, y se declara sin lugar este alegato y así se decide. Por lo tanto, desvirtuado como han quedado todos y cada uno de lo argumentos esgrimidos en el escrito de fundamentación de la apelación, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el sustituto del Procurador General de la República, y en consecuencia confirmar el fallo apelado, y así se decide. VI DECISION Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado DAVID DOMINGUEZ USECHE, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2001 por el Tribunal de la Carrera Administrativa que declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana MARÍA ELENA GARCÍA DE SALINAS, contra el acto administrativo de retiro dictado por la DIRECTORA DEL INSTITUTO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS MUSICALES, órgano adscrito al CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA (CONAC), en consecuencia se CONFIRMA la sentencia apelada en todas sus partes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los …………días del mes ………….de dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas: EVELIN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA Ponente La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTINEZ Exp. N° 02-26934 AMR/lmd.